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unalex. Rechtsprechung

Entscheidung DE-76

OLG Düsseldorf (DE) 02.10.1997 - 12 U 180/96

Art. EuGVÜ –

Form der Gerichtsstandsvereinbarung –

Grundsatz der "halben Schriftlichkeit" –

Schriftliche Bestätigung

OLG Düsseldorf (DE) 02.10.1997 - 12 U 180/96, unalex DE-76

Fundstellen in unalex

de - Kommentar zur VO(EG) 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano (2 cit.)

Zur Wahrung der Form von Art. 17 Abs. 1 lit. a EuGVÜ ist es erforderlich, dass zwischen dem mündlichen Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung und dessen schriftlicher Bestätigung ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht.

- Zusammenfassung der Entscheidung

Der deutsche Kläger klagte gegen den in Israel ansässigen Beklagten vor einem deutschen Gericht auf Rückzahlung eines Darlehens. Das Darlehen wurde dem Beklagten im Februar 1993 gewährt. Am 5.11.1993 übersandte der Kläger dem Beklagten ein Schreiben, mit dem er dem Beklagten „unsere Vereinbarung vom 24.2.1993, wonach Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus den Ihnen an diesem Tage als Darlehen übergebenen DM 32.000 Duisburg (DE) ist", bestätigte.

Das OLG Düsseldorf (DE) führt aus, dass sich im streitigen Fall die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach dem autonomen deutschen internationalen Zivilprozessrecht richte. Obwohl die Voraussetzungen des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ (Wohnsitz einer Partei und gewählter Gerichtsstand in einem Vertragsstaat) vorlagen, zieht das Gericht ohne Begründung eine Anwendung des EuGVÜ nicht in Betracht. Das Gericht befasst sich trotzdem mit Art. 17 EuGVÜ, weil die zur Begründung der deutschen internationalen Zuständigkeit in Frage kommende Regelung des § 38 Abs. 2 ZPO derjenigen des Art. 17 EuGVÜ nachgebildet worden sei. Sowohl der Entstehungsgeschichte des Art. 17 EuGVÜ und des § 38 Abs. 2 ZPO als auch dem Sinn und Zweck beider Vorschriften sei zu entnehmen, dass ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem mündlichen Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung und deren schriftlicher Bestätigung bestehen müsse. Die Einhaltung der Form stelle ein Wirksamkeitserfordernis für die Gerichtsstandsvereinbarung dar, deshalb müsse sie im zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss der Vereinbarung erfolgen. Demzufolge könne die am 5.11.1993 erfolgte schriftliche Bestätigung der mündlichen Vereinbarung von 24.2.1993 die Form von § 38 Abs. 2 ZPO bzw. Art. 17 Abs. 1 lit. a EuGVÜ nicht wahren, da es an einem hinreichenden zeitlichen Zusammenhang mit dem Vertragsschluss fehle. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte sei somit nicht eröffnet.

JURE Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung der Europäischen Kommission

- Entscheidungstext

Der Kläger ist als Zahnarzt in D. tätig, verfügt über private und berufliche Beziehungen nach R., wo er sich in den Jahren 1992 und 1993 zeitweise in Zusammenhang mit der Erarbeitung einer Dissertation zur Erlangung eines zweiten Doktortitels aufhielt, und tritt überdies unter der Bezeichnung „Firma Dr. P. I.-B.“ auf. Der Beklagte, israelischer Staatsbürger und inzwischen dort wohnhaft, studiert jedenfalls in den Jahren 1992 und 1993 in R. Zahnmedizin.

Die Parteien trafen Ende 1992/Anfang 1993 wiederholt zusammen. Im Februar 1993 reiste der Beklagte nach Deutschland. Am 13. oder 24. Februar 1993 erhielt er vom Kläger auf dem Gelände der Kraftfahrzeugwerkstatt des Zeugen Z. 32.000 DM in bar. Im April 1993 zahlte der Beklagte dem Kläger 500 DM und 200 US$.

