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unalex. Rechtsprechung

Entscheidung DE-748

OLG Bamberg (DE) 05.11.1976 - 3 U 46/76

Art. EuGVÜ –

Form der Gerichtsstandsvereinbarung –

Gerichtsstandsvereinbarung in einem Handelsbrauch entsprechender Form –

Allgemeine Geschäftsbedingungen

OLG Bamberg (DE) 05.11.1976 - 3 U 46/76, unalex DE-748

Eine Partei, die erkennbar eine Gerichtsstandsklausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Vertragsinhalt machen will, kann nicht an einer abweichenden, auf Handelsbräuchen beruhenden Gerichtsstandsklausel festgehalten werden.

- Zusammenfassung der Entscheidung

Die niederländische Beklagte kaufte Ware bei der deutschen Klägerin. Das Geschäft wurde über einem Makler abgewickelt. Er schickte der Beklagten einen Schlussschein, dem sie widersprach. Daraufhin hat die Klägerin der Beklagten eine Auftragsbestätigung geschickt, die eine die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründende Gerichtsstandsklausel enthielt. Die Beklagte widersprach auch der Auftragsbestätigung der Klägerin. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Klage auf Zahlung des Kaufpreises vor dem in der Gerichtsstandsklausel erwähnten deutschen Gericht erhoben. Dieses hat sich für unzuständig erklärt.

Das Oberlandesgericht Bamberg (DE) bestätigt diese erstinstanzliche Entscheidung. Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 17 EuGVÜ liege nicht vor, weil die Beklagte sowohl dem Schlussschein des Maklers als auch der Auftragsbestätigung der Klägerin widersprochen habe. Die Verkaufsbedingungen der Klägerin, die eine einen Gerichtsstand in Deutschland begründende Gerichtsstandsklausel enthielten, seien somit nicht zum Vertragsinhalt geworden. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass der Widerspruch der Beklagten nicht per Telefax oder Telefon erfolgt sei, wie ihre Verkaufsbedingungen dies vorsähen, weil auch diese Regelung wegen des von der Beklagten erklärten Widerspruchs nicht Vertragsinhalt geworden sei. Weiterhin begründe auch Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ keine Zuständigkeit des angerufenen erstinstanzlichen Gerichts. Nach deutschem Recht (hier Art. 59 Abs. 1 des Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen) liege der Erfüllungsort der streitigen Verpflichtung der Beklagten am Sitz der Klägerin. Das deutsche Gericht, in dessen Gerichtsbezirk der Sitz der Klägerin liege, sei somit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ international zuständig. An dieses Gericht sei der Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin zu verweisen.

JURE Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung der Europäischen Kommission

- Entscheidungstext

Die Klägerin, die ihren Geschäftssitz in Hof/Saale hat, verlangt aus ihrer Rechnung vom 9.6.1975 noch einen Betrag von 17.316,‑ DM für die Lieferung tschechischer Sauerkirschen; die Beklagte, eine Gesellschaft niederländischen Rechts, hat im ersten Rechtszug vorab die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Landgerichts Bayreuth gerügt und im übrigen die Bezahlung der Klageforderung unter Berufung auf Qualitätsmängel verweigert. Durch verkündeten Beschluß vom 12.12.1975 hat das Landgericht Bayreuth die „abgesonderte Entscheidung über die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Landgerichts Bayreuth angeordnet (§ 275 ZPO).“ Den Kaufvertrag haben die Parteien über den Handelsmakler W. in Bremen abgeschlossen, der der Beklagten den „Schlußschein Nr. 6993/75“ vom 28.5.1975, eingegangen bei der Beklagten am Freitag, dem 6.6.1975, übersandte; die Schlußnote hat auszugsweise folgenden Inhalt:

„Sonstige Bedingungen: Im übrigen zu Verkäufers Lieferungs- und Zahlungsbedingungen: ...Verkäufers Auftragsbestätigung folgt“.

Die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen lagen dem Schlußschein nicht bei. Sie teilte die Klägerin der Beklagten auf der Rückseite der „Verkaufs- und Auftragsbestätigung“ vom 4.6.1975 mit; das Einschreiben ist am 6. oder 9.6.1975 bei der Beklagten eingegangen. Der Vordruck der Auftragsbestätigung enthält folgende Fußnote:

„Kontrakttext und umstehende Verkaufsbedingungen gelten als akzeptiert, sofern nicht unverzüglich Einspruch bei Empfang durch Telex oder Telefon erfolgt“.

