Der Beklagte betreibt einen Steinmetzbetrieb. Er bestellte Ende 1995 unter Vermittlung des Handelsvertreters der Klägerin... bei der Klägerin einen zur Bearbeitung von Steinen bestimmten Kantenschleifautomaten. Die Klägerin bestätigte die Bestellung des Beklagten mit Schreiben vom 13.12.1995 und stellte die Maschine nach deren Auslieferung an den Beklagte diesem am 12.03.1996 mit 48.490,- DM in Rechnung. Der Beklagte zahlte im März 1996 15.000,- DM am 25.04.1996 weitere 20.000,- DM.
Zwischen den Parteien kam es – teilweise unter Einschaltung des Handelsvertreters... – zu Erörterungen über die Funktionsfähigkeit der Maschine. Der Mitarbeiter der Klägerin... nahm an der Maschine verschiedene Änderungsarbeiten vor. Ein Angebot der Klägerin, die gelieferte Maschine zurückzunehmen und gegen Zahlung eines Aufpreises gegen eine andere mit zusätzlicher Ausrüstung versehene Maschine zu ersetzen, lehnte der Beklagte ab. Die Klägerin lieferte im November 1996 kostenlos neue Hard- und Software sowie diverse Ersatzteile für die Maschine. In erster Instanz ist unstreitig gewesen, daß die Maschine seit dieser Zeit beanstandungsfrei arbeitet.
Die Klägerin verlangt Zahlung des rechnerisch noch offenstehenden Betrages von 13.490,- DM abzüglich eines Betrages von 1.040,- DM, der auf Diamantwerkzeuge entfällt, die nach Beanstandung durch den Beklagten von der Klägerin zurückgenommen wurden.
Die Prozeßbevollmächtigten der Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 10.06.1997 erklärt, sie seien damit einverstanden, daß auf den vorliegenden Vertrag nicht das CISG, sondern die werkvertraglichen Vorschriften des BGB angewendet werden.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.450,- DM nebst 15 % Zinsen ab dem 31.01.1997 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat er beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an ihn 6.261,60 DM nebst 8,75 % Zinsen ab dem 02.05.1997 zu zahlen.
Der Beklagte berühmt sich eines Schadensersatzanspruchs, mit dem er primär gegenüber der Klageforderung aufgerechnet und den er im übrigen im Wege der Widerklage geltend gemacht hat. Dazu hat er behauptet, die Maschine sei zunächst völlig untauglich gewesen und erst durch das Zusammenwirken der Parteien in den vertraglich zugesicherten Zustand versetzt worden. Bei der Anlieferung habe die Maschine nicht in Betrieb genommen werden können, weil die Achse der Transportbandtrommel nicht mit einem gleichmäßigen Durchmesser, sondern konisch gefertigt worden sei. Nachdem dieser Mangel durch Ersetzung der Achse am 20.03.1996 behoben gewesen sei, habe sich herausgestellt, daß die hydraulische Steuerung der Maschine zum Vorschieben der einzelnen Schleifelemente nicht funktioniert habe und daß die für das Polieren der Steine erforderliche Wasserzufuhr infolge unzureichenden Anpreßdrucks der Anpreßrolle nicht einwandfrei funktioniert habe. Weil er, der Beklagte, anderweitig Schleifelemente beschafft habe, sei die Maschine bis zum Abend des 22.03.1996 in einen vermeintlich einwandfreien Zustand gebracht worden. In der Folgezeit – bis Ende 1996 – habe sich allerdings ergeben, daß die Arbeitsergebnisse der Maschine immer noch nicht zufriedenstellend gewesen seien. Die Klägerin habe – unstreitig – die Einstellmodalitäten im Computerteil verändert. Dagegen habe die Klägerin nicht die versprochenen neuen Diamantwerkzeuge und Wasserschläuche geliefert. Am Abend des 26.04.1996 habe man gemeint, die Maschine sei nun funktionstauglich. In den folgenden Tagen habe sich aber die Notwendigkeit ergeben, die Höhenverstellung neu einzustellen. Danach sei ein unzureichender Anpreßdruck zu beobachten gewesen. Nach längerem Stillstand der Maschine im Frühsommer, einem gescheiterten Versuch, im Juni 1996 auf der Maschine eine Kommission Fensterbänke zu schleifen, und daraufhin erteilter Einstellungsempfehlungen der Klägerin sei die Funktionsfähigkeit der Maschine letztlich erst dadurch erreicht worden, daß die Klägerin im November 1996 eine neue Hard- und Software sowie diverse Ersatzteile kostenlos geliefert habe. Durch diese Bemühungen um die Herbeiführung der Funktionsfähigkeit der Maschine seien ihm unter anderem durch den Einsatz eigener Arbeitskräfte sowie eines Dolmetschers und die Einschaltung eines Rechtsanwalts Kosten in Höhe von mehr als 18.711,60 DM entstanden. Hinsichtlich der Schadensaufstellung wird auf Blatt 111 bis 117 verwiesen.
Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Sie hat eine bedeutsame Mangelhaftigkeit der Maschine bestritten und die Beanstandungen des Beklagten für unbegründet gehalten. Sie hat behauptet, die Beanstandungen seien darauf zurückzuführen, daß der Beklagte mit der Maschine trotz eingehender Einweisung nicht zurechtgekommen sei.
Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß seiner Auffassung nach die Gegenforderung der Beklagten in der geltend gemachten Höhe aller Voraussicht nach keine volle Berücksichtigung finden könne, daß andererseits aber auch gewisse Hinweise darauf vorhanden seien, daß die von der Klägerin gelieferte Maschine bei Auslieferung im März 1996 nicht mangelfrei gewesen sei.
Nachdem die Klägerin den vom Landgericht vorgeschlagenen Widerrufsvergleich rechtzeitig widerrufen hat, hat das Landgericht, ohne erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten, der Klage in Höhe von 11.650,- DM nebst 15 % Zinsen seit dem 31.01.1997 stattgegeben. Im übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klageforderung sei nach Abzug der Zahlungen und des anzurechnenden Betrages von 1.040,- DM in Höhe von 11.650,- DM gerechtfertigt. Nach der Auftragsbestätigung habe die Klägerin statt 48.490,- DM nur 47.690,- DM in Rechnung stellen dürfen. Die zuerkannte Klageforderung sei nicht durch die vom Beklagten erklärten Aufrechnung erloschen; denn dem Beklagten stünden aufrechenbare Ansprüche nicht zu. Schadensersatzansprüche nach § 635 BGB scheiterten daran, daß der Beklagte der Klägerin nicht in der nach § 634 BGB erforderlichen Form eine Frist zur Nachbesserung gesetzt und ihr zugleich für den Fall des Scheiterns der Nachbesserung innerhalb der Frist die Ablehnung weiterer Nachbesserungsversuche angedroht habe. Auch aus § 463 BGB lasse sich ein Schadensersatzanspruch nicht herleiten; es fehle an einer zugesicherten Eigenschaft der Maschine ebenso wie an arglistig verschwiegenen Mängeln. Der Beklagte habe auch keinen vertraglichen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ihm bei dem gemeinsamen Bemühen um eine funktionstüchtige Maschine entstanden seien. Für eine Einigung der Parteien fehle jeder Anhaltspunkt. Auch die Grundsätze über die Geschäftsführung ohne Auftrag seien nicht anzuwenden; denn der Beklagte habe ein eigenes Geschäft ausgeführt.
Der Beklagte greift das Urteil mit der Berufung an. Er rügt Verstöße der Kammer gegen §§ 139, 278 ZPO. Das Landgericht habe ein Überraschungsurteil gefällt, weil es bei seinem rechtlichen Hinweis nicht den Anspruchsgrund, sondern nur die Höhe des Anspruchs in Zweifel gezogen habe. Es habe damit unterlassen, auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit des Gegenanspruchs hinzuweisen. Andernfalls hätte er für den Fall des Widerrufs des Vergleichs zu den Bedenken der Kammer zum Anspruchsgrund weiter vorgetragen und diese ausgeräumt. Im Hinblick auf die seiner Meinung nach bestehenden Verfahrensmängel regt der Beklagte an, nach § 539 ZPO zu verfahren.