Unter dem 5. November 1993 übersandte der Kläger dem Beklagten ein Schreiben, mit dem er dem Beklagten „unsere mündliche Vereinbarung vom 24.02.1993, wonach Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus den Ihnen an diesem Tage als Darlehen übergebenen DM 32.000,‑ Duisburg ist.“

Mit der Klage hat der Kläger Rückzahlung eines Betrages von 31.160 DM begehrt und hierzu vorgetragen, der Beklagte habe ihm bei einem Zusammentreffen in B. U., im Zusammenhang mit der Überführung eines Fahrzeugs von der Möglichkeit erzählt, durch die Vermietung von Kraftfahrzeugen in R. erhebliche Gewinne zu erzielen, und zugleich gebeten, ihm, dem Beklagten, ein Darlehen zu gewähren. Da er, der Kläger, bei dieser Gelegenheit kein Bargeld mit sich geführt habe und der Beklagte ohnehin die Fahrzeuge in Westeuropa habe erwerben wollen, sei ein weiteres Treffen vereinbart worden. Am 24. Februar 1993 habe er im Beisein des Zeugen Z. mit dem Beklagten die Einzelheiten zur Darlehensgewährung, und zur Kündigungsmöglichkeit vereinbart und den Darlehensbetrag übergeben. Bei dieser Gelegenheit sei überdies vereinbart worden, daß mögliche Streitigkeiten durch die Gerichte seines Wohnsitzes – D. – zu entscheiden seien. Nachdem der Beklagte weitere Zahlungen nicht erbracht habe, habe er das Schreiben vom 5. November1993 verfaßt, es dem Beklagten zugesandt und darüber hinaus einen in Israel tätigen Anwalt damit betraut, dem Beklagten das Schreiben ein weiteres Mal zuzustellen und zu erläutern.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 31.160 DM nebst 7,5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Unzuständigkeit des Landgerichts Duisburg gerügt und die Auffassung vertreten, die – bestrittene – Vereinbarung des Gerichtsstandes Duisburg entbehre jedenfalls der vorgeschriebenen Schriftform. Im übrigen hat er behauptet, der Betrag von 32.000 DM sei vom Kläger für den Ankauf eines F. T. vier bei gleicher Gelegenheit übergebener Ikonen und weiterer fünf vom Kläger bereits ausgesuchter Ikonen gezahlt worden.

Das Landgericht – Einzelrichter – hat nach Beweisaufnahme den Beklagten antragsgemäß verurteilt und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die Parteien am 24. Februar 1993 eine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen hätten, die der Beklagte mit, Schreiben vom 5. November 1993 bestätigt habe; dies habe zur Wahrung der vorgeschriebenen Form ausgereicht. Darüber hinaus stehe fest, daß der Kläger dem Beklagten die 32.000 DM darlehensweise zur Verfügung gestellt habe. Hinweise auf einen Zusammenhang mit dem Ankauf von Ikonen seien von den vernommenen Zeugen nicht bestätigt worden. Das Vorbringen des Beklagten hierzu sei im übrigen nicht näher substantiiert worden, so daß keine Veranlassung bestehe, den für die Behauptung des Beklagten benannten Zeugen zu vernehmen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten.

Der Beklagte hält die Gerichtsstandsvereinbarung weiterhin für unwirksam und vertritt die Auffassung, das Bestätigungsschreiben des Beklagten hätte zur Wahrung der vom Gesetz vorgeschriebenen Form zeitlich unmittelbar nach den mündlichen Vereinbarungen versandt werden müssen. Hilfsweise verweist er darauf, daß mit dem gezahlten Betrag Verbindlichkeiten des Klägers erfüllt worden seien, und rügt, daß der hierzu im ersten Rechtszug benannte Zeuge nicht vernommen worden ist.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger tritt der Berufung im einzelnen entgegen und vertritt die Auffassung, für § 38 Abs. 2 ZPO sei entgegen der Auffassung des Beklagten kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben erforderlich; anderes könne allenfalls dann gelten, wenn beide Parteien Kaufleute seien und ein Vertrag erst aufgrund und mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens zustandekomme. Dieser Ausnahmefall liege nicht vor, da die mündliche Vereinbarung der Parteien am 24. Februar 1993 erfolgt sei.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Beklagten ist begründet. Die gegen ihn erhobene Klage ist unzulässig, da es an der internationalen Zuständigkeit des angerufenen deutschen Gerichtsbarkeit fehlt.

A. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte steht zwischen den Parteien im Streit. Die Regelung des § 512 a ZPO, nach der die Berufung in Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat, findet in derartigen Fällen keine Anwendung (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 20. Aufl. § 512 a Rn. 5 unter Hinweis auf OLG München IPRax 1984, 319 und OLG Karlsruhe, NJW—RR 1989, 187; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., Rn. 1009, 1855;. vgl. auch BGH NJW 1983, 2272 und 1990, 990 = IPRax 1991, 183 zu § 549 Abs. 2 ZPO).

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte richtet sich nach dem deutschen internationalen Zivilprozeßrecht, da die Frage des Zugangs zu den deutschen Gerichten nicht dem ausländischen Recht überlassen bleiben kann. Die Frage der Justizgewährung im Inland kann nur vom deutschen Recht (lex fori) beantwortet werden (vgl. Zöller-Geimer, aaO, IZPR Rn. 5 und – speziell für Zuständigkeitsvereinbarungen – 25 mit umfangreichen weiteren Nachweisen).

Nach deutschem Recht gilt der Grundsatz, daß die örtliche Zuständigkeit eines deutschen Gerichts für den jeweiligen Rechtsstreit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit indiziert. Die deutschen Gerichtsstandsvorschriften sind damit – grundsätzlich – doppelfunktional: Sie bestimmen zum einen den Umfang der deutschen internationalen Zuständigkeit, zum anderen verteilen sie – soweit die deutsche internationale Zuständigkeit gegeben ist – die Rechtsprechungsaufgaben nach örtlichen Gesichtspunkten auf die einzelnen Gerichte (vgl. Zöller-Geimer, aaO, Rn. 37 mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung). Dies gilt auch für Zuständigkeitsvereinbarungen; vereinbaren die Parteien die „örtliche Zuständigkeit“ eines deutschen Gerichts, so liegt darin auch die Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit Deutschlands. Hierbei gibt es keinen Gleichlauf des – nach deutschen internationalem Privatrecht maßgeblichen – materiellen Rechts und der internationalen Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits. Vielmehr bestimmt das deutsche Recht die Frage, ob ein Forum im Inland zur Verfügung gestellt wird ohne Rücksicht auf die lex causae, d.h. auf das nach deutschem internationalen Privatrecht in der Sache anzuwendende Recht (vgl. Zöller-Geimer aaO, Rn. 36 a; Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht, aaO, Rn. 1041 mwN).

I. Nicht im Streit der Parteien steht, daß der Beklagte weder einen durch den Wohnsitz bestimmten allgemeinen Gerichtsstand (§ 13 ZPO) noch einen durch den Aufenthaltsort bestimmten besonderen Gerichtsstand (§ 20 ZPO) in der Bundesrepublik Deutschland hat.

Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, der Beklagte verfüge im Inland über Vermögen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, so daß auch der besondere Gerichtsstand gemäß § 23 Satz 1 ZPO nicht begründet ist.

II. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Duisburg läßt sich auch nicht aus § 29 ZPO herleiten. Ausschlaggebend ist dabei die einzelne vertragliche Hauptpflicht; es reicht dementsprechend nicht, daß irgendeine Verpflichtung aus dem Vertragsverhältnis in der Bundesrepublik Deutschland erfüllt werden muß. Umgekehrt kann nicht auf das gesamte Vertragsverhältnis oder die „vertragscharakteristische“ Leistung abgestellt werden. Folgerichtig ist für jede Hauptpflicht der Erfüllungsort selbständig zu bestimmen (vgl. Geimer, aaO Rn. 1083 bis 1085 unter Hinweis auf die teils abweichende Rechtsprechung des EuGH).

1. Die Bestimmung des Erfüllungsortes richtet sich nach der lex causae, also nach der Rechtsordnung, die nach deutschem internationalen Privatrecht auf die eingeklagte Verbindlichkeit Anwendung findet (vgl. Geimer aaO, Rn. 1481 f).

2. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Darlehensvertrag unterliegt dem deutschen materiellen Recht.

a) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen einer Rechtswahl gemäß Art. 27 EGBGB gegeben sind. Eine ausdrückliche Wahl des deutschen Rechts wird von den Parteien nicht vorgetragen. In Betracht zu ziehen wäre allenfalls eine mittelbare Rechtswahl durch die behauptete Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. Geimer aaO, Rn. 1674; Palandt-Heldrich, BGB, 56. Aufl., Art. 27 EGBGB Rn. 6). Bedenken bestehen insoweit mit Rücksicht auf die noch zu erörternde Frage der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung.

b) Die Geltung des deutschen Rechts ergibt sich unabhängig von der Frage der Rechtswahl in jedem Fall aus Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB. Bei Darlehen erbringt der Darlehensgeber die „charakteristische Leistung“ (Palandt-Heldrich, aaO, Rn. 12; Martiny in MüKo-ZPO, 2. Aufl., Art. 28 EGBGB, Rn. 133).

3. Nach dem deutschen Recht wird der Erfüllungsort für die Rückzahlung eines Darlehens durch den Wohnsitz des Schuldners bestimmt (BayObLG NJW—RR 1996, 956; OLG Stuttgart WN 1993, 17; Zöller—Vollkommer, aaO, § 29 ZPO Rn. 25). Der Wohnsitz des Schuldners des Darlehensrückzahlungsanspruchs liegt – unstreitig – in Israel.

III. Die Voraussetzungen, die das Gesetz an eine zulässige Gerichtsstandsvereinbarung stellt, sind in dem zur Entscheidung des Senats stehenden Rechtsstreit ebenfalls nicht festzustellen. Nach den vom Beklagten mit der Berufung nicht angegriffnen Feststellungen des Landgerichts Duisburg haben die Parteien am 24. Februar 1993 allerdings ausdrücklich die Zuständigkeit des Landgerichts Duisburg für Streitigkeiten aus dem Darlehensvertrag vereinbart; diese mündliche Einigung reicht jedoch für keine der in § 38 ZPO eröffneten Möglichkeiten der Gerichtsstandsvereinbarung aus.

1. Ausgangspunkt der Erwägungen des Senats ist zunächst, daß Art. 17 EuGVÜ in dem zur Entscheidung stehenden Rechtsstreit keine Anwendung findet, da die Gerichtsstandsvereinbarung eines deutschen Gerichts zwischen einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen und einer in einem Nichtvertragsstaat wohnenden Partei der Regelung der § 38 ZPO unterfällt (vgl. BGH WM 1992, 88; OLG Düsseldorf NJW 1991, 1492).

Die Regelungen des § 38 ZPO gelten – wie bereits erwähnt – auch für die Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit. Für die Form der Gerichtsstandsvereinbarung ist danach in jedem Fall deutsches Recht anzuwenden (vgl. Geimer, aaO Rn. 1741); dies gilt insbesondere für die im Streitfall insbesondere interessierende – halbe – Schriftlichkeit nach § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO (vgl. Geimer aaO, Rn. 1623, 1686).

2. § 38 Abs. 1 ZPO läßt die ausdrückliche oder stillschweigende – formlose – Vereinbarung der Parteien nur dann zu, wenn sie Kaufleute sind, die nicht zu den in § 4 HGB bezeichneten Gewerbetreibenden (Kleingewerbe, Minderkaufleute) gehören.

Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt die Annahme, die Parteien seien Kaufleute im Sinne der §§ 1, 2 bzw. 5 HGB nicht. Beide haben Zahnmedizin studiert, der Kläger ist unstreitig als Zahnarzt tätig. Konkrete Einzelheiten zu dem vom Kläger betriebenen kaufmännischen Unternehmen (Firma Dr. P. Import-Export) sind von den Parteien nicht vorgetragen, so daß zur Frage der Vollkaufmannseigenschaft des Klägers keine Feststellungen möglich sind. Für den Beklagten ergibt sich – von den vorgetragenen Vorhaben, durch Vermietung von Kraftfahrzeugen in R. Einnahmen zu erzielen, abgesehen – keinerlei Hinweis auf eine gewerbliche Tätigkeit. Da auch insoweit Einzelheiten zu Art und Umfang der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses – 24. Februar 1993 – ausgeübten gewerblichen Tätigkeit fehlen, läßt sich nicht feststellen, daß der Beklagte zu jenem Zeitpunkt zum Kreis der Kaufleute im Sinne des § 38 Abs. 1 ZPO zählte.

