Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der im Urteilstenor bezeichneten notariellen Urkunde.
Die Beklagte schloß mit einer Firma D … mit Sitz in G… an der der Kläger beteiligt war, einen hiermit wegen seiner Einzelheiten in Bezug genommenen Händlervertrag vom 1. Juli 1988 (Kopie Bl. 65 – 76 der Akten). Durch diesen Vertrag wurde der Firma D… der Alleinvertrieb der G… Produkte für das Gebiet der K… übertragen. Als Vertragsdauer wurde – in § 2 des Vertrages – die Zeit vorn 13. April 1988 bis zum 31. März 1991 bestimmt, und zwar mit der Maßgabe, daß sich der Vertrag mangels einer – mit einer Frist von sechs Monaten zu erklärenden – Kündigung jeweils um ein Jahr verlängern sollte. Nach § 7 Abs. 1 des Vertrages sollte die Ware von G… an D… „zu dem jeweiligen Listenpreis ex Werk in Deutscher Mark der Bundesrepublik Deutschland in handelsüblicher Verpackung“ geliefert werden. Über die Bedeutung der Formulierung „ex Werk“ streiten die Parteien. Nach § 10 Abs. 4 des Händlervertrages vom 1. Juli 1988 ist „für die Auslegung dieses Vertrages und die Entscheidung von allen Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesem Vertrag das Recht der Bundesrepublik Deutschland maßgebend“. Ferner heißt es dort, „Ausgleichsansprüche des Vertreters bei Beendigung des Vertrages“ seien ausgeschlossen.
In der Folgezeit trat im Einverständnis aller Beteiligten an Stelle der Firma D… die Firma E… in den Vertrag vom 1. Juli 1988 mit der Beklagten ein. Der Kläger war auch an dieser Firma E… beteiligt.
Gemäß notarieller Urkunde vom 20. März 1990 – UR.-Nr. 195 für … 1990 des Notars K… in K… (Kopie Bl. 7, 7 R, 8 der Akten) bestellte der Kläger der Beklagten eine Grundschuld in Höhe von DM 1.000.000,- nebst 10 % Zinsen seit dem 20. März 1990 an seinem im Grundbuch von Stammheim-Flittard des Amtsgerichts Köln eingetragenen Grundbesitz. In dieser Urkunde unterwarf er sich wegen des Grundschuldbetrages und der Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz mit der Maßgabe, daß die Vollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig sein sollte. Zugleich übernahm der Kläger nach dem vorgedruckten, auch an dieser Stelle maschinenschriftlich durch Angabe seines Namens ergänzten Text der Urkunde für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der Grundschuldsumme und der Zinsen die persönliche Haftung und unterwarf sich wegen dieser Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Der Beklag- ten wurde am 20. März 1990 eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde erteilt (Kopie der Vollstreckungsklausel Bl. 8 R der Akten).
Im Zusammenhang mit der Bestellung der Grundschuld unterzeichnete der Kläger eine an die Beklagte adressierte „Zweckbestimmungs- und Ergänzungserklärung zur Grundschuld“ vom 20. März 1990 (Kopie Bl. 10, 11 der Akten). In dieser Erklärung, in deren Text die Beklagte, die G… Aktiengesellschaft, nach der Erläuterung im ersten Satz der Urkunde mit „G…“ bezeichnet wird, heißt es unter anderem:
„1. Die Grundschuld dient der Sicherung aller bestehenden und künftigen – auch bedingten und befristeten – Ansprüche der G… mit ihren sämtlichen in- und ausländischen Gesellschaften gegen
E…
A…
L…
– nachstehend E… genannt –
– jeweils einzeln oder gemeinsam aus der Geschäftsverbindung, insbesondere aus laufender Rechnung oder aus der Gewährung von Krediten jeder Art, aus abgetretenen oder kraft Gesetzes übergegangenen Forderungen sowie aus Wechseln (auch soweit diese von Dritten hereingenommen worden sind). Im Falle eines Inhaberwechsels, einer Änderung der Rechtsform oder einer Rechtsnachfolge seitens E… gilt die Grundschuld bis zur endgültigen Abdeckung der G…-Forderungen fort. ...
4. Wenn E... in Verzug gerät, ist die G… berechtigt, sich im Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen; sie kann die Grundschuld auch veräußern. …
5. Nach Erlöschen sämtlicher gesicherten Forderungen hat die G… die Grundschuld nebst Zinsen, soweit sie von ihr nicht in Anspruch genommen worden sind, nach meiner/unserer Weisung freizugeben.“
Die Grundschuld wurde am 23. März 1990 im Grundbuch eingetragen (Kopie eines Grundbuchauszuges Bl. 79 ff [87] der Akten).
Im Sommer 1992 bestellte die E… bei der Beklagten verschiedene Videokameras und Videozubehör. In einem Telefax vom 17. August 1992 (Kopie Bl. 94 der Akten) mit dem Briefkopf „E… Büro K… bat der Kläger die Beklagte einen Teil dieser Ware per Luftfracht zu versenden. Die Beklagte erteilte der E… eine Rechnung vom 27. November 1992 – Factura No. 50-3501.6323 – (Kopie Bl. 98 ff der Akten). In dieser in spanischer Sprache abgefaßten Urkunde wurden für 420 Videokameras Typ LC 210 C, 80 Videokameras Typ LC 255 SC, 360 Videokameras Typ LC 215 C, 108 Videokameras Typ LC 225C und 420 Adapter (Zubehör zu Videokameras), Typ CCA 80 insgesamt DM 888.440,- in Rechnung gestellt. In dieser Rechnung ist der Versandweg wie folgt angegeben: „ENVIO: DESDE KOBE VIA ALGECITRAS DE LAS PALMAS“.
Mit einem vom Büro Köln der Electronica Canarias S.A. abgesandten Telefax vom 10. Dezember 1992 an die Beklagte (Kopie Bl. 97 der Akten) führte der Kläger aus, er sei von Herrn R… einem Mitarbeiter der E… in Spanien – informiert worden, daß dieser zwar die Rechnung vom 27. November 1992 erhalten habe, aber keine Konossemente. Von der beauftragten Spedition sei keine Auskunft über die Partie zu erhalten. In der Folgezeit mahnte die Beklagte die Bezahlung der Rechnung vom 27. November 1992 wiederholt an. Die E… bezahlte die Rechnungssumme dieser Rechnung nicht.
Die Geschäftsbeziehungen zwischen der E… und der Beklagten bestehen seit dem Frühjahr 1993 nicht mehr.
Am 29. Juli 1993 ließ die Beklagte dem Kläger die Urkunde vom 20. März 1990 durch einen Gerichtsvollzieher zustellen. Sie hat gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde wegen und in Höhe eines Teilbetrages von DM 100.000,- eingeleitet.
Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagten ständen keine Ansprüche gegen die E… zu. Insbesondere könne sie nicht Bezahlung der Rechnungssumme ihrer Rechnung vom 27. November 1992 verlangen. Die F… habe weder die darin bezeichnete Ware noch das Konossement erhalten. Ihm, dem Kläger, sei nicht bekannt, aus welchen Gründen die Ware ihren vertragsgemäßen Bestimmungsort und den Empfänger, die E…, nicht erreicht habe. Angesichts der Ungereimtheiten des Geschehens bestreite er mit Nichtwissen, daß die bestellte Ware von dem Hersteller, der Firma M… Ltd., überhaupt ordnungsgemäß und vollständig dem von ihr oder der Beklagten beauftragten Transportunternehmen übergeben worden sei. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Formulierung „ex Werk“ in § 7 des Händlervertrages vom 1. Juli 1988 besage nur, daß der Besteller, die E… die Kosten des Transports zu tragen habe. Eine Regelung der Transportgefahr sei hiermit nicht getroffen worden.