In Ziffer 1 der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen ist ua bestimmt:

„Im übrigen gelten die Bedingungen beim Verkehr mit Obst und Gemüse, zusammengestellt von der Arbeitsgemeinschaft Gartenbau und zwar auch für im Inland gehandelte Importware und für be- und verarbeitetes Obst und Gemüse“.

Nach Ziffer 5 ist Bayreuth Gerichtsstand für beide Teile. Die Beklagte widersprach mit folgendem Schreiben vom 9.6.1975, eingegangen bei der Klägerin am 11.6.1975, der Auftragsbestätigung:

„Betr.: Ihre Verkaufs- und Auftragsbestätigung vom 4.6.1975

Sehr geehrte Herren!

Wir können uns mit Ihrer Bestätigung nur einverstanden erklären, wenn die Ware zu unseren Einkaufsbedingungen ausgeliefert wird.

Nur unsere Bedingungen können wir akzeptieren“.

Die Ware wurde am 9.6.1975 verladen und traf am folgenden Tag bei der Beklagten ein, die fernmündlich die Größe der Kirschen beanstandete. In der sich anschließenden Korrespondenz berief sich die Beklagte in einem Fernschreiben vom 12.6.1975 auf ihren Gerichtsstand in „nettetal brd“.

Die Klägerin hat beantragt, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu verwerfen, hilfsweise, den Rechtsstreit an das zuständige niederländische Gericht zu verweisen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage als unzulässig abzuweisen.

Mit Urteil vom 20.2.1976 hat sich das Landgericht Bayreuth für örtlich unzuständig erklärt und die Klage als unzulässig abgewiesen. In den Gründen des Urteils, auf das im übrigen Bezug genommen wird, ist ausgeführt: Die Zuständigkeit bestimme sich nach dem EuG-Übereinkommen vom 27.9.1968. Nach dessen Art. 17 seien Gerichtsstandsvereinbarungen zwar zulässig, jedoch habe die Beklagte dem in den Bedingungen der Klägerin vorgesehenen Gerichtsstand Bayreuth widersprochen.

Gegen das am 11.3.1976 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7.4.1976 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 19.5.1976 begründet, nachdem die Frist hierzu bis 8.6.1976 verlängert worden war. Sie greift insbesondere die rechtliche Würdigung des Landgerichts an und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit zu verwerfen, hilfsweise, den Rechtsstreit an das für Nettetal zuständige Landgericht oder das Landgericht Hof, jeweils Kammer für Handelssachen, zu verweisen; vorsorglich bittet sie um Zulassung der Revision.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Beide Parteien haben zur Begründung ihrer Anträge ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und gemäß ihren dem Berufungsgericht eingereichten Schriftsätzen ergänzt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 22.6.1976 „Geschäftsbedingungen für frische eßbare Gartenbauerzeugnisse (EWG)“ vorgelegt, die im Verlag E. Appelhans & Co, Salzgitter-Bad, als Heft Nr. 58 erschienen sind; ihr § 15 lautet:

„Erfüllungsort und Gerichtsstand

1. Erfüllungsort für die Lieferung ist die Abgangsstation.

2. Erfüllungsort für Zahlungen ist der Ort der gewerblichen Niederlassung oder der Wohnsitz des Verkäufers, falls er keine gewerbliche Niederlassung hat.

3. Gerichtsstand für Klagen ist der Ort der gewerblichen Niederlassung oder der Wohnsitz des Beklagten, falls er keine gewerbliche Niederlassung hat. Die Zuständigkeit nach Schiedsgerichtsabrede (§ 21) wird hierdurch nicht berührt“.