In der Sache meint der Beklagte, der seine Gegenforderung auf § 635 BGB, hilfsweise auf positive Forderungsverletzung und äußerst hilfsweise auf §§ 670, 677, 683 BGB stützt, es sei Werkvertragsrecht anzuwenden. Dazu behauptet er unter näherer Darlegung und unter Beweisantritt, der von der Klägerin gelieferte Kantenschleifautomat stelle eine Sonderanfertigung dar. Er behauptet ferner, daß die Maschine von Anfang an mit den erstinstanzlich vorgetragenen Mängeln behaftet gewesen sei und auch heute nicht mangelfrei laufe. Es sei nicht möglich, Granit bis zu einer Stärke zwischen 4 cm und 8 cm zu polieren (Zeugnis..., SVG). Der Beklagte meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen des § 634 BGB verneint und dabei seine Schreiben vom 09.04.1996, 12.04.1996 und 07.05.1996 unberücksichtigt gelassen. Nachfristsetzungen nebst entsprechender Ablehnungsandrohungen lägen vor. Hinsichtlich der Anspruchshöhe verweist der Beklagte auf seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Er meint, sein Zahlungsanspruch bestehe ferner aufgrund Geschäftsführung ohne Auftrag. Seine Tätigkeit stelle zumindest ein auch fremdes Geschäft dar. Zu Unrecht stelle das Landgericht dies mit dem Hinweis in Abrede, er habe das Angebot der Klägerin abgelehnt, eine andere Maschine zu liefern. Dabei habe es sich – unstreitig – um eine nahezu 12.000,- DM teurere Maschine gehandelt.
Hilfsweise begründet der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag mit dem Anspruch auf Minderung.
Der Beklagte beantragt,
I. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts
1. die Klage insgesamt abzuweisen,
2. die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an ihn 6.261,60 DM nebst 8,75 % Zinsen ab dem 02.05.1997 zu zahlen;
II. hilfsweise, unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und des Verfahrens die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, tritt einer Verfahrensweise gemäß § 539 ZPO entgegen und meint in der Sache, für die Gegenforderung des Beklagten sei Kaufrecht anwendbar. Sie bestreitet unter näherer Darlegung und Beweisantritten, daß es sich bei der von ihr gelieferten Maschine um eine Sonderanfertigung bzw. um eine gemeinsame Fortentwicklung gehandelt hat. Sie meint, zwischen den Parteien sei ein Kaufvertrag zustandegekommen. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch lägen ersichtlich nicht vor. Soweit sich der Beklagte nach kaufvertraglichen Vorschriften auf Minderung berufe, werde Verjährung eingewandt. Sollte jedoch Werkvertragsrecht zur Anwendung gelangen, fehle es an den Voraussetzungen des § 634 BGB. Jedenfalls habe sich der Beklagte widersprüchlich verhalten, indem er ihr einerseits mehrere Fristen gesetzt habe, andererseits aber die mehrfachen Angebote, die Maschine zurückzunehmen, abgelehnt bzw. ignoriert habe. Zu Unrecht stütze der Beklagte seine Gegenforderung auf eine Geschäftsführung ohne Auftrag.
Die Klägerin behauptet, die Maschine laufe einwandfrei, und zwar bereits kurze Zeit nach der Auslieferung, nachdem die Welle ausgetauscht worden sei. Etwaige unbefriedigende Arbeitsergebnisse seien ausschließlich auf Bedienungsfehler des Beklagten zurückzuführen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, daß das angefochtene Urteil mit dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen wird.
