Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses.
Die Klägerin vertreibt Glasbehälter für industrielle Zwecke, die nach den Anforderungen ihrer Kunden in verschiedenen Qualitäten mit unterschiedlichen Eigenschaften hergestellt werden. Als Rohglas verwendet sie auch von der... hergestelltes Borosilicatglas der hydrolytischen Klasse 1 mit den Bezeichnungen DURAN, SUPREMAX, FIOLAX und SBW-Glas, wobei sich diese Sorten vor allem durch ihren linearen Ausdehnungskoeffizienten unterscheiden (B1. 79 der Akten.). Dieser Koeffizient beträgt in der höchsten Qualitätsstufe DURAN 3,3 und ist in der Qualität mit dem von dem englischen Hersteller J. Bibby Products Ltd. Stone, Staffordshire hergestellten Rohglas PYREX vergleichbar. Bei den qualitativ minderen Rohglassorten liegt der Ausdehnungskoeffizient höher und beträgt bei SUPREMAX 4,1, bei FIOLAX 4,9 und bei SBW-Glas 6,6.
Mit Schreiben vom 21.07.1992 (Bl. 8 f. der Akten) bat die Beklagte die Klägerin, mit der sie schon in Geschäftsbeziehungen stand, um den Mindestpreis für die Anfertigung von 220.000 Reagenzgläsern mit Stopfen näher bezeichneter Ausmaße aus neutralem Glas mit einem Ausdehnungskoeffizienten von nicht mehr als 5.5 x 10 – 7. Gleichzeitig fragte sie auch nach dem Preis bei Verwendung von PYREX-Glas. Mit Telefax vom 24.07.1992 (Bl. 83 f. der Akten) bot die Klägerin unter ihrer damaligen Firma... unter Bezugnahme auf die Beschreibung in der Anfrage der Beklagten den „glass type SCHOTT“ an. Weitere Angebote enthielt dieses Telefax nicht. Daraufhin bestellte die Beklagte mit Telefax vom 26.08.1992 (Bl. 10 f. der Akten) unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Angebot der Klägerin 220.000 Reagenzgläser mit Stopfen aus farblosem DURAN-Glas Class I entsprechend den beigefügten Zeichnungen mit einem Ausdehnungskoeffizienten von 5.5 x 10 – 7. Unter Bezugnahme auf ein Telefongespräch übersandte die Klägerin der Beklagten mit Telefax vom 07.09.1992 (B1. 109 f. der Akten) die erbetene Konstruktionszeichnung zur Genehmigung durch ihren Kunden. Ferner bat sie um die Bestätigung, daß als Glastyp SCHOTT-Glas Hydrolyticklasse I verwandt werden sollte und nicht PYREX-DURAN. Eine weitere Zeichnung übersandte die Klägerin mit= Telefax vom 21.09.1992 (Bl. 111 f. der Akten). Mit Telefax vom 29.09.1992 (Bl. 85 f. der Akten) übersandte die Beklagte die Produktionszeichnung mit den dort von ihrem Kunden eingetragenen Veränderungen. Dort ist das zu verwendende Material als „SCHOTT-Borosilicatglas mit dem Ausdehnungskoeffizienten 3,3 x 10 – 5, first hydrolytical dass“ bezeichnet. Mit Telefax vom 30.09.1992 (Bl. 87 ff. der Akten) bedankte sich die Klägerin für den erteilten Auftrag und kündigte den sofortigen Produktionsbeginn an. Mit einem weiteren Telefax vom gleichen Tage (Bl. 113 der Akten) wies die Klägerin auf eine „little confusion an the glass type...“ hin und bat um schriftliche Bestätigung ihrer Aussage, daß der Glastyp „SCHOTT-Ist hydrolytical dass (Borosilicate glass) is the correct one. Borosilicate glass 3,3 is DURAN-glass...“. In ihrem Telefax vom 01.10.1992 (B1. 13 der Akten) antwortete die Beklagte „we confirm our acceptance about the test tubes and caps construction with Schott glass 1. hydrolytical class“. Auf diesem vermerkte der Zeuge: „Herrn..., hier die Bestätigung aus Italien, daß unser Glastyp der „richtige“ ist“.