Der Kläger hat ferner geltend gemacht, das Konto der E… bei der Beklagten sei auch deshalb ausgeglichen, weil sie die Aufrechnung gegenüber etwa entstandenen Ansprüchen der Beklagten mit Gegenforderungen in Höhe von DM 3.539.540,- erklärt habe. Die Beklagte sei wegen der Beendigung der Geschäftsbeziehungen im Frühjahr verpflichtet, der E… deren Aufwendungen für Werbung und Investitionen im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Produkte der Beklagten zu ersetzen. Die Beklagte habe nämlich bei der Aufnahme dieser Geschäftsbeziehungen eine Zusammenarbeit für einen Zeitraum von mindestens 25 bis 30 Jahren garantiert und erklärt, daß für den Fall einer anderen Entwicklung der Geschäftsbeziehungen alle Investitionen und der Wert des aufgebauten Vertriebes und der erworbenen Marktstellung vergütet würden. Zwar sei richtig, daß diese Zusage im schriftlichen Vertrag vom 1. Juli 1988 nicht enthalten sei. Die Beklagte habe indes erklärt, daß der vorliegende Standardvertrag zwar nach Aussage ihrer Rechtsabteilung nicht abänderbar sei, die mündlich gegebenen Zusagen jedoch unabhängig davon Gültigkeit hätten.
Der Kläger hat ferner geltend gemacht, die Übernahme der persönlichen Haftung in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 20. März 1990 verstoße gegen § 9 AGBG und sei daher unwirksam.
Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars K… vom 20. März 1990, UR-Nr.: 195/1990 für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Sie hat behauptet, ihr ständen gegen die E… noch zahlreiche Ansprüche zu, unter anderem der Anspruch auf Zahlung der Rechnungssumme der Rechnung vom 27. November 1992. Die in dieser Rechnung bezeichnete Ware habe die E… erhalten.
Das Landgericht hat gemäß Beschluß vom 31. März 1994 schriftliche Erklärungen mehrerer Personen darüber eingeholt, was mit der Klausel in § 7 des Händlervertrages vom 1. Juli 1988 vereinbart worden sei.
Durch Urteil vom 19. Oktober 1995, auf dessen Inhalt und Verweisungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, dem Kläger ständen keine Einwendungen gegen die seitens der Beklagten beantragte Zwangsvollstreckung aus der am 20. März 1990 bestellten Grundschuld zu. Die Beklagte sei vielmehr berechtigt, die Zwangsvollstreckung zu betreiben, da die. Voraussetzungen der Zweckbestimmung- und Ergänzungserklärung zur Grundschuld erfüllt seien. Der Beklagten stehe gegen die E… gemäß § 433 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Bezahlung der in der Rechnung vom 27. November 1992 bezeichneten Ware zu. Die Preisgefahr sei mit der Absendung der Ware, die der Kläger nicht hinreichend substantiiert bestritten habe, auf die E… übergegangen. Es bestehe der Verdacht, daß seine Einlassung, die E… habe diese Ware nicht erhalten, unzutreffend sei.
Darauf, ob die Übernahme der persönlichen Haftung in der notariellen Urkunde wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam sei, komme es nicht an, weil die Unwirksamkeit der persönlichen Mitverpflichtung die Gültigkeit der Grundschuldbestellung als eigenständige Regelung unberührt lasse.
Gegen dieses ihm am 3. November 1995 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am Montag, dem 4. Dezember 1995 eingelegten Berufung, die er nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 5. Februar 1996 durch einen am 2. Februar 1996 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Der Kläger wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Auffassung, die Rechnungsforderung von DM 888.440,- sei nicht gerechtfertigt. Die in dieser Rechnung bezeichnete Ware habe die Beklagte nicht geliefert. Sie habe die dieser Rechnung zu Grunde liegende Bestellung wegen des bevorstehenden Endes der Geschäftsbeziehungen zu der E… – die Beklagte habe den Markt der Kanarischen Inseln selbst übernehmen und ihre Produkte dort durch eine eigene Tochtergesellschaft vertreiben wollen – nicht mehr ausgeführt. Bestritten werde, daß die Ware überhaupt dem Beförderungsunternehmen zum Transport zur Firma E… übergeben und verschifft worden sei. Abgesehen davon, daß die von der Beklagten behauptete Versendung per Schiff den vertraglichen Vereinbarungen über die Versendung jedenfalls eines Teils der Ware per Luftfracht widersprochen habe, habe die E… jedenfalls die in der Rechnung vom 27. November 1992 bezeichnete Ware nicht erhalten. Demgemäß ständen keine berechtigten Forderungen der Beklagten gegen die E… mehr offen. Diejenige Ware, die die E… erhalten habe, habe sie auch bezahlt.
Hilfsweise macht der Kläger geltend, der E… ständen wegen ihrer Pionierleistungen bei der Positionierung der Marke G… auf den Kanarischen Inseln aufgrund der mit einem Herrn S… dem Vertreter der Beklagten getroffenen Vereinbarungen (Beweis: Zeugnis S…) infolge der vorzeitigen Beendigung der Geschäftsbeziehungen Gegenansprüche in Höhe von DM 3.539,540,- zu. Die bereits erklärte Aufrechnung mit diesen Gegenansprüchen werde vorsorglich wiederholt.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 20.02.1990 des Notars K… mit dem Amtssitz in … für unzulässig zu erklären und ihm, dem Kläger, zu gestatten, Sicherheit auch durch Bankbürgschaft zu erbringen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie behauptet, die in der Rechnung vom 27. November 1992 bezeichnete Ware sei ausweislich der Frachtpapiere (in Hülle Bl. 515 der Akten) von Kobe in Japan aus an die E… abgesandt worden. Die Ware sei der M… zum Transport mit dem Schiff „I…“ von K… nach A… übergeben worden, in Las Palmas eingetroffen, dort von dem Agente de A… den Zollbehörden vorgeführt und an die E… ausgeliefert worden.
Ihr, der Beklagten, stünden noch weitere Ansprüche gegen die Firma E… in Höhe von DM 619.023,18 gemäß der hiermit in Bezug genommenen Aufstellung auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 9. Mai 1996 (Bl. 424 ff [425] der Akten zu (Beweis: Konvolut von Unterlagen, Bl. 427 – 492 der Akten; Zeugnis Frau B…, Zeugnis S…).
Gegenansprüche der E… beständen nicht. Diese habe – wie die Regelung in § 2 des Händlervertrages belege – nicht auf eine dauerhafte Geschäftsbeziehung vertrauen können. Eine Ausgleichszahlung sei ihr nicht zugesagt worden. Herr S… habe solche Zusagen weder erteilen dürfen noch tatsächlich erteilt.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der bis zum Termin am 4. Juni 1997 gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen zu diesen Schriftsätzen Bezug genommen. Der Senat hat den Parteien durch Beschluß vom 27. März 1996 (Bl. 391 ff der Akten) Hinweise erteilt. In diesem Beschluß und in einer Verfügung vom 13. Mai 1996 (Bl. 464 ff der Akten) hat er die Beklagte auch auf die Notwendigkeit substantiierter Darlegungen zu den behaupteten weiteren Forderungen gegen die E… hingewiesen, die nicht auf der Bestellung der Videokameras zum Preise von DM 888.400,- beruhen. Nachdem der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten im Termin am 10. Juni 1996 auch hierzu ergänzenden Vortrag angekündigt hatte., hat der Senat durch Beschluß vom 10. Juni 1996 (Bl. 501, 502 der Akten) der Beklagten hierfür Frist gesetzt bis zum 19. Juni 1996. Einen Antrag der Beklagten auf Verlängerung dieser Frist hat der Senat durch Beschluß vom 21. Juni 1996 (Bl. 522 der Akten) zurückgewiesen, ihren Antrag vom 5. August 1996 auf Aufhebung des Beschlusses vom 21. Juni 1996 hat er durch Beschluß vom 12. August 1996 (Bl. 615 f der Akten) abgelehnt.
