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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Anspruch.

Die Klägerin bestellte mit Datum vom 9. Nov. 1990 unter ihrer damaligen Firmenbezeichnung bei der Beklagten u. a. 3 Silotanks für eine Kundin in Gütersloh (Anl. K 1). Diese schriftliche Bestellung nahm auf die „Ihnen bekannten bzw. umseitigen Einkaufsbedingen (Nr. 0187)“ (Anl. K 2 – nachfolgend AGB -) Bezug. Diese sehen unter Nr. 10 vor, dass Gerichtsstand für alle sich aus den Aufträgen ergebenden Streitigkeiten Hamburg ist und deshalb unabdingbar die gesetzlichen Bestimmungen der Bundesrepublik Deutschland gelten mit Ausnahme der Vorschriften der einheitlichen Gesetze über den Abschluss von internationalen Kaufverträgen und den internationalen Kauf von beweglichen Sachen, Zudem bestimmen die AGB unter Nr. 6, dass die „von uns angegebene Versandadresse“ Erfüllungsort ist. Dazu sieht die Bestellung als Lieferanschrift vor die Molkerei ....

Die Tanks wurden von der Nebenintervenientin hergestellt. Alsbald nach Aufstellung bei der Kundin der Klägerin in ... zeigten sich an den Tanks Roststellen, u. a. im Bereich der Rundnähte am Isoliermantel Im Bodenbereich zumindest eines Silotanks kam es zu einem Flüssigkeitsaustritt. Die Oberfläche der Tanks war nach Aufstellung und Benutzung aus Gründen, die zwischen den Beteiligten streitig sind, optisch beeinträchtigt. Die Oberfläche sollte daher überarbeitet werden gemäß Vereinbarung der Parteien vom 13./26. Nov. 1991 (Anl. K 13), nachdem zuvor Kältebrücken im Bereich des zylindrischen Mantels beseitigt worden waren. Mit Schreiben vom 15. Juni 1993 (Anl. K 6) machte die Klägerin sodann Konstruktionsfehler der Tanks geltend und forderte die Beklagte unter Fristsetzung zum Austausch der Tanks auf. Da dieses nicht geschah, ließ die Klägerin selbst die Tanks austauschen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, Hamburg sei als Gerichtsstand wirksam vereinbart worden,

und hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 295.744,97 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 11. Okt. 1993 zu zahlen.

Die Beklagte sowie die Streitverkündete haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorab die örtliche und internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt.

Das Landgericht hat über die Frage der Zulässigkeit der Klage gesondert verhandelt und mit Urteil vom 24. Febr. 1995 (Bl. 193 – 198 der Akten), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung verneint und die Klage als unzulässig abgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer zulässigen Berufung, erklärt den Rechtsstreit in Höhe von 21.000,‑ DM für erledigt und macht im ersten Teil ihrer Berufungsrechtfertigung (Bl. 238 – 242 der Akten) weiterhin geltend, dass Hamburg als Gerichtsstand wirksam vereinbart worden sei, und beantragt hilfsweise die Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Bielefeld.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 274.744,97 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 11. Okt. 1993 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streitverkündete beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien sowie der Streitverkündeten wird auf den Inhalt ihrer zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Berufung der Klägerin bleibt der Erfolg versagt. Ein Gerichtsstand läßt sich weder für Hamburg (1.) noch für Bielefeld (2.) feststellen.

1. Soweit es um den Gerichtsstand Hamburg geht, hat das Landgericht zutreffend die Verbindlichkeit der Gerichtsstandsklausel unter Nr. 10 AGB an den Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 S. 2 EuGVÜ gemessen, das hier in der Fassung des Beitrittsübereinkommens vom 25. Okt. 1982 (BGBl. 88 II 454) zur Anwendung gelangt. Auch die Klägerin weist in ihrer Berufungsschrift unter Nr. I 1 a) auf die Verbindlichkeit dieses Übereinkommens hin. Die Fassung des Übereinkommens vom 26. Mai 1989 findet keine Anwendung. Zum einen ist sie in der Bundesrepublik erst nach dem für seine Anwendung maßgebenden Zeitpunkt der Klagzustellung (vgl. dazu Art. 29 Abs. 1 EuGVÜ – Fassung 89), vom 27. Sept. 1994, nämlich am 1. Dez. 1994, in Kraft getreten. Zum anderen ist es bisher im Königreich Dänemark nicht ratifiziert worden, so dass es gegenüber der dort residierenden Beklagten nicht zur Anwendung gelangen kann (vgl. dazu Baumbach/Albers, 54. Aufl., Das EuG-Übk, C, Rnr. 3).