Am 16.11.1992 lieferte die Klägerin die Reagenzgläser nebst Stopfen in der Qualität FIOLAX-Glas an die Beklagte aus und stellte ihr zugleich 123.380,- DM in Rechnung (B1. 14 der Akten), ohne im folgenden Zahlungen hierauf erlangen zu können. Mit der Klage begehrt sie Bezahlung des Kaufpreises.
Die Klägerin hat vorgetragen, zwischen ihr und der Beklagten sei ein Vertrag über die Lieferung der Reagenzgläser nebst Stopfen in FIOLAX-Qualität zustandegekommen. Dies ergebe sich aus dem zitierten Schriftwechsel; dessen Inhalt sei durch mehrfache Telefongespräche zwischen ihrem Mitarbeiter -und dem bei der Beklagten beschäftigten Zeugen ergänzt worden. Die Beklagte sei dabei wiederholt darauf hingewiesen worden, daß sie, die Klägerin, DURAN-Glas nicht liefern könne.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 123.380,- DM nebst 12,5 % Zinsen seit dem B. April 1992 zu verurteilen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag habe die Lieferung der Reagenzgläser in der Qualität DURAN-Glas zum Inhalt gehabt. Da diese Glasqualität unstreitig nicht geliefert worden sei, wie sie unverzüglich mündlich beanstandet habe (Zeuge...), schulde sie nicht die Bezahlung des Kaufpreises.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruches stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, durch die Korrespondenz der Parteien vom 29./30.09.1992 sei es zum Vertragsschluß gekommen. Nach dessen Inhalt habe sich die Klägerin zur Lieferung der Reagenzgläser nebst Stopfen in FIOLAX-Qualität verpflichtet. Diese Verpflichtung habe sie erfüllt, weshalb die Beklagte ihrerseits Zahlung des Kaufpreises schulde.
Gegen diese ihr am 03.08.1994 zugestellte Entscheidung hat die Beklagte am 02.09.1994 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 14.10.1994 begründet.
Sie wiederholt ihre erstinstanzlich vertretene Ansicht, es sei durch ihr Auftragsschreiben vom 26.08.1992 zum Abschluß des Vertrags über die Lieferung in der Qualität DURAN-Glas gekommen. Diese Qualität – und nicht etwa FIOLAX-Glas – sei Gegenstand ihrer Anfrage vom 21.07.1992 gewesen. Dies ergebe sich aus einer sachgerechten Auslegung dieses Schreibens, insbesondere aus dem Umstand, daß sie alternativ um die Preisbenennung für PYREX-Glas gebeten habe. Damit habe sie der Klägerin die Möglichkeit geben wollen, einen der Qualität des DURAN-Glases vergleichbare Qualität eines anderen Herstellers anzubieten.
Folge man dem Landgericht in seiner Auffassung, das Auftragsschreiben vom 26.08.1992 korrespondiere nicht mit dem Angebot der Klägerin vom 24.07.199:?, so sei es überhaupt nicht zu einem Vertragsschluß gekommen. In jenem Auftragsschreiben sei, wie in sämtlichen späteren Schreiben, die Glasqualität mit DURAN angegeben; ein solches Angebot habe die Klägerin auch nicht in ihren beiden Schreiben vom 30.09.1992 angenommen. Sollte insbesondere ihr zweites Telefax vom 30.09.1992 so ausgelegt werden, fechte sie, die Beklagte, ihre Erklärung im Telefax vom 01.10.1992 an.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Kassel vom 14.07.1994 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 13.10.1994 (Bl. 151 ff. der Akten) und der Berufungserwiderung vom 21.12.1994 (Bl. 163 ff. der Akten) Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen – und. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 10.03.1995 (Bl. 186 ff. der Akten) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist statthaft sowie auch sonst zulässig und auch sachlich gerechtfertigt.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die gelieferten Reagenzgläser und Stopfen nicht zu, denn es fehlt an dem Abschluß eines verbindlichen Kaufvertrages über die gelieferten Reagenzgläser.