Aufgrund des Beweisbeschlusses vom 28. August 1996 (Bl. 621 ff der Akten) und des Beschlusses vom 30: September 1996 (Bl. 640 der Akten) hat der Senat durch Vernehmung der Zeugen M…, M…, W…, U… und H… mit dem aus der Sitzungsniederschrift vom 4. Juni 1997 (Bl. 747-764 der Akten) ersichtlichen Ergebnis Beweis erhoben. Die von dem Kläger benannten, im Beweisbeschluß vom 26. August 1996 aufgeführten Zeugen T… und Dr. H… sind nicht geladen worden, da der Kläger nach dem Erlaß des Beweisbeschlusses auf ihre Vernehmung verzichtet hatte.
Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat die Beklagte im Termin am 4. Juni 1997 erklärt, sie trete zum Beweisthema in Ziffer I 2 des Beschlusses vom 28. August 1996 Beweis an durch Benennung des jetzt amtierenden Präsidenten der M… Ltd., C… als Zeugen und durch Vorlage der Begleitpapiere der in Rede stehenden Ware auf dem Wege von der Firma M… bis zur Firma Ma.... Der Senat hat hierzu auf § 420 ZPO hingewiesen. Die Beklagte hat die von ihr bezeichneten Papiere nicht vorgelegt.
Entscheidungsgründe
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg. Die gemäß den §§ 767 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO statthafte Vollstreckungsgegenklage ist begründet.
Der Ausgangspunkt des Landgerichts, daß sich die Klage gegen die seitens der Beklagten betriebene „Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld“ richte, ist unzutreffend. Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 Abs. 1 ZPO ist vielmehr – gestützt auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch – darauf gerichtet, die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungstitel für unzulässig zu erklären. Eine Grundschuld ist ein dingliches Recht (Grundpfandrecht), kein Vollstreckungstitel. Die einzelne Vollstreckungsmaßnahme, die der Titelgläubiger beantragt hat, kann der Anlaß für die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage sein. Indes bestimmt. nicht diese Vollstreckungsmaßnahme, sondern der Klageantrag den Streitgegenstand und damit den Gegenstand der von dem Prozeßgericht zu treffenden Entscheidung und der hierfür erforderlichen Prüfung des Streitstoffs.
Der Antrag des Klägers ist – wie schon im ersten Rechtszug – auch in der Berufungsinstanz darauf gerichtet, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 20. März 1990 (insgesamt) für unzulässig zu erklären. Die hiervon abweichende Formulierung des Berufungsantrages, daß beantragt werde, – unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts – „die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde vom 20.02.1990“ (Hervorhebung nur hier) für unzulässig zu erklären, beruht auf einem offensichtlichen Schreibfehler, nämlich ersichtlich auf der Übernahme der entsprechenden Bezeichnung der notariellen Urkunde in der Wiedergabe des erstinstanzlichen Klageantrages im Tatbestand des Urteils des Landgerichts vom 19. Oktober 1995. Dort wird der im ersten Rechtszug gestellte Klageantrag infolge eines Schreibfehlers abweichend von den Sitzungsprotokollen vom 3. März 1994 und vom 16. August 1995 und der darin in Bezug genommenen Klageschrift vom 9. August 1993 wiedergegeben. Die notarielle Urkunde, in der sich der Kläger gemäß den §§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 Abs. 1. ZPO wegen eines persönlichen und eines dinglichen Anspruchs mit der Maßgabe der Zwangsvollstreckung unterworfen hat, daß die Zwangsvollstreckung aus dem dinglichen Anspruch aus der Grundschuld auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz (§§ 1147, 1191 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB) zulässig sein soll, stammt – wie die zu den Akten gereichte Kopie dieser Urkunde zeigt und zwischen Parteien außer Streit steht – vom 20. März 1990. Gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus diesem Titel richtet sich die vorliegende Klage.
Die Klage ist begründet. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem dinglichen Titel ist für unzulässig zu erklären (§§ 767 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO). Zwar ist der dingliche Anspruch der Beklagten aus den §§ 1147, 1191 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den mit der Grundschuld belasteten Grundbesitz wegen der Grundschuldsumme und der Zinsen am 23. März 1990 – mit der Eintragung der Grundschuld im Grundbuch – entstanden, nachdem sich die Parteien auf die Bestellung der Grundschuld entsprechend der in der notariellen Urkunde vom 20. März 1990 erklärten Bewilligung geeinigt hatten. Bedenken dagegen hat der Kläger auch nach dem entsprechenden Hinweis unter Ziffer I 2 des Beschlusses des Senats vom 27. März 1996 nicht geltend gemacht. Das Bestehen einer zu sichernden schuldrechtlichen Forderung ist nicht Voraussetzung für den Anspruch des Grundschuldgläubigers auf Duldung der Zwangsvollstreckung, § 1192 Abs. 1 BGB.
Dem Anspruch der Beklagten aus den §§ 1147, 1191 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz steht indes eine dauernde Einrede aus der zwischen den Parteien zugleich mit der Einigung über die Grundschuldbestellung getroffenen Sicherungsabrede entgegen. Die Beklagte ist aufgrund dieser Sicherungsabrede verpflichtet, die zu ihren Gunsten bestellte Grundschuld freizugeben. Ein weiteres Vorgehen aus einer Grundschuld ist dann eine unzulässige Rechtsausübung, wenn der Grundschuldgläubiger nach dem mit dem Sicherungsgeber geschlossenen Sicherungsvertrag verpflichtet ist, die Grundschuld freizugeben (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 56. Aufl. 1997, § 1191, Rn. 20, 23). Dieser Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begründet als materiell-rechtliche Einwendung gegen den titulierten dinglichen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 Abs. 1 BGB. So liegt es hier.
Zwischen den Parteien ist ein Sicherungsvertrag mit dem Inhalt der von dem Kläger unterzeichneten „Zweckbestimmungs- und Ergänzungserklärung zur Grundschuld“ vom 20. März 1990 geschlossen worden. Nach dem eigenen tatsächlichen Vorbringen der Beklagten hat sie diese Erklärung entworfen und dem Kläger mit der Bitte um Unterzeichnung zugeleitet. Das hierin liegende Angebot der Beklagten auf Abschluß eines entsprechenden Sicherungsvertrages hat der Kläger angenommen, indem er dieser Bitte nachgekommen ist und die vorbereitete Erklärung unterschrieben an die Beklagte zurückgesandt hat.
Nach Ziffer 1 dieses Sicherungsvertrages dient die Grundschuld der Absicherung aller Ansprüche der Beklagten und ihrer in- und ausländischen Gesellschaften aus der Geschäftsverbindung zu der Electronica Canarias S. A. Nach Ziffer 4 dieser Vereinbarung sollte sie (erst) dann berechtigt sein, sich im Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen, wenn die E… in Verzug geriet. Nach Ziffer 5 des Vertrages ist die Beklagte zur Freigabe der Grundschuld verpflichtet, sobald alle gesicherten Forderungen erloschen sind. In dem Sicherungsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist dagegen die Frage, innerhalb welcher Zeit nach dem Ende der Geschäftsbeziehungen zur E… die Beklagte ihre Ansprüche gegen diese Gesellschaft gegenüber dem Kläger geltend zu machen hat. Aus dem Sinn und Zweck der Sicherungsabrede ergibt sich indes, daß die Beklagte nicht berechtigt sein sollte, das das Eigentum des Klägers belastende Grundpfandrecht auch nach dem Ende der Geschäftsbeziehungen zur Firma E… auf unbestimmte Zeit im Hinblick auf die theoretische Möglichkeit zu behalten, daß von ihr bislang noch nicht geltend gemachte Ansprüche gegen diese Firma bestehen könnten. Das der Beklagten erkennbare Interesse des Klägers bei Abschluß des Sicherungsvertrages war darauf gerichtet, daß innerhalb angemessener Zeit nach der Beendigung der Geschäftsbeziehung zwischen der E… Klarheit darüber geschaffen wurde, ob und wegen welcher Ansprüche die Grundschuld von der Beklagten in Anspruch genommen werden würde, und daß die Beklagte die Grundschuld nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums nach dem Ende dieser Geschäftsbeziehung freizugeben hatte, wenn und soweit die innerhalb dieser Frist geltend gemachten Ansprüche nicht bestehen, damit der Kläger sein mit der Grundschuld belastetes Eigentum wieder als Sicherheit für andere Geschäfte einsetzen konnte. Hierdurch werden die Interessen der Beklagten nicht unzumutbar beeinträchtigt. Bei der E… handelt es sich um einen Vertragshändler der Beklagten. Ob und welche Ansprüche aus der Lieferbeziehung zu einem solchen Vertragshändler noch offenstehen, läßt sich bei ordnungsgemäßer Führung der Geschäftsunterlagen innerhalb angemessener Zeit nach der Beendigung der Geschäftsverbindung verläßlich angeben. Der Sicherungsvertrag der Parteien ist deshalb gemäß den §§ 133, 157 BGB ergänzend dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Grundschuld nach Ablauf einer angemessenen Frist seit der Beendigung der Geschäftsverbindung zu der Firma E… freizugeben, wenn innerhalb dieser Frist von ihr keine Ansprüche gegen diese Firma geltend gemacht worden oder die von ihr angemeldeten Ansprüche nicht berechtigt sind. Auf die Möglichkeit einer solchen Auslegung der Sicherungsabrede hat der Senat unter Ziffer I 3 des Beschlusses vom 27. März. 1996 hingewiesen.