3. Der Wirksamkeit der vom Landgericht angenommenen Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. . 2 ZPO steht entgegen, daß die vom Gesetz geforderte Schriftform nicht gewahrt wurde.

a) Die gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch Privatleuten dann mögliche Gerichtsstandsvereinbarung, wenn mindestens eine der Vertragsparteien keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, muß schriftlich abgeschlossen oder, falls sie mündlich erfolgt, schriftlich bestätigt werden.

b) Eine schriftliche Vereinbarung liegt unstreitig nicht vor, so daß der Streit darüber, welche Voraussetzungen hierzu zu erfüllen sind (vgl. BGH NJW 1993, 1070 f. = MDR 1992, 180 mit einer umfangreichen Darstellung des Streitstandes), offenbleiben kann.

c) Die unter dem 5. November 1993 erfolgte schriftliche Bestätigung der mündlichen Vereinbarung vom 24. Februar 1993 konnte die Form nicht wahren, da sie nicht mehr in zeitlichem Zusammenhang mit dem Vertragsschluß erfolgte.

aa) Ausgangspunkt der Erwägungen des Senats zu der Frage, ob die schriftliche Bestätigung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO überhaupt in zeitlichem Zusammenhang mit der Einigung erfolgen muß und gegebenenfalls in welchem, ist zunächst die gesetzliche Regelung, die hierzu allerdings ausdrücklich nichts ergibt. Ebenso wie Art. 17 Abs. 1 S. 2 EuGVÜ, dem § 38 Abs. 2 S. 2 ZPO – bewußt – nachgebildet wurde, spricht das Gesetz allein von dem Erfordernis schriftlicher Bestätigung. Soweit ersichtlich hat bislang weder die Rechtsprechung noch das Schrifttum Veranlassung gesehen, die Frage des zeitlichen Zusammenhangs zu erörtern. Hierbei verkennt der Senat nicht, daß der Bundesgerichtshof im kaufmännischen Verkehr zwischen einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank und einem griechischen Unternehmen im Rahmen der Prüfung der Voraussetzung des § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine Bestätigung 20 Tage nach dem mündlichen Vertragsschluß für ausreichend erachtet hat. Dies geschah jedoch, ohne daß weitere Einzelheiten zur Frage der Rechtzeitigkeit erörtert oder problematisiert wurden (vgl. BGH NJW 1993, 1070 ff. = MDR 1992, 180).

bb) Sowohl die Entstehungsgeschichte des Art. 17 EuGVÜ und des § 38 Abs. 2 ZPO als auch Sinn und Zweck der Vorschriften sprechen dafür, einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem mündlichen Vertragsschluß und der schriftlichen Bestätigung zu verlangen, der im Streitfall unabhängig von der Frage, ob die zu einem kaufmännnischen Bestätigungsschreiben entwickelten Grundsätze Anwendung finden können, nicht gewahrt ist.

aaa) Wie der Bericht zu dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (abgedruckt bei Bülow/Böckstiegel, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, B I 1 a, 601, 1 ff., 55, 56,) belegt, war der Ausschuß der Ansicht, im Interesse der Rechtssicherheit müsse die Form der Gerichtsstandsvereinbarung ausdrücklich vorgeschrieben werden, ohne dabei jedoch „in einen mit der kaufmännischen Praxis unvereinbaren überspitzten Formalismus zu verfallen“. Allerdings hat der Ausschuß die Frage der rechtlichen Bedeutung der Schriftform ausdrücklich offengelassen und lediglich darauf verwiesen, in einigen Ländern werde ein Schriftstück lediglich zu Beweiszwecken gefordert, in anderen sei es für die Gültigkeit der Vereinbarung unerläßlich.