Nach Hinweis des Senats auf den Widerspruch zwischen § 15 Nr. 3 der Bedingungen und ihrem Vortrag hat die Klägerin im Termin vom 25.6.1976 im gleichen Verlag als Heft 49 erschienene „Richtlinien für Geschäftsbedingungen beim Verkehr mit Obst und Gemüse“ übergeben, in deren § 12 bestimmt ist:

„Erfüllungsort und Gerichtsstand

1. Erfüllungsort für die Lieferung ist die Abgangsstation. § 14 Abs. 2 bleibt unberührt.

2. Erfüllungsort für Zahlungen und Gerichtsstand für Klagen ist der Ort der gewerblichen Niederlassung oder der Wohnsitz des Verkäufers, falls er keine gewerbliche Niederlassung hat“.

Der Senat hat die Parteien gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen, daß das „Einheitliche Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen“ vom 17.7.1973 und hier insbesondere die Art. 1, 2 und 59 Anwendung finden könnten.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 511 ZPO statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Frist begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO). Sie hat sachlich mit dem Hilfsantrag auf Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Hof Erfolg, weil Erfüllungsort für die Zahlungsverpflichtung der Sitz der Niederlassung der Klägerin ist und die gerichtliche Zuständigkeit dem Erfüllungsort folgt.

Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, daß sich die internationale Zuständigkeit im vorliegenden Fall nach dem „Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen“ (EGÜbK) vom 27.9.1968 (BGBl 1972 II S 774) bestimmt. Die Bundesrepublik Deutschland hat dem EGÜbK mit Gesetz vom 24.7.1972 (BGBl II S 773) zugestimmt; gemäß Bekanntmachung vom 12.1.1973 (BGBl II S 60) ist es am 1.2.1973 im Verhältnis zu Belgien, Frankreich, Italien, Luxemburg und den Niederlanden in Kraft getreten. Nach seiner Präambel legt das EGÜbK die internationale Zuständigkeit der Gerichte der Vertragsstaaten fest; nach Art. 1 gilt es für Zivil- und Handelssachen. Das EGÜbK geht als lex specialis der am 1.4.1974 in Kraft getretenen Gerichtsstandsnovelle vom 21.3.1974 (BGBl I S 753) und damit der in § 38 Abs. 2 ZPO enthaltenen Regelung der internationalen Gerichtsstandsvereinbarung vor (vgl. Löwe NJW 1974, 473; Samtleben NJW 1974, 1590; LG München NJW 1975, 1606; Schlosser NJW 1975, 2132). Die Voraussetzungen für die Anwendung des EGÜbK sind erfüllt: die Parteien haben ihren Wohnsitz bzw. ihre Niederlassung im Hoheitsgebiet zweier Vertragsstaaten und streiten um eine Kaufpreisforderung.

Dem Landgericht ist ferner insoweit zuzustimmen, als es seine Unzuständigkeit festgestellt und gemäß Art. 20 Abs. 1 EGÜbK auch erklärt hat, weil aufgrund des EGÜbK keine Zuständigkeit begründet ist. Gemäß Art. 2 Abs. 1 EGÜbK ist grundsätzlich die internationale Zuständigkeit im Wohnsitzstaat des Beklagten begründet; nach Art. 3 können Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben, vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats nur gemäß den Vorschriften des 2. bis 6. Abschnitts verklagt werden. Die Klägerin muß demnach die Beklagte, die ihren Wohnsitz (bzw ihre Niederlassung) im Hoheitsgebiet der Niederlande hat, vor einem Gericht dieses Landes verklagen, sofern nicht in Art. 5 – 18 EGÜbK die Zuständigkeit eines Gerichts der Bundesrepublik Deutschland begründet ist. Insoweit kommen allenfalls die Bestimmungen der Art. 5 und 17 in Betracht, denn die besonderen Voraussetzungen des 3. – 5. Abschnitts (Versicherungssachen, Abzahlungsgeschäfte, ausschließliche Zuständigkeiten) liegen nicht vor; Art. 6 entfällt, da es sich weder um eine Interventions- oder Widerklage handelt noch die Beklagte zusammen mit anderen oder auf Gewährleistung verklagt wird. Art. 18 scheidet aus, nachdem sich die Beklagte nicht auf den Rechtsstreit eingelassen, vielmehr vorab die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt hat.

1. Art. 17 EGÜbK räumt den Parteien die Möglichkeit ein, durch eine schriftliche oder durch eine mündliche, schriftlich bestätigte Vereinbarung zu bestimmen, daß ein Gericht oder die Gerichte eines Vertragsstaats über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige, aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen; die Vereinbarung begründet eine ausschließliche Zuständigkeit der bezeichneten Gerichte.