Unstreitig sind die Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und der E... seit dem Frühjahr 1993 beendet. Es bedarf deshalb hier keiner genauen Bestimmung, innerhalb welchen Zeitraums die Beklagte gehalten war, gegenüber dem Kläger die Ansprüche geltend zu machen, wegen derer die Grundschuld in Anspruch genommen werden soll. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat waren seit der Beendigung der in Rede stehenden Geschäftsverbindung mehr als vier Jahre verstrichen. Jedenfalls dies ist ein auch unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten ausreichender Zeitraum zur Bezifferung ihrer Ansprüche gegen die E.... Die Beklagte ist deshalb jedenfalls jetzt verpflichtet, die Grundschuld freizugeben, weil nicht festgestellt werden kann, daß die von ihr bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemachten Ansprüche gegen die E… bestehen. Deshalb muß die Zwangsvollstreckung aus dem dinglichen Titel für unzulässig erklärt werden.
Die Beklagte stützt sich in erster Linie auf einen behaupteten Anspruch auf Ausgleich ihrer Rechnung vom 27. November 1992 über DM 888.440,-. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im zweiten Rechtszug steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, daß ein solcher Anspruch der Beklagten gegen die E… entstanden ist.
Auf die Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der E… ist – entgegen der Auffassung des angefochtenen Urteils – nicht das Kaufrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, sondern das Kaufrecht des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 anzuwenden. Auch darauf hat der Senat in dem Beschluß vom 27. März 1996 – unter Ziffer I 5 dieses Beschlusses – hingewiesen. Wie zwischen den Parteien außer Streit steht, richten sich die Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der E…, nach den Bestimmungen des mit der Firma Di-… geschlossenen Händlervertrages vom 1. Juli 1988, in den die E… unstreitig als neuer Vertragspartner eingetreten ist. § 10 Abs. 4 des Händlervertrages bestimmt, daß für die Entscheidung von allen Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesem Vertrag das Recht der Bundesrepublik Deutschland maßgebend sein soll. Die Ansprüche aus der Geschäftsverbindung sind daher nach deutschen Recht zu beurteilen. Eine Beschränkung darauf, daß nur ein bestimmter Teil des deutschen Rechts, etwa das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, anzuwenden sein solle, enthält diese Klausel ebensowenig wie eine Beschränkung gerade auf das im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltende deutsche Recht. Regelmäßig ist die Bezugnahme auf das Recht eines bestimmten Landes in einem schuldrechtlichen Vertrag, der eine künftige, andauernde Geschäftsbeziehung (Lieferbeziehung) regeln soll, nicht als statische, sondern als dynamische Verweisung auf das jeweils geltende Recht dieses Landes zu verstehen. Anhaltspunkte dafür, daß die Vertragsparteien hier etwas anderes gewollt hätten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Damit sind die Ansprüche aufgrund der im Sommer 1992 aufgegebenen Bestellung von Videokameras und Zubehör, die der Rechnung vom 27. November 1992 zugrunde liegt, nicht nach dem am Tage des Abschlusses des Händlervertrages mit der Firma Di …, dem 1. Juli 1988, sondern nach dem im Zeitpunkt der Aufgabe der Bestellung geltenden deutschen Recht zu beurteilen. Anzuwenden ist daher hier das UN-Kaufrecht (CISG), das seit seinem Inkrafttreten im Inland am 1. Januar 1991 „deutsches Recht“ ist und im Rahmen seines sachlichen Anwendungsbereichs dann dem Kaufrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorgeht. Dieser sachliche Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts bestimmt sich nach Art. 1 Abs. 1 CISG. Es ist hiernach auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, dann anzuwenden, wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind oder das internationale Privatrecht zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaats führt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Parteien des in Rede stehenden Kaufvertrages, die Beklagte und die E..., haben ihren Sitz in verschiedenen Vertragsstaaten, nämlich in Deutschland und in Spanien. Beide Staaten waren im Zeitpunkt der in Rede stehenden Bestellung, im Sommer 1992, schon Vertragsstaaten. In Spanien ist das UN-Übereinkommen vom 11. April 1980 am 1. August 1991 in Kraft getreten (vgl. Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, 1991, vor Art. 1, Rn. 16; v. Caemmerer/Schlechtriem, CISG-Kommentar, 2. Aufl. 1995, Anhang I, S. 805). Jedenfalls aber führt die Anwendung des internationalen Privatrechts – aufgrund der im Vertrag vom 1. Juli 1988 getroffenen Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB – zur Anwendung deutschen Rechts und damit auch des UN-Kaufrechts. Dagegen, daß die in Rede stehenden Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und der E… nach den Regeln des UN-Abkommens vom 11. April 1980 zu beurteilen sind, haben die Parteien nach den entsprechenden Hinweisen, die der Senat im Rahmen der Erörterung im Termin am 27. März 1996 und in dem an diesem Tage verkündeten Hinweis- und Auflagenbeschluß gegeben hat, auch nichts erinnert.
Ein Anspruch der Beklagten gegen die E… auf Bezahlung der Rechnungssumme der Rechnung vom 27. November 1992 über DM 888.440,- setzt nach den Art. 58 Abs. 1 Satz 1, 59, 62, 66, 67 CISG voraus, daß die Beklagte der E… entweder die in dieser Rechnung bezeichnete Ware oder die zum Erhalt der Ware erforderlichen Dokumente zur Verfügung gestellt hat oder daß die Ware dem ersten Beförderer zum Transport zu der Bestellerin übergeben worden ist. Nach Art. 59 CISG hat der Käufer den Kaufpreis für die Ware zu dem vertraglich vereinbarten Zeitpunkt zu zahlen. Ist ein solcher Zeitpunkt nicht bestimmt, so kann der Verkäufer nach den Art. 58 Abs. 1 Satz 1, 61 Abs. 1 lit. a), 62 CISG die Zahlung des Kaufpreises verlangen, sobald er ihm entweder die Ware oder die erforderlichen Dokumente zur Verfügung gestellt hat. Die Gefahr des Untergangs der Ware geht nach Art. 69 CISG auf den Käufer über, sobald sie ihm übergeben wird. Hiervon abweichend bestimmt Art. 67 CISG für den Fall des Versendungskaufs, das heißt dann, wenn der Verkauf eine Beförderung der Ware erfordert und der Verkäufer nicht verpflichtet ist, sie an einem bestimmten Ort zu übergeben, daß die Gefahr auf den Käufer übergeht, sobald die Ware dem ersten Beförderer übergeben wird. Um einen solchen Versendungskauf handelt es sich hier. Die Lieferung von in Japan hergestellter Ware an einen Händler in Las Palmas erforderte eine Beförderung. Es kommt daher hier nicht darauf an, ob die Formulierung „Listenpreis ex Werk“ in § 7 Abs. 1 des Händlervertrages vom 1. Juli 1988 als Regelung der Transportgefahr dahin zu verstehen ist, daß diese Gefahr mit der Absendung der Ware auf den Käufer übergeht. Denn die Klausel bestimmt in diesem Fall nichts anderes, als nach Art. 67 Abs. 1 Satz 1 CISG ohnehin gilt, wenn keine besonderen Vereinbarungen über die Transportgefahr getroffen sind und mit der Formulierung „ex Werk“ lediglich die Verteilung der Transportkosten und nicht die Transportgefahr geregelt werden sollte. Nach Art. 67 Abs. 1 Satz 2 CISG trägt der Verkäufer die Transportgefahr allerdings dann, wenn vereinbart ist, daß der Erfüllungsort am Sitz des Käufers liegt. Dafür, daß eine solche Vereinbarung getroffen worden wäre, ist hier indes nichts dargetan oder sonst ersichtlich.