bbb) In der Rechtsprechung und der rechtswissenschaftlichen Literatur herrscht indes inzwischen Einigkeit darüber, daß die Einhaltung der Form eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt (vgl. EuGH NJW 1977, 494 und 495; BGH NJW 1993, 1070 = MDR 1992, 180; OLG Hamburg ZIP 1984, 1241; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 21. Aufl., § 38, Rn. 28 a; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 5. Aufl., Art. 17 EuGVtY Rn. 39; derselbe im Handtuch des Internationalen Zivilverfahrensrechtes, Bd. I, Kap. III Rn. 836 mit umfangreichen weiteren Nachweisen; Müller in Bülow/Böckstiegel, aaO, 606, 146; Gottwald in Müko-ZPO, Art. 17 EuGVÜ, Rn. 16).

ccc) Entsprechendes gilt für die Regelung des § 38 Abs. 2 S. 2 ZPO (vgl. nur Kropheller, aaO, Bd. I, Kap. III, Rn. 514), eine Regelung, die bewußt der Regelung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EuGVÜ nachgebildet wurde, um die Form internationaler Zuständigkeitsvereinbarungen möglichst einheitlich zu regeln (vgl. BGH NJW 1993, 1070 f. = MDR 1992,180 unter ausdrücklichem Hinweis auf den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. VII/l384, Seite 4; Zöller-Vollkommer aaO, § 38 ZPO, Rn. 23, 28).

ddd) Stellt die Einhaltung der Schriftform ein Wirksamkeitserfordernis für die Gerichtsstandsvereinbarung dar, kann sie allein im zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung selbst erfolgen.

(1) Ausgangspunkt der Erwägungen des Senats ist insoweit, daß § 126 Abs. 2 BGB in den Fällen, in denen durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben ist, verlangt, daß die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen muß (Satz 1) bzw. jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet (Satz 2). Hieraus folgt zugleich, daß der Zeitpunkt des Zustandekommens der Vereinbarung und der der Einhaltung der Schriftform identisch ist.

(2) Entsprechendes gilt für den Fall der gewillkürten Schriftform gemäß § 127 BGB. Zur Wahrung der Form genügt in diesem Fall grundsätzlich die telegraphische Übermittlung oder bei einem Vertrag ein Briefwechsel. Erst mit der – schriftlichen – Annahme eines entsprechenden Antrages kommt der Vertrag selbst zustande und wahrt damit zugleich die Form.

(3) Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, die schriftliche Bestätigung gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EuGVÜ und § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO solle den Parteien die Möglichkeit einräumen, das Formerfordernis noch lange nach dem mündlichen Vertragsschluß zu erfüllen, sind nicht ersichtlich.

(4) In entsprechender Anwendung der Regelung des § 147 Abs. 2 BGB, nach der der einem Abwesenden gemachte Antrag auf Vertragsschluß nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden kann, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf, ist vielmehr auch für die schriftliche Bestätigung gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO ein zeitlicher Zusammenhang zum mündlichen Vertragsschluß erforderlich.

Allerdings erscheint es dem Senat zweifelhaft, insoweit die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens – entsprechend – heranzuziehen. Dieses hat nicht allein potentiell rechtserzeugende Wirkung (vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 346 Rn. 107 f. mit Nachweisen zur Rechtsprechung), sondern ist zugleich ein an den Erfordernissen des kaufmännischen Geschäftsverkehrs orientierter Handelsbrauch. Schon deshalb ist allgemein anerkannt, daß von einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben nur dann auszugehen ist, wenn es im unmittelbaren Anschluß an den Vertragsschluß, also zu einem Zeitpunkt zugeht, zu dem der Empfänger mit dem Eintreffen rechnen kann (Schlegelberger/Hefermehl, aaO, Rn. 116 BGH WM 1975, 324, 325).