Um den Parteien keine Tatsacheninstanz zu nehmen, in der der Sachverhalt durch eine – voraussichtlich umfangreiche – Beweisaufnahme aufgeklärt werden muß, ist es geboten, gemäß § 539 ZPO zu verfahren.
I. Das Verfahren des ersten Rechtszugs leidet an wesentlichen Mängeln.
1. Das Urteil stellt eine Überraschungsentscheidung dar.
Überraschungsurteile verstoßen gegen Art. 103 Abs. 1 GG oder gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot. Das Gericht darf Entscheidungen nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt stützen, den beide Parteien für unerheblich gehalten haben. Ebenso darf dem Prozeß keine Wendung in der rechtlichen Beurteilung gegeben werden, von der die Parteien erst durch das Urteil erfahren (Zöller-Grummer, ZPO, 20. Aufl., § 539 Rn. 12; OLG Köln, MDR 1980, 320, 321). Zu einer solchen Überraschung kann es insbesondere dann kommen, wenn das Gericht eine den Parteien im Rechtsgespräch mitgeteilte Rechtsansicht erst im Urteil korrigiert, ohne den Parteien zuvor Gelegenheit zur Äußerung gegeben zu haben.
Dieser Fall ist hier gegeben. Der Hinweis des Landgerichts im Kammertermin vom 10.06.1997 konnte vom Beklagten nur dahin verstanden werden, daß die von ihm geltend gemachte Gegenforderung dem Grunde nach besteht, daß aber gewisse Abstriche hinsichtlich der Anspruchshöhe denkbar sind. Anders ist die vom Landgericht gewählte Formulierungen nicht zu verstehen. Hinzu kommt, daß das Landgericht zur Motivierung des Vergleichs eine Beweisaufnahme als möglich dargestellt hat. Da die Klageforderung unstreitig ist, konnte der Hinweis nur so aufgefaßt werden, daß über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung und die der Widerklage zugrunde liegende Forderung des Beklagten möglicherweise Beweis zu erheben ist. Eine Beweisaufnahme setzt hier aber einen schlüssig vorgetragenen Gegenanspruch und eine schlüssige Widerklageforderung voraus.
Das Landgericht hat sich nicht gemäß seinen Hinweis auf die Rechtslage bei der Urteilsabfassung verhalten. Es hat überraschenderweise die Gegenforderung und die Widerklageforderung des Beklagten bereits dem Grunde nach verneint. Das Landgericht, das damit seine Rechtsauffassung revidiert hat, hätte aber den Parteien und insbesondere dem Beklagten Gelegenheit geben müssen, zu der nunmehr favorisierten Rechtsansicht Stellung zu nehmen. Das Unterlassen des erforderlichen Hinweises verletzt Art. 103 Abs. 1 GG und verstößt gegen das Gebot der fairen Verfahrensgestaltung.
Es handelt sich um einen wesentlichen Verfahrensmangel. Ein solcher liegt vor, wenn das erstinstanzliche Verfahren keine ordnungsgemäße Grundlage für eine Entscheidung des Berufungsgerichts abgibt (Zöller-Grummer, aaO, § 539 Rn. 3 a; OLG Frankfurt, NJW 1989, 722). Hier wurde dem Beklagten die Möglichkeit genommen, zum Anspruchsgrund ergänzend vorzutragen und zu versuchen, das Gericht davon zu überzeugen, daß die Gegenforderung und die Widerklageforderung nach seinem Vorbringen besteht.
2. Das Landgericht hat ferner seine richterliche Hinweispflicht nach §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO verletzt.
Nach diesen Vorschriften darf nicht wegen mangelnder Substantiierung abgewiesen werden, bevor auf Ergänzung des Vortrags hingewiesen wird. Das gilt allgemein für fehlende Schlüssigkeit und damit auch für zur Aufrechnung gestellte Gegenforderungen und Widerklageforderungen (OLG Frankfurt, aaO, mit zahlreichen Nachweisen).