Es kann hiernach nicht festgestellt werden, daß die Voraussetzungen eines Anspruchs der Beklagten auf Zahlung des verlangten Kaufpreises von DM 888.440,- erfüllt sind, weil nach dem Ergebnis der im zweiten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme weder zur Überzeugung des erkennenden Senats feststeht, daß die E… die in der Rechnung der Beklagten vom 27. November 1992 bezeichnete Ware erhalten hat, noch daß diese Ware überhaupt in Japan abgesandt und – wie von der Beklagten behauptet – von dem Hersteller dem ersten Beförderer zum Transport zu der Bestellerin übergeben worden ist.
Die Zeugen M… und R… haben die in ihr Wissen gestellte Behauptung der Beklagten, daß die E… die streitige Ware erhalten habe, nicht bestätigt. Der Zeuge M… der nach seiner Bekundung bis Ende 1996 Länderbeauftragter der Beklagten mit Zuständigkeit auch für den Bereich der Kanarischen Inseln war, hat vielmehr ausgesagt, er wisse nicht („könne natürlich nicht wissen“), ob die Ware in dem hier in Rede stehenden konkreten Fall bei der E… eingetroffen sei. Der Zeuge R… war im maßgebenden Zeitraum Geschäftsführer („gerente“) der E… Auch er hat bei seiner Vernehmung durch den Senat die Behauptung, daß die E... die fragliche Ware erhalten habe, nicht bestätigt, sondern – im Gegenteil – den Erhalt dieser Ware ausdrücklich ausgeschlossen. Hiermit stimmt die Aussage der Zeugin S… im Ergebnis überein. Diese Zeugin, die nach ihrer Bekundung nach dem hier fraglichen Zeitraum die zuvor von dem Kläger wahrgenommenen Aufgaben eines „administrador“ der E… übernommen hat, hat nämlich angegeben, ihr sei nach der Übernahme dieser Aufgabe auf die Frage nach dem Grund und der Bezahlung der Rechnung vom 27. November 1992 erklärt worden, die E… habe die darin genannte Ware nicht erhalten. Auch daß die E… die Transportdokumente über die Lieferung der streitigen Ware erhalten hätte, hat der Zeuge R… nicht bestätigt.
Der Zeuge M... hat die Ansicht geäußert, wenn die E… die Ware erhalten habe, müsse es entsprechende Dokumente geben, aus denen die Auslieferung zu ersehen ist. Solche Urkunden hat die Beklagte indes nicht vorgelegt. Die von ihr vorgelegten Frachtpapiere (in Hülle Blatt 515 der Akte) belegen nicht, daß die E… die Ware erhalten hätte. Das im Juni 1996 zur Akte gereichte „First Original“ der „Bill of Lading“ Nr. KOB A 17715 der M… vom 9. November 1992 besagt ebenso wie die zuvor vorgelegte weitere Ausfertigung und Kopien dieser „Bill of Lading“ lediglich, daß der M… ein Container zur Beförderung zur Firma E… übergeben worden ist, der nach den Angaben des Versenders („Said to contain“) 59 Packungen mit „G… VHS-C Movie Camera(s)“ enthalten sollte, belegt aber weder diesen Inhalt des Containers noch seine Auslieferung an den in den Frachtpapieren bezeichneten Empfänger. Auch die diesem „First Original“ angeheftete Kopie einer Zollbescheinigung der „Administracion de A…“ in Las Palmas besagt nichts über eine Auslieferung der hier in Rede stehenden Ware an die Electronica Canarias S.A.
Auch der Zeuge Krombholz hat hierzu aus eigenem Wissen keine Angaben machen können. Nach seiner Bekundung hat allerdings der Zeuge R… ihm, dem Zeugen K… gegenüber bei einer Unterredung eingeräumt, daß die hier in Rede stehende Ware bei der E… eingegangen sei. Dies reicht indes nicht aus, um zu beweisen, daß sie diese Ware tatsächlich erhalten hat. Der Zeuge R… hat nämlich auf Vorhalt der Bekundung des Zeugen K… in Abrede gestellt, daß die von diesem wiedergegebene Äußerung gefallen sei, und angegeben, man habe sich lediglich über die Entwicklung der Geschäftsbeziehungen unterhalten, so daß insoweit Aussage gegen Aussage steht. Der Senat verkennt bei der Bewertung dieser Aussagen nicht, daß der Zeuge R… ein eigenes Interesse daran haben kann, den Erhalt der Ware zu bestreiten, weil ihn als den damaligen Geschäftsführer der E… dann, wenn die Ware – entgegen seiner Darstellung – bei diesem Unternehmen eingegangen sein sollte, die Verantwortung für ihr Verschwinden treffen könnte, während ein eigenes Interesse des Zeugen K… an einem bestimmten Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ersichtlich ist. Der Senat verkennt auch nicht, daß die Erklärung des Zeugen R… dafür, weshalb nicht er, der Zeuge, das Ausbleiben der bestellten Ware bei der Beklagten reklamiert hat, nicht völlig überzeugend ist. Seine Erklärung, daß die Kommunikation mit der Beklagten – vor allem wegen der bestehenden Sprachschwierigkeiten – jeweils über das Büro des Klägers geführt worden sei, steht nämlich in Widerspruch dazu, daß er in einem anderen Fall selbst eine entsprechende Reklamation mittels eines in spanischer Sprache abgefaßten Telefax an die Beklagte gerichtet hat (...). Die Bekundung des Zeugen K… über die ihm gegenüber gefallene Äußerung des Zeugen R… ist indes jedenfalls deshalb nicht geeignet, den Nachweis dafür zu erbringen, daß die E… die Ware erhalten hat, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Zeuge K… ihn mißverstanden hat. Der Zeuge K… sprach seinerzeit, wie er angegeben hat, noch nicht Spanisch, sondern – außer Deutsch und Englisch – lediglich Portugiesisch. Die Äußerungen des Zeugen R… sind ihm seiner Bekundung zufolge deshalb von einem anderen Mitarbeiter der Beklagten, ihrem damaligen Vertriebsdirektor R… aus der spanischen in die englische Sprache übersetzt worden. Dies begründete die Gefahr eines Mißverständnisses durch einen Übersetzungsfehler. Verläßliche Anhaltspunkte dafür, daß sich die nach der Bekundung des Zeugen K… im Gespräch abgegebene Bestätigung des Zeugen R… die Ware erhalten zu haben, gerade auf die hier streitige Ware bezog, vermag der Senat nicht zu gewinnen. Vielmehr legt gerade die Aussage des Zeugen K… über den weiteren Inhalt des Gesprächs die Annahme eines Mißverständnisses nahe: Der Zeuge K… hat angegeben, Gegenstand des Gesprächs, in dem der Zeuge R… den Erhalt der Ware zugestanden habe, seien nicht. „irgendwelche anderen“ Lieferungen, sondern die Lieferung von Camcordern im Wert von rund DM 3.000.000,- gewesen. Die hier streitige Lieferung hatte indes lediglich einen Wert von DM 888.440,-. Es liegt daher nicht fern, daß sich die von dem Zeugen K… wiedergegebene, nach seiner Auffassung unmißverständliche Erklärung des Zeugen R… doch auf etwas anderes bezog als auf die hier in Rede stehende Bestellung, etwa – entsprechend der Angabe dieses Zeugen – auf die bisherigen Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und der E... Hiermit steht in Einklang, daß es der Zeuge R… auch nach der Darstellung des Zeugen K… abgelehnt hat, die von ihm erbetene Bestätigung des Erhalts dieser Ware zu unterschreiben. Daß die Firma E… die in der Rechnung vom 27. November 1992 bezeichneten Ware erhalten hätte, ist daher auch durch die Aussage des Zeugen K… nicht bewiesen.