Aber auch wenn die Grundhöhe über das kaufmännische Bestätigungsschreiben keine Anwendung finden, sieht der Senat keinen Grund dafür, den Vertragspartnern, die eine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben, deutlich mehr Zeit für die schriftliche Bestätigung der Vereinbarung einzuräumen, als es der Zeitspanne des § 147 Abs. 2 BGB entspricht. Eine an der Regelung des § 147 Abs. 2 BGB orientierte Bemessung ermöglicht zum einen, die Zeitspanne flexibel an den Besonderheiten des Einzelfalles, insbesondere an den Umständen der Abfassung des Bestätigungsschreibens und der Übersendung durch geschäftsunerfahrene Privatpersonen auszurichten. Zum anderen schützt sie den Vertragspartner davor, noch lange Zeit nach der Einigung mit einer schriftlichen Bestätigung der Gerichtsstandsvereinbarung konfrontiert zu werden; mit zunehmenden zeitlichen Abstand von der Vereinbarung schwinden die Chancen, daß die Einigung noch fortbesteht. Wollte man eine Bestätigung ohne jeden zeitlichen Zusammenhang zulassen, liefe die als Wirksamkeitsvoraussetzung geregelte Schriftform weithin leer, da es dem Bestätigenden unbenommen bliebe, die schriftliche Bestätigung zu einem beliebigen Zeitpunkt nachzuholen und so die bis dahin formwidrige Vereinbarung zu einer formgerechten zu machen, ohne daß sich der Vertragspartner hiergegen zur Wehr setzen könnte, da ein Widerspruch an der Einhaltung der Form nichts ändern würde. Hierbei hat der Senat überdies berücksichtigt, daß eine den Regelungen der § 108, 109 BGB entsprechende schwebende Unwirksamkeit der Vereinbarung dem Gesetz im Zusammenhang mit der Einhaltung der Formvorschriften fremd ist (vgl. § 125 BGB).

eee) Die an der Regelung des § 147 Abs. 2 BGB orientierte Zeitspanne für die schriftliche Bestätigung der mündlich getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung war mehr als acht Monate nach der mündlichen Vereinbarung in jedem Fall bei weitem überschritten. Es erübrigt sich daher für den Senat, die Zeitspanne im einzelnen unter Berücksichtigung der hierfür maßgeblichen Umstände zu bestimmen.

d) Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, im November 1993 oder später eine Bestätigung des formnichtigen Rechtsgeschäfts gemäß § 141 BGB erfolgt, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Ein nichtiger Vertrag kann nur durch übereinstimmendes Handeln aller Vertragspartner bestätigt werden (vgl. RGZ 52, 161, 164; Staudinger/Roth, BGB (1996) § 141 Rn. 14). Deshalb reicht die Erklärung nur durch eine Partei nicht aus, so daß allein das Schreiben des Klägers vom 5. November 1993 nicht zu einer Bestätigung der bis dahin formunwirksamen Gerichtsstandsvereinbarung führen konnte. Es läßt sich auch nicht feststellen, daß der Beklagte seinerseits anläßlich des Zusammentreffens mit dem vom Kläger beauftragten Anwalt, der dem Beklagten das Schreiben vom 5. November 1993 erneut aushändigte und erläuterte, zum Ausdruck gebracht hat, er wolle die Gerichtsstandsvereinbarung bestätigen. Gegen die Annahme eines bestätigenden Rechtsgeschäfts spricht im übrigen, daß zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls dem Beklagten nicht bewußt gewesen sein dürfte, daß die Vereinbarung bis zu diesem Zeitpunkt der vorgeschriebenen Form entbehrte.

4. Die Voraussetzungen für die in § 38 Abs. 3 ZPO geregelten Sonderfälle einer Gerichtsvereinbarung sind nicht gegeben.

IV. Schließlich kann die Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nicht aus § 39 ZPO hergeleitet werden, da der Beklagte die Unzuständigkeit des Landgerichts Duisburg ausdrücklich und von vornherein geltend gemacht hat. Der Beklagte hat sich, wie seine Schriftsätze vom 30. Mai und 26. Juli 1995 belegen, in erster Linie auf die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts berufen und ist nur hilfsweise der Begründetheit des Anspruchs des Klägers entgegengetreten.