Sowohl die allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen des EuGVÜ als auch die besonderen des Art. 17 EuGVÜ sind gegeben. Die Parteien haben ihren Sitz in Vertragsstaaten des EuGVÜ. Der Rechtsstreit betrifft eine Zivil- und Handelssache iS von Art. 1 EuGVÜ.

Gemäß Art. 17 Abs. 1 S. 2 EuGVÜ muß eine Gerichtsstandvereinbarung entweder schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung oder in einer Form geschlossen werden, die den internationalen Handelsbräuchen entspricht. Die Voraussetzungen dieser drei Varianten sind nicht erfüllt. Es ist festzustellen, dass eine schriftliche Gerichtsstandvereinbarung nicht getroffen worden ist (a), dass das Landgericht zutreffend eine mündlich getroffene, nachträglich einseitig schriftlich bestätigte Gerichtsstandvereinbarung verneint hat (b) und dass die Klägerin nicht hinreichend dargetan hat, dass ein bestehender internationaler Handelsbrauch zur Wirksamkeit der Gerichtsstandsklausel geführt hat (c).

(a) Der Abschluß einer schriftlichen Gerichtsstandsvereinbarung, wie sie von der Klägerin erstmalig in ihrer Berufungsrechtfertigung geltend gemacht wird, setzt voraus, dass jede Vertragspartei ihre Willenserklärung schriftlich abgibt Damit wird keine beiderseits unterzeichnete Urkunde iS des § 126 Abs. 2 BGB gefordert. Es genügen vielmehr auch getrennte Schriftstücke, sofern diese die Übereinstimmung über den gewollten Gerichtsstand ausreichend deutlich machen (vgl. z. B. Kropholler, EuZPR, 4. Aufl., Art. 17 EuGVÜ, Rnr. 26). Diese Schriftform ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht festzustellen. Es erscheint bereits fraglich, ob das Angebot der Klägerin vom 9. Nov. 1990 das Schrifterfordernis erfüllt. Nach allgemeinem Verständnis erfordert die Schriftform eine Unterschrift, soweit nicht Formerleichterungen wie telegrafische Übermittlung (vgl. z. letzteren MüKo/Gottwald, Art. 17 IZPR, Rnr. 17) in Betracht kommen. Die zu den Gerichtsakten gelangte Kopie sowie der Klagvortrag lassen nicht erkennen, dass das der Beklagten übersandte Original unterschrieben gewesen ist.

Es fehlt jedenfalls an einer schriftlichen Annahme bzw. Zustimmung zu der in den AGB der Klägerin enthaltenen Gerichtsstandsklausel. Ohne Erfolg verweist die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Übermittlung der Baupläne (Anl. K 11) seitens der Streitverkündeten an die Klägerin. Diese enthalten keine irgendwie geartete schriftliche Mitteilung, die sich mit dem Vertragsangebot der Klägerin und insbesondere der Gerichtsstandsklausel befaßt. Überdies ist nicht erkennbar, dass die Beklagte die Streitverkündete ermächtigt haben könnte, für die Beklagte irgendwelche vertragsrelevanten Erklärungen abzugeben. Die Zusendung der Baupläne kann allein darauf zurückzuführen sein, dass die Beklagte die Streitverkündete mit der Herstellung der zu liefernden Tanks betraut hat.

(b) Eine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung mit schriftlicher Bestätigung ist gleichfalls nicht dargetan, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung unwidersprochen darauf hingewiesen dass der Passus Gem. mdl. Bestellung vom 09.11.90 durch H. ... auf Bl. 5 des Angebots vom Nov. 1990 nicht bedeutet, dass man sich über die Gerichtsstandsklausel mündlich verständigt habe. Allerdings könnte eine mündliche Vereinbarung in diesem Sinne auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen (Kropholler aaO, Rnr. 32). Aber auch dafür wäre die Feststellung erforderlich, dass eine Einigung gerade über die Zuständigkeitsfrage bestanden hat (Kropholler aaO; vgl. auch BGH NJW 86, 2196 unter Hinweis auf EuGH NJW 94, 2699). Dafür fehlen hier jegliche Anhaltspunkte. Zudem ist auch eine nachträgliche schriftliche Bestätigung – sog. halbe Schriftlichkeit – nicht ersichtlich.