Die Beklagte hat auch nicht bewiesen, daß diese Ware überhaupt dem ersten Beförderer zum Transport zur Firma E… übergeben worden ist. Daß eine solche Übergabe erfolgt wäre, wird von dem Kläger im Berufungsrechtszug ebenso wie schon – gemäß den Ausführungen auf Seite 9 seines Schriftsatzes vom 16. Januar 1994 (Bl. 137 ff [145] der Akten) – in erster Instanz bestritten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist dieses Bestreiten nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger keine Einzelheiten darüber vorträgt, wann und wie die Ware in Verlust geraten sein soll. Die von der Beklagten behauptete Absendung der Ware in Japan war nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Klägers. Die Absendung der Ware in Japan ist auch kein Vorgang im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich des Klägers. Er konnte sie deshalb – wie geschehen – gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten. Das Bestreiten mit Nichtwissen erfordert keine Substantiierung von Tataschen. Ein substantiiertes Bestreiten, das heißt ein Bestreiten mit einer konkreten Gegendarstellung, ist lediglich dann erforderlich, wenn (nur) der Bestreitende die tatsächlichen Verhältnisse genau kennt (vgl. BGH NJW 1981, 113 [114];BGH NJW-RR 1986, 60; BGH NJW 1987, 2008 [2009]; Zöller/Greger, ZPO, 20. Aufl. 1997, § 138, Rn. 10 a mit weit. Nachw.). Steht die Partei den Geschehnissen dagegen erkennbar fern, so kann von ihr ein solches substantiiertes Bestreiten nicht verlangt werden; vielmehr genügt dann ein einfaches Bestreiten (vgl. BGH NJW-RR 1986, 60). So liegt es hier: Die Vorgänge im Zusammenhang mit der von der Beklagten behaupteten Absendung der Ware haben sich nicht im Verantwortungs- oder auch nur Wahrnehmungsbereich des Klägers sondern im Bereich der Beklagten und ihres Erfüllungsgehilfen, des Herstellers in Japan, abgespielt.
Hiervon abgesehen hat der Kläger sein Bestreiten motiviert: Er hat angegeben, er nehme an, daß die Beklagte die in Rede stehende Lieferung nicht mehr ausgeführt habe, um die bestellte Ware auf den Kanarischen Inseln statt von der E… durch eine eigene Tochtergesellschaft vertreiben zu lassen. Hingewiesen hat der Kläger zudem auf die Möglichkeit unerlaubter Handlungen von Mitarbeitern der Beklagten. Daß dem Zeugen M… seiner Bekundung zufolge keine Entscheidung im Hause der Beklagten bekannt geworden ist, die E… nicht mehr zu beliefern, schließt nicht aus, daß eine solche Entscheidung doch – möglicherweise kurz vor der beabsichtigten Absendung der Ware durch den japanischen Hersteller – getroffen werden sein könnte. Wenn – wie der Zeuge M… angegeben hat – nach der Organisation im Hause der Beklagten bereits die Erteilung einer Mahnung wegen eines Rechnungsbetrages in der hier in Rede stehenden Größenordnung seine Kompetenzen überstieg und auf der Ebene des Abteilungsleiters entschieden wurde, erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß auch ein solcher Lieferstopp, möglicherweise kurzfristig, in der Ebene der Geschäfts- oder Abteilungsleitung beschlossen und veranlaßt worden sein könnte, ohne den Zeugen M… hiervon in Kenntnis zu setzen. Schon deshalb folgt daraus, daß die Beklagte die Ware unter dem 27. November 1992 gegenüber der E… in Rechnung gestellt hat, nicht, daß sie auch an diese abgesandt worden sein muß. Zwar mag es dem gewöhnlichen Geschäftsablauf entsprechen, daß Ware – in dieser Reihenfolge – bestellt, abgesandt, berechnet, ausgeliefert und bezahlt wird. Daß hier entsprechend dem gewöhnlichen Geschäftsablauf verfahren worden ist, steht indes gerade nicht fest. So wird durch den Hinweis des Zeugen M… auf den regelmäßigen Geschäftsgang nicht ausgeschlossen, daß ein Abbruch der Belieferung der E… erst zu einem Zeitpunkt beschlossen und im Wege telefonischer Weisung gegenüber dem Herstellerwerk in Japan umgesetzt worden sein könnte, zu dem die der späteren Rechnungserstellung durch die Beklagte erforderlichen Unterlagen in Japan bereits ausgedruckt und abgesandt worden waren, so daß auf ihrer Grundlage dann von dem nicht mit der Bearbeitung der Vertragsbeziehung, sondern nur mit der Rechnungserstellung befaßten Mitarbeiter der Rechnungsabteilung der Beklagten trotz des von der Geschäftsleitung beschlossenen Lieferstopps noch eine Rechnung über die Ware ausgestellt wurde. Durch den Hinweis des Zeugen M… auf die regelmäßige Handhabung nicht ausgeschlossen ist auch die Möglichkeit, daß die für die E… bestimmte Ware nach der Erstellung der Versandunterlagen, die der späteren Rechnungserteilung zugrunde lagen, aber noch vor ihrer Übergabe an das Beförderungsunternehmen auf dem Betriebsgelände des Herstellers in Japan entwendet worden sein könnte.
Dazu, ob die fragliche Ware in Japan dem Beförderungsunternehmen, der Ma… zum Transport zur Firma E… übergeben worden ist, haben die von der Beklagten zu dieser Frage benannten Zeugen S… und V... eine Angaben machen können. Die Zeugin V… hat vielmehr ausdrücklich darauf hingewiesen, daß dem Transportunternehmen, dessen Mitarbeiterin sie ist, bei der hier gegebenen Fallgestaltung – „Shippers Load & Count“ – „Said to contain“ – der Inhalt des zur Beförderung übergebenen Containers nicht bekannt ist.
Der Nachweis der Übergabe der Ware an den ersten Beförderer kann auch durch die Frachtpapiere geführt werden, wenn sie Angaben über die Ware enthalten. Dies ist hier nicht der Fall. Die von der Beklagten vorgelegten Frachtpapiere, das „First Original“ der „Bill of Lading“ und ihre Durchschriften und Kopien, belegen lediglich, daß der Maersk Line ein Container zur Beförderung zur Firma E… übergeben worden ist, der nach der Angabe des Versenders Videokameras enthalten sollte („Said to contain“). Hierdurch wird weder bewiesen, daß diese Angabe überhaupt zutrifft, noch – wenn sie richtig ist – daß es sich hierbei um die Ware gehandelt hat, die die Beklagte unter dem 27. November 1992 in Rechnung gestellt hat. Richtig ist zwar der Hinweis der Beklagten im Verhandlungstermin am 4. Juni 1997, daß die E… soweit ersichtlich – nicht reklamiert hat, ihr sei ein leerer Container angeliefert worden. Auch der Zeuge R… hat davon nichts berichtet. Einen Rückschluß darauf, daß die unter dem 27. November 1992 berechnete Ware in dem Container enthalten war, der in der „Bill of Lading“ No. KOB A 17715 genannt ist, läßt dies indes schon deshalb nicht zu, weil nicht feststeht, daß dieser Container überhaupt an die E... übergeben worden ist. Kriminelle Machenschaften ungetreuer Mitarbeiter der Beklagten und der Herstellerin können auch in der Weise abgewickelt worden sein, daß die Ware schon auf dem Betriebsgelände des Herstellerwerks entwendet, der zu beladende Container mit an ihrer Stelle verladenem Ballast aber noch auf das Schiff verladen und erst in Spanien vor einer Auslieferung an die E… umgeleitet worden ist, Um so Spuren zu verwischen.