Auf die Rechtsbeziehungen der Parteien ist, wie das Landgericht unangegriffen und zutreffend dargelegt hat und worauf zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 ZPO Bezug genommen wird, das deutsche Recht der Lieferfirma und das von den Staaten beider Vertragsteilnehmer anerkannte UN-Kaufrecht – CISG anzuwenden. Danach steht der Klägerin gemäß der Art. 62, 59 CISG für eine vertragsgemäße Lieferung der bestellten Ware der vereinbarte Kaufpreis zu. An einer vertragsmäßigen Lieferung fehlt es indes, da die Parteien sich über die Qualitätsanforderungen der Reagenzgläser nicht geeinigt haben, die für das Geschäft von maßgeblicher Bedeutung waren. Das Verhandlungsergebnis ergibt sich aus dem Inhalt der schriftlichen Unterlagen und den mündlich getroffenen Vereinbarungen. Danach ist zunächst mit dem Landgericht davon auszugehen, daß es jedenfalls bis zum 30.09.1992 zu keinem wirksamen Vertragsschluß gekommen ist. Auf die schriftliche Anfrage der Beklagten im Schreiben vom 21.07.1992 hat die Klägerin ihr unter dem 24.07.1992 farblose Reagenzgläser bestimmter Abmessungen entsprechend der Zeichnung der Beklagten vom Glashersteller angeboten und versichert, daß diese Produkt die Bedingungen der Beschreibung im Anfrageschreiben erfülle. Ein Preisangebot für PYREX-Glas war nicht beigefügt. Daraus ergibt sich, daß die Klägerin ausschließlich die Glasqualität FIOLAX angeboten hatte, denn nur diese entsprach dem von der Beklagten geforderten Ausdehnungskoeffizienten von 5.5 x 10 – 7. Ob die Beklagte in ihrem Schreiben durch den Hinweis auf Glas der Qualität PYREX nur den Preis für diese Glasqualität hat erfragen wollen, bedarf keiner Aufklärung, denn es kommt entscheidend darauf an, wie ein verständiger Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte den Inhalt der Anfrage verstehen mußte (Palandt, BGB, 54. Aufl., § 133 Rn. 9 mwN). Ein solcher verständiger Erklärungsempfänger richtete sein Augenmerk bei der Anfrage der Beklagten auf die für die Kennzeichnung der gewünschten Glasqualität maßgeblichen Bezeichnung des Ausdehnungskoeffizienten, weil sämtliche übrigen dort genannten Glaseigenschaften den Qualitäten DURAN/PYREX und FIOLAX gemeinsam sind. Deshalb ergibt sich aus der in ihrem Angebotsschreiben enthaltenen Zusicherung der Klägerin, die geforderten Bedingungen würden erfüllt werden, daß sie einen von der Firma Schott hergestellten Glastyp mit dem in der Anfrage bezeichneten Ausdehnungskoeffizienten von 5.5 x 10 – 7 liefern werde; dies aber ist die Glasqualität FIOLAX.
Wie die Beklagte dieses Angebot der Klägerin verstanden hat, ist unklar. Jedenfalls hat sie es nicht angenommen, denn ihre Bestellung vom 26.08.1992 ist widersprüchlich. In ihr bestellt sie nämlich DURAN-Glas mit einem Ausdehnungskoeffizienten von 5.5; eine Glasqualität also, die von der Firma nicht hergestellt wird. Damit enthält die in sich widersprüchliche Bestellung der Beklagten jedenfalls eine Abänderung des Angebots der Klägerin in bezug auf die zu liefernde Glasqualität und fehlt es an einer Annahme des Angebotes gemäß Art. 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 und 3 CISG.