Hier bestand für das Landgericht besonderer Anlaß, die seiner Meinung nach bestehende Unschlüssigkeit der Gegenforderung anzusprechen. Nur ein solcher Hinweis wäre geeignet gewesen, den vom Landgericht zuvor gesetzten Eindruck eines gegenteiligen Rechtsstandpunktes – erkennbar für die Parteien – zu korrigieren. Da kein Hinweis erfolgt ist, liegt auch insoweit ein wesentlicher Verfahrensmangel vor.
II. Trotz wesentlicher Verfahrensmängel würde der Senat nicht gemäß § 539 ZPO entscheiden, wenn der Rechtsstreit entscheidungsreif wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist eine Beweisaufnahme erforderlich.
1. a) Um die Berechtigung des Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von 11.650,- DM zu prüfen, kann, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, nicht auf das UN-Kaufrecht abgestellt werden. Dieses haben die Parteien wirksam abbedungen.
Das CISG ist nachgiebiger Natur und kann durch Vereinbarung ausgeschlossen werden. Eine solche Vereinbarung kann auch nachträglich, namentlich im Prozeß getroffen werden (v. Caemmerer / Schlechtriem-Herber, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl. 1995, Art. 6 Rn. 5, 8; Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, 1997, Art. 6 Rn. 2, 3). Erforderlich ist, daß die Parteien den Ausschluß unmißverständlich erklären. Ein typischer Fall des stillschweigenden Ausschlusses liegt darin, daß die Parteien ein abweichendes Kaufrecht für maßgeblich erklären (Herber, aaO, Rn. 14).
Die Parteien haben im Kammertermin vor dem Landgericht das CISG abbedungen; denn sie haben sich ausdrücklich damit einverstanden erklärt, daß auf den vorliegenden Vertrag nicht das CISG angewendet werden soll.
b) Der Rechtsstreit ist über § 651 BGB nach dem Werkvertragsrecht des BGB zu entscheiden, wenn sich die Parteien, insbesondere um den Streit, ob es sich bei der von der Klägerin gelieferten Maschine um eine vertretbare oder unvertretbare Sache handelt, beizulegen, auf die Geltung des Werkvertragsrechts verständigt haben. Geht man vom Wortlaut der protokollierten Vereinbarung, die zudem im Tatbestand des angefochtenen Urteils erneut mitgeteilt wird, aus, ist das der Fall. Die Parteien haben nicht nur das CISG ausgeschlossen, sondern das an Stelle des CISG tretende Recht bestimmt, indem sie vereinbart haben, daß die werkvertraglichen Vorschriften des BGB angewendet werden sollen. Gegen die Wirksamkeit einer derartigen Rechtswahl, die zugleich den Vergleich hinsichtlich der Frage, ob die gelieferte Maschine eine vertretbare oder unvertretbare Sache darstellt, enthält, bestehen keine Bedenken. Zwar besitzen die Parteien nicht die Rechtsmacht, dem Gericht bindend vorzuschreiben, welche Anspruchsgrundlagen es zu prüfen hat und welche nicht. Hier geht es aber nicht um einen Eingriff in die Prüfungskompetenz des Gerichts, sondern um die Wahl des Rechts, dem die Parteien ihre Rechtsbeziehungen unterstellen wollen.
c) Der Senat hat jedoch Zweifel, ob die Rechtswahl von den Parteien so getroffen worden ist, wie es die protokollierte Vereinbarung ausweist. Obwohl das Landgericht die Rechtswahl in das Protokoll der mündlichen Verhandlung und in den Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgenommen hat, geht es, wenn auch nur knapp, mit § 463 BGB auf das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht ein. Damit korrespondiert, daß die Parteien in der Berufungsinstanz vehement über die Frage streiten, ob es sich bei der von der Klägerin gelieferten Maschine um eine vertretbare oder unvertretbare Sache handelt. Auch der Beklagte geht in der Berufungsbegründung mit keinem Wort auf die von den Parteien erstinstanzlich getroffene und nach dem Wortlaut eindeutige Rechtswahl ein, um damit seine Rechtsauffassung zu begründen, es sei Werkvertragsrecht anzuwenden.