Zudem steht auch dann, wenn der in der Urkunde Nr. KOB A 17715 bezeichnete Container an die Firma E… ausgeliefert worden sein sollte, damit nicht fest, daß die in der Rechnung vom 27. November 1992 bezeichnete Ware an sie abgesandt worden ist. Mangels gegenteiliger konkreter Nachweise nicht auszuschließen ist nämlich auch, daß er andere, zu einem früheren Zeitpunkt bestellte Ware enthielt, deren Erhalt die E… nicht bestritten hat und die von ihr ordnungsgemäß bezahlt worden ist, während die Bestellung, die der Rechnung vom 27. November 1992 zu Grunde liegt, infolge eines im Hause der Beklagten – wie angegeben möglicherweise erst nach der Erstellung der Versandunterlagen betreffend diese Ware verfügten – Belieferungsstopps nicht mehr wie zunächst vorgesehen an die E… abgesandt wurde.
Die von der Beklagten im ersten Rechtszug zur Akte gereichte Fotokopie eines Computer-Ausdrucks einer „Invoice & Packing List“ (Kopien Bl. 102 ff der Akten), belegt weder, daß die darin bezeichnete Ware das Betriebsgelände des japanischen Herstellers, der Firma M… verlassen hat, noch daß diese Ware in den Container verpackt worden ist, den die Ma… ausweislich der „Bill of Lading“ No. KOB A 17715 in Empfang genommen hat.
Die Beklagte hat daher auch den Nachweis der behaupteten Übergabe der Ware an den ersten Beförderer nicht geführt. Ihrem erstmals im Termin am 4. Juni 1997 gestellten, vorher auch nicht schriftsätzlich angekündigten Antrag, den amtierenden Präsidenten der Firma M… zu der Beweisfrage der Ziffer I 2 des Beweisbeschlusses vom 28. August 1996 zu vernehmen, ob die in der Rechnung der Beklagten vom 27. November 1992 bezeichnete Ware der Ma… zum Transport übergeben worden ist, entspricht der Senat nicht. Der Senat ist vielmehr davon überzeugt, daß die Beklagte diesen Beweisantrag lediglich zum Zwecke der Prozeßverschleppung, nämlich in der Absicht gestellt hat, die Erledigung des sonst entscheidungsreifen Rechtsstreits zu verzögern, um in der Zwischenzeit weitere Ermittlungen anstellen und dann vielleicht sachdienliche Beweisanträge stellen zu können. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat in der Erörterung im Termin am 4. Juni 1997 eingeräumt, er könne sich schwerlich vorstellen, daß der derzeit amtierende Präsident der Firma M… eigene Feststellungen zur Verpackung und Weiterleitung der in Rede stehenden Ware getroffen habe. Daß die Beklagte ihn gleichwohl nach knapp vierjähriger Prozeßdauer und wiederholter Verhandlung auch in der Berufungsinstanz erstmals im Termin zur Beweisaufnahme vor dem Oberlandesgericht zu einem ihr Monate zuvor bekannt gegebenen Beweisthema benannt hat, erfüllt die Voraussetzungen der Verschleppungsabsicht im Sinne des – auch im Zivilprozeß entsprechend anwendbaren (vgl. BGHZ 53, 245 [259]) – § 244 Abs. 3 StPO.
Jedenfalls aber ist dieser Beweisantrag verspätet gestellt. Der Senat weist ihn deshalb gemäß den §§ 296 Abs. 1, 520 Abs. 1, 523, 527 ZPO zurück. Der Kläger hatte – wie oben dargestellt – bereits im ersten Rechtszug ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten, daß die bestellte Ware ordnungsgemäß dem von der Herstellerin oder der Beklagten beauftragten Transportunternehmen übergeben worden sei. Er hat dieses Bestreiten auch im Berufungsrechtszug – entsprechend wiederholter schriftsätzlicher Ankündigung – aufrecht erhalten: Bereits in der Berufungsbegründung vom 2. Februar 1996 hat er ausgeführt, er bestreite auch, daß die Verschiffung der Ware erfolgt sei. Dieses Bestreiten hat er mit Schriftsatz vom 9. Mai 1996 durch den Hinweis darauf bekräftigt, nach seiner Auffassung sei der Nachweis der Übergabe an den ersten Beförderer nicht erbracht. Es hätte der Beklagten daher oblegen, den erforderlichen Beweis für die behauptete Übergabe der Ware an den ersten Beförderer schon innerhalb der ihr durch die Verfügung des Vorsitzenden vom 5. Februar 1996 gesetzten Frist zur Berufungserwiderung (§§ 296 Abs. 1, 527 ZPO), jedenfalls aber innerhalb der ihr durch den Beschluß vom 10. Juni 1996 gesetzten Frist für weiteren Vortrag (§§ 273 Abs. 1, 296 Abs. 1, 523 ZPO) anzutreten. Innerhalb dieser Fristen hat sie den Präsidenten der Firma M… nicht als Zeugen benannt. Hinreichend entschuldigt ist die Versäumung dieser Frist(en) nicht. Es war und ist gerade einer der wesentlichen Streitpunkte des Rechtsstreits, daß der Kläger bestreitet, daß die in der Rechnung vom 27. November 1992 bezeichnete Ware an die E… ausgeliefert und überhaupt zur Auslieferung abgesandt worden ist. Die denkbare Hoffnung, daß die Behauptung der Absendung der Ware in anderer Weise, etwa durch die Vernehmung der von ihr zu dieser Frage benannten Zeugen V… und S… bewiesen werden könne, stellt keine hinreichende Entschuldigung dafür dar, daß weiterer Beweis zu dieser Frage nicht rechtzeitig angetreten worden ist. Dies gilt umso mehr, als ohnehin zweifelhaft sein mußte, ob die im Raum Nürnberg wohnenden Zeugen S… und V… aus eigener Kenntnis irgend etwas zur Frage der Versendung der Ware in Japan würden bekunden können. Eine Vernehmung eines Zeugen aus Japan würde die Entscheidung des Rechtsstreits um Monate verzögern.
Das Anerbieten der Beklagten im Termin am 4. Juni 1997, zu einem späteren Zeitpunkt. die Begleitpapiere der Ware zu Beweiszwecken vorzulegen, ist kein ordnungsgemäßer Beweisantritt. Der Urkundenbeweis wird durch Vorlage der Urkunde im Verhandlungstermin angetreten, § 420 ZPO. Darauf hat die Senat die Beklagte sogleich hingewiesen. Im Termin hat sie die genannten Begleitpapiere nicht vorgelegt.