Die Widersprüchlichkeit des Schreibens vom 26.08.1992 hat die Klägerin auch erkannt. Dies zeigt sich in ihrem Telefax vom 07.09.1992, mit dem sie der Beklagten eine Zeichnung übersandte, die diese mit ihrem Kunden besprechen sollte, und in dem sie ferner um Bestätigung bat, daß die zu-verarbeitende Glasqualität Glas der 1. Hydrolyticklasse der Firma sein sollte und nicht PYREX/DURAN. Ebenfalls zur weiteren Klärung diente ihr Telefax vom 21.09.1992 und die Übersendung einer weiteren Zeichnung für den Kunden der Beklagten. Die Unklarheiten wurden auch durch das Telefax der Beklagten vom 29.09.1992 nicht beseitigt und das Angebot der Klägerin hierdurch nicht angenommen. In diesem Telefax bezieht sich die Beklagte ausdrücklich auf die von ihrem Kunden in die beigefügte Zeichnung eingetragenen Änderungen und macht diese zum Inhalt ihres Vertragswillens. Aus den Änderungen ergibt sich nunmehr unmißverständlich, daß der Wärmeausdehnungskoeffizient des gewünschten Glases 3.3 betragen sollte, was unstreitig der von der Firma produzierten Qualität DURAN entspricht. Darin liegt also eine Abweichung von der von der Klägerin angebotenen Glasqualität FIOLAX mit seinem Ausdehnungskoeffizienten von 5.5. Dies hat die Klägerin auch erkannt, wie der Inhalt ihres zweiten Telefaxes vom 30.09.1992 beweist. In diesem heißt es, daß es bezüglich des Glases Verwirrung gebe und es wird nochmals um die Bestätigung gebeten, daß als Glastyp „SCHOTT Ist hydrolytical class (Borosilicatglas)“ der richtige sei, während Borosilicatglas mit einem Ausdehnungskoeffizienten von 3.3 den Glastyp DURAN kennzeichne. Diese Anfrage ist von der Beklagten jedenfalls nach dem Wortlaut ihres Telefaxes vom 01.10.1992 nicht in den von der Klägerin gewünschten Sinn beantwortet worden. Dort bestätigt sie lediglich, daß die Reagenzgläser mit Stopfen aus „SCHOTT-Glas I. hydrolytical class“ gefertigt werden solle.
Damit war Einigkeit über die zu verwendende Glas-Qualität zwischen den Parteien nicht hergestellt, denn die von der Beklagten in ihrer Bestätigung genannten Eigenschaften sind unstreitig dem Glastypen DURAN und FIOLAX gemeinsam. Aus diesem Grund ist der von dem Zeugen P. auf das Telefax der Beklagten vom 01.10.1992 gesetzte Vermerk über deren Einverständnis, daß der von der Klägerin vorgesehene Glastyp der „richtige“ sei, jedenfalls nach dem Inhalt der Korrespondenz der Parteien unzutreffend.
Dieser Vermerk bestätigt auch nicht eine mündliche Einigung der Parteien. Daß die Parteien über den Inhalt der Korrespondenz hinaus in Telefonaten zwischen den Zeugen... und... vereinbart hätten, daß die zu liefernden Reagenzgläser und Stopfen aus FIOLAX-Glas hergestellt werden sollten, behauptet die Klägerin zwar; doch hat sie dies nicht nachgewiesen. Allerdings hat der Zeuge diesen Vortrag bestätigt und ausgesagt, er habe auf seiten der Klägerin als deren kaufmännischer Verhandlungsleiter mit dem bei der Beklagten tätigen Zeugen... wiederholt über die zur Herstellung der Reagenzgläser und Stopfen zu verwendende Glasqualität telefoniert. Dabei sei von den gewünschten Ausdehnungskoeffizienten niemals die Rede gewesen. Er habe dem Zeugen G. wiederholt erklärt, daß die Klägerin nicht in der Lage sei, DURAN-Glas zu liefern; geliefert werde FIOLAX-Glas. Über diese Glasqualität sei man sich bei einem Telefonat am 01.10.1992 auch einig gewesen. Der Produktionsleiter, Herr..., habe dazu eine schriftliche Bestätigung der Beklagten verlangt und nach deren Vorliegen am 01.10.1992 mit der Produktion begonnen.
