Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, hat jedoch in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt; die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten hat nur in Höhe von 1.000 DM, und zwar hinsichtlich der Rücknahmekosten, Erfolg, im übrigen ist sie nicht begründet.
Im einzelnen:
I. Zutreffend hat die Kammer für Handelssachen den Kaufpreisanspruch der Klägerin gemäß Art. 53 iVm 14, 15 und 18 CISG in Höhe von 18.310 DM für die 131 nicht zurückgegebenen Staubsauger (6.550 DM), 4.800 Uhren (9.600 DM) und 480 Power Twister (2.160 DM) bejaht. Da die Beklagte die verkauften 131 Staubsauger nicht zurückgeben konnte, ist sie insoweit zur Bezahlung verpflichtet, was das Landgericht zutreffend dargelegt hat (Seite 7, 8 des Urteils, Bl. 73 f. GA), worauf Bezug genommen wird.
II. Aufrechnung der Beklagten:
1. Aufrechnung mit Schadensersatz aus entgangenem Gewinn:
a) Zwar ist Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns nicht gemäß § 7 b der Allgemeinen Vertrags- und Lieferungsbedingungen der Klägerin ausgeschlossen:
Nach § 7 b ihrer AGB ist die Klägerin im Falle einer akzeptierten Reklamation nur verpflichtet, nach Wahl den Vertrag ganz oder partiell aufzulösen, dem Käufer eine entsprechende Gutschrift auszustellen, die Waren zu ersetzen oder dem Käufer einen angemessenen Nachlaß über die beanstandeten Waren zuzubilligen, was sie vorliegend auch getan hat. Zu einem Ersatz irgendeines Schadens wäre die Klägerin hiernach nicht verpflichtet, es sei denn, daß dieses gesetzlich vorgeschrieben ist. Wie das nach niederländischem Recht geregelt ist, trägt die Klägerin jedoch nicht vor, insbesondere nicht, ob eine etwaige gesetzliche Regelung überhaupt dispositiv wäre oder nicht.
Im einzelnen kann dies allerdings dahinstehen, da die AGB der Klägerin ohnehin nicht wirksam in den Kaufvertrag einbezogen worden sind, so daß auch der nach § 10 c der AGB geregelte Ausschluß des CISG (UN-Kaufrecht) nicht wirksam erfolgt ist. Zwar finden sich auf den Bestellformularen als auch auf den Rechnungen (Anlagen K 1, K 2, K 4 – K 6) unten kleingedruckt in holländisch Hinweise auf die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Klägerin. Auch nach niederländischem Recht läge jedoch – entgegen der Auffassung der Klägerin – keine stillschweigende Einbeziehung durch einen fehlenden Widerspruch der Beklagten vor. Zwar wird nach niederländischem Recht (vgl. Ulmer/Brandtner, AGBG, 8. Aufl., Rn. 95) hinsichtlich der Einbeziehungsvoraussetzungen bestimmt, daß die Verwendung der AGB von der Gegenseite nur akzeptiert sein muß, eine konkrete Kenntnis des Inhalts ist hingegen nicht erforderlich. Im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle ist aber von Bedeutung, ob der Verwender der anderen Partei die AGB ausgehändigt hat, was vorliegend nicht erfolgte, oder er in sonstiger Weise für eine angemessene Möglichkeit der Kenntnisnahme gesorgt hat, was auch nicht der Fall ist, da die AGB nur in einer Kanzlei in Utrecht hinterlegt sind.