Daß die Beklagte die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Zahlung von DM 888.440,- nach den Art. 58 Abs. 1 Satz 1, 59, 62, 66, 67 CISG somit nicht bewiesen hat, wirkt sich zu ihren Ungunsten aus, da sie die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt. Die Voraussetzungen der Entstehung des Anspruchs auf Kaufpreiszahlung hat der Verkäufer zu beweisen. An dieser Beweislastverteilung ändert es im Ergebnis nichts, daß hier der Kläger seiner Inanspruchnahme aus der Grundschuld einredeweise einen Anspruch auf Freigabe dieses Grundpfandrechts mit der Begründung entgegen hält, die von ihr geltend gemachten, im Falle ihres Bestehens nach der Sicherungsabrede durch die Grundschuld abgesicherten Ansprüche seien nicht entstanden. Da die Grundschuld das Bestehen einer Forderung nicht voraussetzt (§ 1192 Abs. 1 BGB) und sich der Sicherungsgeber gegenüber dem Anspruch des Grundschuldgläubigers auf Duldung der Zwangsvollstreckung daher nur auf eine Einrede aus der Sicherungsabrede stützen kann, obliegt es zwar im Regelfall ihm, darzulegen und zu beweisen, daß die Einrede begründet, daß also der gesicherte Anspruch ganz oder teilweise nicht entstanden oder wieder erloschen ist (vgl. BGH WM 1976, 666 [667]; BGH NJW 1992, 1620 [1621] mit weit. Nachw.). Etwas anderes gilt indes dann, wenn die Grundschuld – wie hier – zur Absicherung aller Ansprüche aus einer künftigen Geschäftsverbindung (auch zu einem Dritten) bestellt worden ist. Dann muß der Grundschuldgläubiger – hier: die Beklagte – den Umfang und die Höhe der gesicherten Forderung darlegen und beweisen (vgl. BGH WM 1976, 666 [667]; BGH NJW-RR 1986, 1495 = LM § 1191 BGB Nr. 16; BGH NJW 1991, 1286 [1287]; BGH NJW 1992, 1620 [1621]). Auch darauf hat der Senat im Beschluß vom 27. März 1996 – unter Ziffer I 4 – hingewiesen. Die Auslegung einer solchen Sicherungsabrede ergibt regelmäßig – und hier -, daß der Sicherungsgeber nur haften will und soll, wenn und soweit überhaupt von ihr erfaßte Ansprüche des Sicherungsnehmers entstehen (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1495). Wenn eine Grundschuld – wie hier – für den jeweils wechselnden Bestand von Forderungen aus einer Geschäftsbeziehung haften soll, hat daher der Sicherungsnehmer – allgemeiner Regel entsprechend – die Entstehung des einzelnen gesicherten Anspruch, der Sicherungsgeber dagegen die anspruchshindernden, -hemmenden und -vernichtenden Tatsachen zu beweisen (vgl. BGH NJW 1996, 719 [720]). Im Streitfall gilt nichts anderes. Vielmehr haben die Parteien in Ziffer 4 der Sicherungsvereinbarung vom 20. März 1990 bestimmt, daß die Beklagte (erst) dann berechtigt sein sollte, sich im Wege der Zwangsvollstreckung zu befriedigen, wenn die E… in Verzug geriet. Die Inanspruchnahme der Sicherheit ist damit nach dem Willen der Parteien an eine weitere, über die Entstehung des gesicherten Anspruchs hinausgehende Voraussetzung, nämlich den Eintritt des Verzuges des Hauptschuldners geknüpft, den – allgemeiner Regel entsprechend – der Gläubiger zu beweisen hat. Dies belegt den Willen der Vertragsparteien, daß die Beklagte nicht jederzeit, sondern hur unter den von ihr – auch im Verhältnis zur Hauptschuldnerin – zu beweisenden Voraussetzungen der Entstehung des gesicherten Anspruchs und des Verzuges der Hauptschuldnerin berechtigt sein sollte, die Sicherheit in Anspruch zu nehmen. Daß der Kläger in der Grundschuldbestellungsurkunde zugleich die persönliche Haftung für die Zahlung der Grundschuldsumme übernommen und damit gegenüber der Beklagten ein Schuldanerkenntnis abgegeben hat, steht dieser Beweislastverteilung nicht entgegen. Vielmehr ist die Inanspruchnahme des Klägers aus diesem Anerkenntnis an dieselben Voraussetzungen geknüpft wie die Inanspruchnahme der Grundschuld. In der Grundschuldbestellungsurkunde hat sich der Kläger Wegen der dort übernommenen persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen. Zu diesem Vermögen gehört auch der mit der Grundschuld belastete Grundbesitz. Könnte die Beklagte aus diesem persönlichen Anspruch auch ohne die in der Sicherungsabrede bestimmten einschränkenden Voraussetzungen vorgehen, so wäre es ihr jederzeit möglich, auch die Zwangsversteigerung dieses Grundbesitzes – gestützt auf den titulierten Persönlichen Anspruch – zu betreiben; die Beschränkung der Sicherungsabrede, daß eine Zwangsvollstreckung nur unter der weiteren Voraussetzung des Verzuges der E... zulässig sein solle, liefe dann leer. Dies zeigt, daß nach dem in der Sicherungsvereinbarung zu Ausdruck gekommenen Willen der Parteien auch die persönliche Haftung des Klägers an dieselben Voraussetzungen geknüpft sein sollte wie die dingliche Haftung mit dem Grundstück, so daß die Sicherungsabrede dahin auszulegen ist, daß die Beklagte insgesamt – im Fall eines Vorgehens aus dem dinglichen wie aus dem persönlichen Anspruch – die Darlegungs- und Beweislast für die Entstehung der gegen die E… gerichteten Forderung und den Eintritt des Verzuges trägt.
Daß ihr sonstige Ansprüche auf Kaufpreiszahlung gegen die E… zustehen, hat die Beklagte schon nicht hinreichend dargetan. Das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten, die E… schulde ihr und ihren Tochterunternehmen Kaufpreiszahlungen in Höhe von insgesamt DM 3.071.247,87, nämlich der Beklagten selbst DM 2.259.786,72, der G… in Wien DM 723.536,-, der G… bei einem Dollar-Kurs von 1,4835 – umgerechnet DM 75.550,15 und der G… DM 12.375,-, ist mangels jeglicher Darlegung anspruchsbegründender Tatsachen unschlüssig und daher nicht geeignet, die geltend gemachten Ansprüche zu stützen. Die Bezugnahme auf einen aus sich heraus – ohne Erläuterung – nicht nachvollziehbaren Debitorenauszug (Kopien Bl. 90 – 92 der Akten) vermag weder den erforderlichen Tatsachenvortrag zu ersetzen noch die geltend gemachten Ansprüche zu begründen. Hierauf hat das Landgericht die Beklagte – unter Ziffer IV des Beschlusses vom 31. März 1994 (Bl. 168 f der Akten) – zutreffend hingewiesen. Diesem Hinweis hat die Beklagte nicht Rechnung getragen.
Auch im Berufungsrechtszug hat die Beklagte die von ihr geltend gemachten weiteren Ansprüche nicht schlüssig und nachvollziehbar begründet. Die Auflistung mehrerer Rechnungssummen und Lieferdaten im Schriftsatz vom 9. Mai 1996 genügt nicht zur Darlegung der anspruchsbegründenden Voraussetzungen eines Anspruchs auf Kaufpreiszahlung. Daß sich die Beklagte hier auf das Zeugnis einer – bei einem Unternehmen in Bremen beschäftigten – Frau Beste berufen hat, vermag den erforderlichen schlüssigen Sachvortrag ebensowenig zu ersetzen wie die Vorlage eines ungeordneten Konvoluts schriftsätzlich nicht erläuterter Unterlagen. Darauf hat der Senat wiederholt, auch durch Verfügung vom 13. Mai 1996, hingewiesen, ohne daß die Beklagte ihr Vorbringen durch die zur schlüssigen Begründung eines Anspruchs auf Kaufpreiszahlung erforderliche Darlegung, wer wann was bei wem zu welchen Konditionen (Preisen) bestellt hat, ergänzt hätte.
Auch die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem persönlichen Titel ist für unzulässig zu erklären. Wie oben begründet worden ist, ergibt die Auslegung der Sicherungsabrede vom 20. März 1990, daß der Kläger aufgrund der von ihm übernommenen persönlichen Haftung nur unter denselben Voraussetzungen in Anspruch genommen werden sollte wie aus der Grundschuld. Die Beklagte ist daher nach dem Gesagten jetzt verpflichtet, den Kläger auch aus der mit dem Schuldanerkenntnis der Grundschuldbestellungsurkunde vom 20. März 1990 übernommenen persönlichen Haftung zu entlassen, so daß auch dem Anspruch der Beklagten aus diesem Anerkenntnis eine rechtsvernichtende Einrede entgegen steht, die die Vollstreckungsabwehrklage begründet.
Das neue tatsächliche Vorbringen in dem nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Schriftsatz der Beklag- ten vom 16. Juni 1997 bleibt gemäß den §§ 296 a Satz 1, 523 ZPO unberücksichtigt. Ein Schriftsatznachlaß (§ 283 ZPO) war der Beklagten nicht bewilligt und von ihr auch nicht beantragt worden. Für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) besteht kein Anlaß.