(c) Schließlich kann auch eine Gerichtsstandsvereinbarung kraft Handelsbrauchs nicht festgestellt werden. Sie setzt nach dem hier maßgebenden Wortlaut des Art. 17 Abs. 1 S. 2 EuGVÜ voraus, dass sie im internationalen Handelsverkehr in einer Form geschlossen worden ist, die den internationalen Handelsbräuchen entspricht, die den Parteien bekannt sind oder ihnen bekannt sein müssen. Unter diesen Voraussetzungen ist zwar anerkannt, dass auf der Grundlage längerer Geschäftsverbindungen eine Gerichtsstandsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam werden kann, wenn diese wiederholt der Gegenseite übermittelt worden sind (LG Essen RWI 92, 227 f). Es wird ferner die Maßgeblichkeit einer Gerichtsstandsklausel in AGB bejaht, wenn das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Einbeziehungstatbestand gegeben ist (OLG Köln RIW 88, 555 f; LG Münster RIW 92, 230 f; Kropholler aaO, Rnr. 42). Beide Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben. Der internationale Handelsbrauch, der der Gerichtsstandsklausel in den AGB Geltung verschaffen könnte müßte nicht nur den Inhalt haben, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Gerichtsstandsklauseln verwendet werden. Hinzukommen müßte vielmehr noch, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen dadurch Vertragsinhalt werden, dass sie – ohne vorherige Verhandlung hierüber – einem Vertragsangebot beigefügt werden, welches durch schlüssiges Verhalten angenommen wird. Für einen derartigen Handelsbrauch finden sich in der Rechtsprechung und Literatur keine Anhaltspunkte. Das Bestehen eines derart spezifischen internationalen Handelsbrauchs wird von der Klägerin auch nicht behauptet. Ihr Vortrag in der Berufungsrechtfertigung geht nur dahin, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Gerichtsstandsklauseln verwendet werden. Aufgrund der alsdann geführten Diskussion hat die Klägerin ihren Vortrag dahingehend erweitert, dass es im internationalen Handel üblich sei, Gerichtsstandsvereinbarungen wie hier abzuschließen. Diese Behauptung ist, worauf der Senat im letzten Verhandlungstermin hingewiesen hat, völlig unspezifiziert und rechtfertigt keine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Erforderlich wäre es gewesen, im einzelnen darzulegen, dass sich in bestimmten Ländern ein grenzüberschreitender und somit internationaler Handelsbrauch mit einem entsprechenden, näher zu bezeichnenden Inhalt und dementsprechenden Folgen entwickelt hat. Nur auf der Grundlage eines derartigen Vortrages hätte die weitere Tatbestandsvoraussetzung des Art. 17 Abs. 1 S. 2 EuGVÜ beurteilt werden können, nämlich ob dieser Brauch der Beklagten bekannt ist oder ihr bekannt sein müßte. Zu einem derart spezifizierten Vortrag ist die Klägerin offensichtlich deshalb nicht in der Lage, weil sie einen derartigen internationalen Brauch nicht kennt.

2. Es ist der Klägerin auch nicht gelungen darzulegen, dass ... als Gerichtsstand gegeben ist. Dieses wäre dann der Fall, wenn der genannte Ort Erfüllungsort wäre. Das folgt aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Danach kann eine Person, die ihren Sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn dort die Verpflichtung zu erfüllen ist, die Gegenstand des Verfahrens ist.

(a) Der Erfüllungsort im Sinne dieser Vorschrift bestimmt sich nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (BGH NJW 85, 560 f, 561 unter Hinweis auf EuGH NJW 77, 490 f, 491). Das gilt auch dann, wenn das Zustandekommen und die Verbindlichkeit des Vertrages, aus dem der Klaganspruch hergeleitet wird, streitig sind (vgl. BGH NJW 94, 2699 f., 2700). Maßgebend sind hier die Kollisionsnormen des Art. 27 IV i. V. mit Art. 31 EGBGB. Diese führen auf der Grundlage der Rechtswahlklausel in § 10 AGB zur Anwendung des deutschen materiellen Rechts (vgl. auch BGH aaO). Von der Geltung dieses Rechts gehen auch Parteien übereinstimmend aus.

(b) Maßgebend für die Bestimmung des Erfüllungsortes ist sodann der Charakter der geltend gemachten Leistung auf der Grundlage des Klagvorbringens. Dabei ist eine falsche rechtliche Bewertung der Klägerin unbeachtlich (vgl. Zöller/Vollkommer, 19. Aufl., § 29 ZPO, Rnr. 22). Demgemäß ist festzustellen, dass die Klägerin nicht nur entsprechend ihrem eigenen Vorbringen Ersatzvornahmekosten gemäß § 633 Abs. 3 BGB begehrt, sondern dass sie daneben auch Schadensersatz gemäß § 635 BGB geltend macht.