Diese Bekundungen des Zeugen... sind nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen, daß auch die Beklagte am 01.10.1992 mit der Verarbeitung der Glasqualität FIOLAX einverstanden gewesen ist. Seine Aussage ist schon nicht mit dem Inhalt der Korrespondenz der Parteien in Einklang zu bringen, denn in dieser stand von Anfang an die Größe des Ausdehnungskoeffizienten des gewünschten Glastyps im Vordergrund. Daß dieser von der Beklagten zunächst mit 5.5 für die von ihr gewünschte Glasqualität DURAN zu hoch angegeben war, steht dem nicht entgegen, weil für die Klägerin jedenfalls mit Erhalt der dem Telefax vom 29.09.1992 beigefügten Zeichnung deutlich erkennbar war, daß die gewünschte Glasqualität eben nicht FIOLAX, sondern DURAN sein sollte. Daß sich aus der Bestätigung der Beklagten vom 01.10.1992 Gegenteiliges nicht entnehmen ließ, weil die dort genannten Eigenschaften beiden Glastypen gemeinsam sind, hat der Zeuge P. in seiner Vernehmung eingeräumt. Verständliche Gründe dafür, warum er dennoch der Meinung war, die Beklagte sei nun mit Glas des Typs FIOLAX einverstanden, hat er nicht angeben können. Seine Erklärung, er habe sich mit dem Inhalt des Telefaxes der Beklagten vom 01.10.1992 zufriedengegeben, weil er doch mit dem Zeugen... telefonisch ein gutes Verhältnis gehabt habe und überzeugt gewesen sei, daß alles in Ordnung gehe, rechtfertigt die Annahme von deren Einverständnis mit der Produktion der Reagenzgläser und Stopfen in FIOLAX-Glas nicht. Daß dies nicht der Fall gewesen ist, hat der Zeuge... bekundet. Dieser hat ausgesagt, er erinnere sich, daß er mit dem Telefax vom 29.09.1992 die Zeichnung seines Kunden an die Klägerin übersandt habe, in der der Ausdehnungskoeffizient des gewünschten Glastypes mit 3.3 bezeichnet gewesen sei. Er könne sich nicht daran erinnern, ob er am 01.10.1992 mit dem Zeugen... über die Glasqualität am Telefon gesprochen habe. Sollte dies der Fall gewesen sein, so habe er keinesfalls. bestätigt, daß der Glastyp FIOLAX ausreiche; die Beklagte habe DURAN-Glas haben wollen.
Zum Beweis der behaupteten Einigung der Parteien auf die Glasqualität FIOLAX reicht schließlich auch der Umstand nicht aus, daß die Beklagte die gelieferte Glasqualität nicht sogleich, wohl aber eine unzureichende Beschriftung der Sendung beanstandet hat. Abgesehen davon, daß eine solche zunächst unterbliebene Beanstandung lediglich ein Indiz für die behauptete Vereinbarung, nicht aber der Nachweis dafür sein könnte, hat der Zeuge... die unterbliebene Rüge verständlich erklärt. Er hat dazu ausgesagt, er habe vor Ende November 1992 Zertifikate betreffend die Lieferung der Klägerin erhalten. Beim Anlesen habe er gesehen, daß dort als Produktionsstätte ein Ort in Ostdeutschland angegeben gewesen sei, was – unstreitig – den vertraglichen Vereinbarungen nicht entsprochen habe. Er habe deshalb diese Dokumente nicht weiter gelesen und schon den benannten Produktionsort rum Anlaß genommen, sie an die Klägerin zurückzusenden. Als dann später die Unterlagen mit der Bezeichnung des Glastyps FIOLAX bei der Beklagten wieder eingetroffen seien, sei er selbst wegen einer länger dauernden Ausstellung betriebsabwesend gewesen.
Nach alledem ist der Klägerin der Nachweis eines Vertragsschlusses über die von ihr gelieferte Glasqualität FIOLAX nicht gelungen. Ihre Kaufpreisklage war deshalb mit der Kostenfolge des § 91 ZPO abzuweisen.