Der Senat stimmt der Auffassung des Landgerichts im Ergebnis zu, daß die Parteien eine derartige Gerichtsstandsvereinbarung nicht getroffen haben.

a) Ob durch eine Gerichtsstandsklausel wie in Ziffer 5 der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Klägerin überhaupt eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 17 EGÜbK getroffen werden kann, ist eine Auslegungsfrage, über die – wenn sie entscheidungserheblich wäre – gemäß Art. 3 des Protokolls vom 3.6.1971 betreffend die Auslegung des EGÜbK (BGBl 1972 II S 846) der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu entscheiden hätte. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof durch Beschluß vom 8.2.1976 (NJW 1976, 1600) dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. „Genügt es dem Erfordernis des Art. 17 EGÜbK, wenn ein Verkäufer beim mündlich vereinbarten Abschluß eines Kaufvertrags darauf hingewiesen hat, er wolle zu seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen abschließen, und wenn er sodann den abgeschlossenen Vertrag dem Käufer schriftlich bestätigt und dieser Bestätigung seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen beifügt, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten?

2. Genügt es nach Art. 17 EGÜbK, wenn unter Kaufleuten ein Verkäufer nach dem mündlichen Abschluß eines Kaufvertrages dem Käufer schriftlich den Vertragsschluß zu seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestätigt und seine, eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden Geschäftsbedingungen diesem Schreiben beifügt, und wenn der Käufer diesem Bestätigungsschreiben nicht widerspricht“?

Für den vorliegenden Fall muß die Entscheidung des EuGH jedoch nicht abgewartet werden, weil die Gerichtsstandsklausel in Ziffer 5 der Bedingungen weder über den Schlußschein des Maklers vom 28.5.1975 (dem sie nicht beilagen) noch über die Verkaufs- und Auftragsbestätigung der Klägerin vom 4.6.1975 Vertragsinhalt geworden ist. Die Beklagte hat beiden Schreiben frist- und formgerecht widersprochen. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten, der Schlußschein sei am 6.6.1975 bei ihr eingegangen, nicht entgegengetreten. Unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der 6.6.1975 ein Freitag war, ist der Widerspruch gegen die Geltung der Geschäftsbedingungen der Klägerin mit Schreiben vom Montag, dem 9.6.1975, rechtzeitig. Mit ihrem Widerspruch hat sich die Beklagte auch an die richtige Adressatin gewandt, denn auch bei Einschaltung eines Maklers ist ein Widerspruch regelmäßig nicht diesem, sondern der Gegenpartei zu erklären (vgl. Baumbach-Duden, HGB, 21. Aufl, Anm. B zu § 94).

Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 16.2.1976 (Bl 72f d A), der Makler habe mit der Beklagten fernmündlich über den Vertrag unter Zugrundelegung der Geschäftsbedingungen verhandelt, hat keinen Einfluß auf dieses Ergebnis, weil die Klägerin selbst davon ausgeht (Bl 46 d A), daß der Vertrag erst durch den Schlußschein vom 28.5.1975 zustande gekommen ist. Diesem hat aber gerade die Beklagte rechtzeitig widersprochen. Es kann deshalb in diesem Zusammenhang unentschieden bleiben, ob durch mündliche Verhandlungen überhaupt eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art. 17 EGÜbK getroffen werden kann (vgl. dazu unter 1b).

Die Ausführungen zum Schlußschein gelten auch für den Widerspruch gegen die Verkaufs- und Auftragsbestätigung der Klägerin vom 4.6.1975, unabhängig davon, ob sie am 6.6. (so die Klägerin), oder am 9.6.1975 der Beklagten zugegangen ist. In diesem Zusammenhang kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, daß der Einspruch nicht per Telex oder Telefon erfolgt ist, denn diese Bedingung, die im Vordruck des Bestätigungsschreibens enthalten ist, unterliegt der gleichen Beurteilung wie die Verkaufsbedingungen selbst. Die Klägerin kann sie nicht einseitig zum Vertragsinhalt machen; sie ist vielmehr gleichfalls streitig und wird auch vom Widerspruch der Beklagten erfaßt. Das hat zur Folge, daß die Beklagte lediglich gehalten ist, die Übermittlungsart zu wählen, der sich auch die Klägerin bedient hat. Das hat sie mit ihrem Schreiben vom 9.6.1975 getan.