Die Klägerin möchte Ersatz ihrer Aufwendungen für die Anschaffung der Ersatztanks. deren Aufstellung und damit verbundener weiterer Kosten haben und beruft sich dabei auf die Vorschrift des § 633 Abs. 3 BGB. Nach dem Klagvorbringen sind die Voraussetzungen dieser Bestimmung insoweit gegeben, als es um die Anschaffung der Ersatztanks geht. Danach ist der Vertrag der Parteien als Werklieferungsvertrag iS des § 651 BGB einzustufen. Dabei sind die gelieferten Tanks als nicht vertretbare Sache iS von § 651 Abs. 2 BGB anzusehen. Das folgt aus der Beschreibung in der schriftlichen Bestellung der Klägerin, in der die Silotanks zwar mit Typenbezeichnung und Fabrikationsnummer klassifiziert werden, aber alsdann derart individuell beschrieben werden, dass davon auszugehen ist, dass es sich um eine Fabrikation handelt, die auf die besonderen Wünsche der Kundin der Klägerin in ~ zugeschnitten waren und sich anderweitig nur schwer oder gar nicht hätten absetzen lassen (vgl. zu dieser Definition nicht vertretbarer Sachen Palandt/Putzo, 55. Aufl., § 651 BGB, Rnr. 4). Die Nachbesserungs- und Gewährleistungsansprüche der Klägerin richten sich mithin (§ 651 Abs. 1 S. 2 BGB) nach Werkvertragsrecht. Da sich nach dem Klagvorbringen die Beklagte mit der Mängelbeseitigungsverpflichtung in Verzug befindet und die Mängelbeseitigung nur durch Verwendung von Ersatztanks möglich ist, hat die Beklagte für die Anschaffungskosten aufzukommen.

Die weiteren Aufwendungen hätte die Beklagte gemäß § 633 Abs. 2 BGB nur zum Teil zu tragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie nach der Bestellung der Klägerin nur verpflichtet gewesen ist, die Tanks frei Lkw ab Werk in Kolding zur Verfügung zu stellen. Für die Transport- und Einbaukosten hat die Beklagte mithin nicht einzustehen (vgl. dazu BGHZ 113, 251 f; 258/259 für Kauf sowie Palandt/Thomas, § 633 BGB, Rnr. 5 a für Werkvertrag). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn sich die schadhaften Tanks gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 i. V. mit § 476 a S. 2 BGB an einem anderen Ort befunden hätten, wo sie deren bestimmungsgemäße Nutzung hingeführt hätte. Das trifft für … nicht zu. Auch aus der Benennung von … als Versandadresse folgt dieses nicht, weil dieser Versand nicht Vertragspflicht der Beklagten gewesen ist (vgl. dazu BGH aaO). Somit kann die Klägerin Ersatz der hier angesprochenen weiteren Aufwendungen nur als Schadensersatz iS des § 635 BGB verlangen.

(c) Erfüllungsort für Zahlung von Ersatzvornahmekosten und von Schadensersatz ist gemäß § 269 Abs. 1 BGB der Ort, an dem die Hauptverbindlichkeit zu erfüllen gewesen wäre (vgl. z. Schadensersatz Staudinger/Selb, 13. Aufl., § 269 BGB, Rnr. 14; MüKo/Keller, 3. Aufl., § 269 BGB, Rnr. 47; Palandt/Heinrichs, § 269 BGB, Rnr. 15; Zöller/Vollkommer, § 29 ZPO, Rnr. 29 ‘Kaufvertrag‘). Das ist Kolding, wo die Klägerin die Tanks frei Lkw zu liefern hatte. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf Staudinger/Peters, § 633 BGB, Rnr. 204 verweist, wonach Erfüllungsort für den Aufwendungsersatzanspruch der Ort ist, an dem sich das Werk bestimmungsgemäß befindet, ist unter Bezugnahme auf die vorstehenden Ausführungen zu § 476 a BGB festzustellen, dass sich die beanstandeten Tanks nicht bestimmungsgemäß in ... befunden haben. Soweit im übrigen zum Kaufvertragsrecht die Auffassung vertreten wird, der Erfüllungsort für den sog. großen Schadensersatzanspruch sei der Ort, an dem sich die Kaufsache bestimmungsgemäß befinde (vgl. z. B. OLG Hamm, MDR 89, 63; Zöller/Vollkommer aaO), hat dieses für den hier zu beurteilenden Sachverhalt keine Bedeutung. Das gilt schon deshalb, weil die beanstandeten, von der Klägerin zwischenzeitlich veräußerten Tanks für den Inhalt des Klagantrages keine Rolle spielen. Darin wird nicht deren Rückgabe angeboten, und auch die Beklagte macht nicht die Erfüllung des Zahlungsbegehrens von der Rückgabe der Tanks abhängig. Es kommt hinzu, dass die Kosten der Ersatztanks nicht als Schadensersatz, sondern als Ersatzvornahmekosten gefordert werden. Mithin kann unentschieden bleiben, ob dem angesprochenen, aus der Kaufvertragswandlung entwickelten Grundsatz überhaupt zu folgen ist (zur Ablehnung vgl. LG Lüneburg MDR 91, 992) und ob dieser Grundsatz auch im Rahmen des § 633 BGB zum Tragen kommt.