Im übrigen richtet sich die Einbeziehung der AGB nach deutschem Recht. So weist das Landgericht zutreffend darauf hin, daß die Vertragsverhandlungen in Deutschland stattfanden, mit dem Angestellten der Klägerin ... in deutsch geführt wurden und die Rechnungen ebenfalls in deutsch abgefaßt waren, so daß zumindest die Einbeziehung der AGB nach deutschem Recht erfolgt (vgl. Art. 27 Abs. 1 EGBGB). Zwar gilt gemäß § 24 Nr. 1 AGBG die Einbeziehungsvorschrift nach § 2 nicht für Kaufleute. Vielmehr reicht im kaufmännischen Geschäftsverkehr für die Einbeziehung eine stillschweigende Unterwerfung aus (vgl. BGHZ 102, 293 f. <304>). Ausreichend ist auch, wenn im Rahmen einer Geschäftsbeziehung die eine Vertragspartei in den Rechnungen immer wieder auf ihre Bedingungen hinweist und die andere diesen Hinweisen nicht widerspricht (vgl. BGH NJW 1978, 2243), was auch bei ausländischen AGB gelten soll (vgl. OLG Köln VersR 1994, 1496 <1497>). Auch daß die Hinweise in niederländischer Sprache verfaßt waren, hindert die Annahme eines stillschweigenden Einverständnisses der Beklagten mit den AGB der Klägerin nicht (vgl. BGH NJW 1995, 190). In dieser Entscheidung stellt der Bundesgerichtshof aber auch zutreffend darauf ab, daß die andere Partei vor Unterzeichnung der Vertragsurkunde die Möglichkeit haben muß, in zumutbarer Weise von der Art und dem Inhalt des vorgelegten Schriftstücks Kenntnis zu nehmen, was – wie dargelegt – hier gerade nicht gegeben ist. Im übrigen hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, daß ein Ausländer bei in deutsch verfaßten AGB den nicht zur Kenntnis genommenen Text der AGB dann gegen sich gelten lassen muß, wenn deutsch die Verhandlungs- und Vertragssprache ist. Übertragen auf den vorliegenden Fall müßte mithin niederländisch die Verhandlungs- und Vertragssprache gewesen sein, was gerade nicht der Fall war, sondern deutsch.
Die Einbeziehung der AGB der Klägerin liegt daher auch nach deutschem Recht nicht vor.
b) Da mithin die Anwendbarkeit von CISG nicht wirksam ausgeschlossen wurde, käme hiernach grundsätzlich zwar ein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns in Betracht, dessen Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.
aa) Entgangener Gewinn gemäß Art. 74 CISG:
Danach kann als Schadensersatz für die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns, ersetzt werden.
(1) Zweifelhaft ist insoweit jedoch bereits, ob die Beklagte ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht nach Art. 38 und 39 CISG nachgekommen ist, da die Staubsauger am 1. und 20. Februar 1996 bereits geliefert, jedoch erst am 29. März 1996 als mangelhaft beanstandet wurden. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, einen Staubsauger in Betrieb genommen zu haben, der nicht mangelhaft gewesen sei. Dann habe sie die Geräte an ihre Filialen ausgeliefert und erst durch die Rückläufer (vgl. die drei Anlagenkonvolute) sei die Mangelhaftigkeit erkannt worden. So wurde z.B. die mangelnde Saugkraft beanstandet, was kein verborgener Mangel ist und bei gleicher Wattzahl auch bei allen Staubsaugern gleich gewesen sein muß. Dasselbe gilt für den Geruch („stinkt“). Anders wäre es nur für das Durchbrennen. Letztlich kann dies aber aus den nachfolgenden Gründen dahinstehen.
(2) Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch wäre ferner eine Vertragsverletzung, wie auch die Mangelhaftigkeit der Staubsauger eine sein könnte. Ob diese tatsächlich mangelhaft waren, ist streitig, kann aber letztlich ebenfalls dahinstehen.
(3) Durch das Fax der Klägerin vom 29. März 1996 wurde zwar der Vertrag aufgehoben, ein Schadensersatzanspruch der Beklagten jedoch – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht anerkannt, sondern vielmehr ausdrücklich abgelehnt (vgl. Anlage K 9). Die Klägerin hat – unbestritten – dargelegt, daß die zurückgeholten Staubsauger verkauft wurden und die Abnehmerin keine höhere Ausschußquote als üblich festgestellt habe. Die von der Beklagten vorgelegten drei Anlagenkonvolute über die Beanstandungen der Kunden sind hingegen nicht ausreichend, Mängel zu belegen, zumal in der Mehrzahl Staubsauger der Marke „Alaska“ beanstandet wurden, die die Klägerin gar nicht geliefert hat.
(4) Nach Art. 74 CISG müßte die Beklagte den Schaden konkret berechnen (vgl. Staudinger/Magnus, UN-Kaufrecht, 13. Aufl., Art. 74 Rn. 61), was sie jedoch nicht, zumindest mit dem Schreiben vom 29. März 1996 (Anlage K 9), nicht ausreichend getan hat.
bb) Nach Art. 76 CISG ist dann, wenn wie vorliegend der Vertrag aufgehoben wurde, und die Ware einen Marktpreis hat, zwar auch eine abstrakte Berechnung zulässig, und zwar auf der Basis des Unterschiedes zwischen den im Vertrag vereinbarten Preis (vorliegend der Einkaufspreis von 50 DM) und dem Marktpreis zur Zeit der Aufhebung des Vertrages (von der Beklagten mit mindestens 99,99 DM behauptet). Marktpreis ist der Preis, der allgemein für Waren gleicher Art berechnet wird, die in dem betreffenden Geschäftszweig unter vergleichbaren Umständen gehandelt werden (vgl. Staudinger, aaO, Art. 76 Rn. 13). Läßt sich ein Marktpreis nicht feststellen, dann ist der Schaden nur nach Art. 74 zu berechnen. Daß für die „no-name-Staubsauger“ ein Marktpreis besteht, ist für den Senat nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht nachvollziehbar vorgetragen.