Das Landgericht wird, falls die Parteien entgegen dem Wortlaut nur allgemein das BGB anstelle des CISG vereinbart haben, der Frage nachgehen und Beweis erheben müssen, ob eine unvertretbare Sache geliefert worden ist; denn bei dem dann anzuwendenden Werkvertragsrecht ist, wie noch auszuführen ist, die Gegenforderung, derer sich der Beklagte berühmt, jedenfalls teilweise schlüssig vorgetragen.
d) Anspruchsgrundlage sind danach §§ 631, 651 BGB oder gegebenenfalls § 433 Abs. 2 BGB.
Ist Werkvertragsrecht anwendbar, weil die Parteien dies wirksam vereinbart haben oder weil die Klägerin eine unvertretbare Sache geliefert hat, liegen die Voraussetzungen des Werklohnanspruchs vor. Die Parteien haben unstreitig einen Vertrag über den von der Klägerin gelieferten Kantenschleifautomaten geschlossen. Die Werklohnforderung, die der Höhe nach nicht (mehr) im Streit steht, ist auch fällig geworden, weil die Beklagte den Automaten abgenommen hat.
Sollte Kaufrecht anzuwenden sein, weil sich die Parteien nur allgemein über die Geltung des BGB anstelle des CISG geeinigt haben und der Kantenschleifautomat eine vertretbare Sache ist, ist die Klageforderung gemäß § 433 Abs. 2 BGB entstanden.
2. Sollte Werkvertragsrecht zur Anwendung gelangen, kann die Klageforderung durch die vom Beklagten erklärte Primäraufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen sein. Voraussetzung ist eine bestehende Aufrechnungslage und damit ein dem Beklagten zustehender Zahlungsanspruch gegen die Klägerin.
a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, haben die Parteien keinen Vertrag über die Kostenlast geschlossen. Der Beklagte greift diese Wertung des Landgerichts zu Recht nicht an. Eine ausdrückliche Vereinbarung haben die Parteien nicht geschlossen. Für die Annahme einer konkludenten Absprache reichen die Umstände nicht aus. Allerdings hat der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, auf Rat des Herrn... habe Herr... am 21.03.1996 noch gegen 22.00 Uhr bis gegen 0.30 Uhr des Folgetages bei der... einen Teller zur Aufnahme von Schleifelementen abdrehen lassen. Die Erteilung eines Rates beinhaltet jedoch noch keine Kostenzusage. Ferner hat der Beklagte vorgetragen, Herr... habe nach seiner Anreise am 25.04.96 unter Mitwirkung von drei Mitarbeitern des Beklagten bis zum 26.04.96 um 18.00 Uhr an der Maschine gearbeitet. Eine Vereinbarung über die durch die Mitarbeit angefallenen Kosten ist damit nicht dargetan.
Damit kommen allein Anspruchsgrundlagen aus dem Werkvertragsrecht in Betracht. Die positive Vertragsverletzung scheidet als Anspruchsgrundlage aus; denn die hier verlangten typischen Mängelbeseitigungskosten sind – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – allein nach Werkvertragsrecht zu beanspruchen. Das Gewährleistungsrecht geht insoweit der Anwendung der positiven Vertragsverletzung vor. Auch auf eine Geschäftsführung ohne Auftrag kann der vom Beklagten geltend gemachte Anspruch nicht gestützt werden. Der Bundesgerichtshof hat seine frühere Rechtsprechung (BB 1961, 430) aufgegeben und seit BGH NJW 1966, 39 entschieden, daß der Besteller die von ihm für die Mängelbeseitigung aufgewandten Kosten weder aus Geschäftsführung ohne Auftrag noch aus ungerechtfertigter Bereicherung liquidieren kann (Nachweise bei Staudinger, § 634 Rn. 11; BGH NJW 68, 43; Gursky, Bereicherungsausgleich bei Selbsterfüllung, NJW 1971, 782, 783, 784), weil dies zu Unklarheiten und Schwierigkeiten führen würde, die die Vorschriften über den Werkvertrag gerade ausschließen wollen. Auf die Minderung gemäß § 634 BGB vermag der Beklagte seinen Anspruch deshalb nicht zu stützen, weil für die Minderung jeglicher Sachvortrag fehlt.