(d) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass der Erfüllungsort … ist, weil § 6 AGB bestimmt, dass die Versandadresse als Erfüllungsort gilt. Hier ergeben sich bereits Zweifel, ob diese Klausel neben den Angaben in der Bestellung überhaupt hat gelten sollen, denn die Beklagte hat ja nur frei Lkw liefern und nicht versenden sollen. Die AGB der Klägerin scheinen hingegen von einer Versandverpflichtung auszugehen. Dann aber gebührt die Bestimmung „frei Lkw“ als Erfüllungsort gemäß § 4 AGBG der Vorrang und Zweifel gehen zu Lasten der Klägerin (§ 5 AGBG). Da die Klägerin die Tanks in Kolding vor der Verladung in Augenschein genommen hat und nicht erst bei deren Ankunft in ..., hat sie damals offensichtlich gleichfalls in Kolding den Erfüllungsort gesehen. Überdies würde eine abstrakte, d. h. vom eigentlichen Leistungsort getrennte Erfüllungsortbestimmung zu einer Umgehung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EuGVÜ führen und müßte sich daher an den Voraussetzungen dieser Bestimmung messen lassen, die bereits verneint worden sind (vgl. dazu auch Kropholler aaO, Art. 5 EuGVÜ, Rnr. 17).

(e) Kolding als Erfüllungsort würde sich auch bei Anwendung des Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (nachf. EKG) ergeben. Denn Art. 23 EKG bestimmt, dass der Verkäufer die Sache an dem Ort zu liefern hat, an dem er bei Vertragsschluß seine Niederlassung hat, wenn nicht nach dem Vertrag die Beförderung der Sache erforderlich ist. Letzteres ist nicht oder jedenfalls nicht außerhalb von Kolding der Fall. Daher kann dahinstehen, ob die Klägerin die Anwendung des EKG wirksam durch § 10 AGB ausgeschlossen hat und ob das EKG auch für Werklieferungsverträge über nicht vertretbare Sachen gilt.

Das Abkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), auf das sich die Beklagte in ihrer Klagerwiderung stützt, gelangt nicht zur Anwendung, weil es in der Bundesrepublik erst im Januar 1991 und mithin nach der Auftragserteilung in Kraft getreten ist (vgl. dazu Art. 1 Abs. 1 i. V. mit Art. 100 Abs. 1 CISG). Im übrigen würde auch dieses Gesetz gern. Art. 31 Kolding als Ort der Erfüllung ansehen.

(f) Die Nachbesserungsvereinbarung vom 13./26. Nov. 1991 führt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu einem durch den Aufstellungsort der beanstandeten Tanks bedingten Erfüllungsort in .... Diese Vereinbarung hat die Beseitigung von sogenannten Kältebrücken im Bereich des zylindrischen Mantels zum Gegenstand, die am Außenmantel zu Kondenswasserniederschlägen führen sollen. Für den Fall, dass die vorgesehenen Maßnahmen diese Erscheinungen nicht zu beseitigen vermögen, hat sich die Beklagte u. a. zum Austausch der Tanks verpflichtet. Die Klägerin verlangt jedoch nicht den Austausch der Tanks deshalb, weil die damals vereinbarten Maßnahmen ohne Erfolg geblieben sind. Sie hat vielmehr die Tanks auswechseln lassen, weil diese, wie sie in ihrem Schreiben vom 15. Juni 1993 der Beklagten mitgeteilt hat, mit schwerwiegenden Konstruktionsfehlern (falsche Statik) behaftet sind, so dass es zu Verwindungen gekommen ist, als deren Folge dann Risse entstanden sind. Die Beseitigung derartiger Mängel hat die Beklagte in der Vereinbarung vom November 1991 nicht zugesagt, so dass daraus ein besonderer Erfüllungsort nicht herzuleiten ist.