Es fehlt mithin bereits an einem ausreichend dargelegten entgangenen Gewinn.
c) Im übrigen hat das Landgericht zu Recht gemäß Art. 77 CISG wegen der Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Beklagte – Nichtvornahme eines Deckungskaufes – einen Schadensersatzanspruch abgelehnt, wobei es nach den Darlegungen zu II. 1. b) hierauf nicht mehr ankam.
Der Vortrag der Beklagten zu den Bemühungen eines Deckungskaufes hierzu ist nicht ausreichend. Bezogen wird er ohnehin auf Staubsauger der Marke „Alaska“, die vereinbarungsgemäß letztlich gar nicht geliefert wurden. Auch die Behauptung, daß ein Deckungskauf in der fraglichen Zeit in ..., ... und ... nicht möglich gewesen sei, was unter Sachverständigenbeweis gestellt wird (Bl. 110 GA), ist nicht ausreichend. So hat die Beklagte vorliegend von einem holländischen Unternehmen gekauft, so daß eventuell auch Angebote aus dem Ausland, zumindest ganz Deutschland, einzubeziehen waren. Entscheidend ist jedenfalls, daß die Beklagte nicht einmal dargelegt hat, welche Maßnahmen sie denn überhaupt für einen Deckungskauf unternommen hat. Zwar trifft den Schuldner der Schadensersatzforderung, hier die Klägerin, die Beweislast, daß die Schadensminderungsobliegenheit verletzt wurde (vgl. Staudinger/Magnus, UN-Kaufrecht, 13. Aufl., Art. 77 Rn. 22). Auf die Beweislast kam es jedoch vorliegend nicht an, da – wie bereits gesagt – die insoweit darlegungspflichtige Beklagte zunächst einmal darzulegen gehabt hätte, welche Angebote sie für einen Deckungskauf überhaupt von welchen Unternehmen eingeholt hat, woran es jedoch fehlt. Zwar wäre Rechtsfolge nach Art. 77 Satz 2 CISG nur die Herabsetzung des Schadensersatzes in Höhe des Betrages, um den der Verlust hätte verringert werden sollen. Da jedoch hierzu Angaben der Beklagten insgesamt fehlen, vermag der Senat die Schadenshöhe nicht festzustellen, so daß die Aufrechnung mit einem entgangenen Gewinn auch aus diesem Grund unbegründet ist.
2. Auch die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz von Werbungskosten in Höhe von pauschal 700 DM ist unbegründet.
Zwar hat die Beklagte vorgetragen, daß sie ständig mit Großanzeigen in Zeitungen ihre Waren anpreist (vgl. Bl. 111 unten GA) und hat auch ein Beispiel am Ende des ersten Anlagenkonvolutes beigefügt, aus dem u. a. auch für Staubsauger für 99,99 DM geworben wird, allerdings nur als eines von 14 Angeboten. Ein substantiierter Vortrag bezüglich der insoweit – anteilig – angefallenen Kosten fehlt, so daß auch der Beweisantritt insoweit (Bl. 112 GA) ohne Substanz ist.
3. Demgegenüber sind die Rücknahmekosten in Höhe von pauschal 1.000 DM begründet, so daß die Klagforderung aufgrund der Aufrechnung um diesen Betrag herabzusetzen war.
Insoweit macht die Beklagte Kosten für Ausladen der Waren, Beladen der Lkw, Auspacken, Abwicklung der Reklamationen etc. geltend. Gemäß § 287 ZPO schätzt der Senat diesen Betrag auf 1.000 DM, da mit der Lieferung zu den immerhin 11 Filialen und der Rücklieferung von 1330 zurückgegebenen Staubsaugern unnötige Mehrkosten angefallen sind.
III. Die Berufung war daher in Höhe von 1.000 DM (2. Hilfsaufrechnung) begründet, so daß das Urteil des Landgerichts insoweit abzuändern war. Im übrigen war die Berufung zurückzuweisen.