Maßgeblich sind allein § 633 Abs. 3 BGB und / oder § 635 BGB. Beide Normen betreffen unterschiedliche Fälle. Nimmt der Besteller eine eigene Mängelbeseitigung vor, obwohl das Recht des Unternehmers zur Mängelbeseitigung noch besteht, so sind ihm die damit verbundenen Kosten nach Maßgabe des § 633 Abs. 3 BGB zu erstatten (Staudinger-Peters, § 634, Rn. 11). Hat der Unternehmer dagegen das Recht zur Nachbesserung verloren, kann der Besteller die Kosten der Mängelbeseitigung nach § 635 BGB verlangen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind.
b) Der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB setzt Verzug der Klägerin mit der Verpflichtung zur Mängelbeseitigung (§§ 284, 285 BGB) zu einer Zeit voraus, als die Klägerin noch zur Nachbesserung berechtigt war.
Zur Begründung des Verzuges des Werkunternehmers reicht die Aufforderung des Bestellers aus, die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten zu erbringen, ohne daß es der Androhung bestimmter Rechtsfolgen bedarf (OLG Hamm, NJW-RR 1996, 272; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 667). Der Verzug des Werkunternehmers wird nicht schon dadurch beseitigt, daß er auf das Aufforderungsschreiben hin anbietet, Mängelbeseitigungsarbeiten auszuführen; vielmehr endet der Verzug erst dann, wenn der Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beginnt.
In Verzug gesetzt wurde die Klägerin spätestens mit Schreiben des Beklagten vom 03.04.1996. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin zur Mängelbeseitigung berechtigt. Der Beklagte hatte erst später durch die Schreiben vom 09.04.1996 und 12.04.1996 Fristen gesetzt und die Ablehnung der Nachbesserungsarbeiten angedroht, ohne diese Drohung allerdings wahr zu machen. Ob die vom Beklagten im Schreiben vom 03.04.1996 und in den folgenden Schreiben behaupteten Mängel vorlagen und ob der Beklagte durch den Einsatz seiner Mitarbeiter, wie er in der Schadensaufstellung des Beklagten beschrieben wird, Aufwendungen zur Mängelbeseitigung gemacht hat, kann erst nach Beweisaufnahme entschieden werden.
Die Beweisaufnahme ist insbesondere nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Parteien 1996 immer wieder darauf verständigt haben, gemeinsam an der Maschine zu arbeiten. Indem der Beklagte die Nachbesserung auch durch Herrn... zuließ, entfielen nicht rückwirkend die Folgen des Verzuges. Andernfalls hätte es einer besonderen Vereinbarung bedurft. Diese ist von den Parteien nicht getroffen worden. Vielmehr hat der Beklagte im Schreiben vom 12.04.1996 deutlich gemacht, daß er der Klägerin zwar entgegenkomme, daß darin „jedoch keine Aufgabe des bereits schon eingetretenen Verzuges“ zu sehen sei.
Letztlich entfällt die Notwendigkeit der Beweisaufnahme auch nicht im Hinblick auf die vom Beklagten geltend gemachten Aufwendungen. Zwar sind die vom Beklagten geltend gemachten Rechtsanwaltskosten nicht erstattungsfähig. Anders steht es aber mit den behaupteten Stundensätzen für den behaupteten Einsatz der Mitarbeiter des Beklagten.
3. Sollte Kaufrecht zur Anwendung gelangen, dürfte die Klageforderung nicht durch die vom Beklagten erklärte Primäraufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen sein. Auch der Widerklage dürfte kann der Erfolg zu versagen sein, weil die Voraussetzungen des § 463 BGB nicht vorliegen dürften, wie das Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils bereits ausgeführt hat.