b) Auch über die von der Klägerin vorgelegten Geschäftsbedingungen für Gartenbauerzeugnisse bzw für den Verkehr mit Obst und Gemüse haben die Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EGÜbK getroffen, wenn auch in der Rechtsprechung selbst bei ausländischem Vertragspartner eine stillschweigende Einbeziehung branchenüblicher Bedingungen schon bejaht worden ist, sofern deutsches Recht angewendet wurde (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 34. Aufl, Einf 6Bdff vor § 145 mit Rechtsprechungsnachweisen; BGH NJW 1973, 2154 für die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen).

Der Senat ist der Ansicht, daß mit den in Ziff 1 der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen genannten „Bedingungen beim Verkehr mit Obst und Gemüse“ nur die von der Klägerin im Termin vom 25.6.1976 übergebenen gemeint sein können; dies nicht allein wegen der weitgehend übereinstimmenden Bezeichnung, sondern auch im Hinblick auf den Herausgeber („Arbeitsgemeinschaft Gartenbau“) und ihren Zuschnitt auf den Inlandshandel; anderenfalls hätte es sich erübrigt, in Ziffer 1 der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen nachdrücklich ihre Geltung „für im Inland gehandelte Importware“ zu erwähnen. Diese Bedingungen sind schon deshalb nicht Vertragsinhalt geworden, weil sie als Bestandteil der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen unmittelbar von dem wirksamen Widerspruch der Beklagten erfaßt werden (vgl. oben Ziffer 1a). Der in ihrem § 12 Nr. 2 enthaltene, der Klägerin günstige Gerichtsstand ist daher nicht vereinbart.

Aber auch den in § 15 Nr. 3 der EWG-Bedingungen (vgl. zu Bl 144 d A) genannten, der Beklagten günstigeren Gerichtsstand haben die Parteien nicht im Sinne des Art. 17 Abs. 1 EGÜbK vereinbart. Denn wenn sich die Klägerin auf die Gerichtsstandsklausel in ihren Verkaufs- und Lieferungsbedingungen beruft, diese aber zumindest wegen des Widerspruchs der Beklagten nicht Vertragsinhalt geworden sind, so kann andererseits nicht von dem Einverständnis der Klägerin mit einer in den „EWG-Bedingungen“ enthaltenen Gerichtsstandsklausel ausgegangen werden (wobei dahinstehen kann, ob die übrigen Normen dieser Bedingungen auf die Vertragsbeziehungen der Parteien anzuwenden sind); nach dem Bericht zum EGÜbK, unterzeichnet in Brüssel am 27.9.1968 (BT-Drucksache VI Nr. 1973 S 52ff) ließ sich auch der Ausschuß bei der Ausgestaltung des Art. 17 – wie schon die Verfasser des deutsch-belgischen Abkommens vom 30.6.1958 (BGBl 1959 II S 765), das in Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 eine ähnliche Regelung enthält – von dem Bestreben leiten, „einerseits den Handelsbräuchen Rechnung zu tragen, andererseits aber solchen Gerichtsstandsklauseln die Wirkung zu nehmen, die unbemerkt in das Vertragsverhältnis eingeführt werden könnten. Deshalb werden Gerichtsstandsklauseln nur berücksichtigt, wenn sie vereinbart sind, dh zwischen den Parteien muß das Einverständnis hergestellt sein. Deshalb sind Klauseln, die auf Vordrucken für Geschäftskorrespondenz oder auf Fakturen enthalten sind, ohne Bedeutung, wenn sie von der Partei, der sie entgegengehalten werden, nicht angenommen worden sind“.

Daraus muß aber auch entnommen werden, daß eine Partei, die erkennbar eine Gerichtsstandsklausel in ihren AGB zum Vertragsinhalt machen will, nicht an einer abweichenden, auf Handelsbräuchen beruhenden Gerichtsstandsklausel festgehalten werden kann. Es bedarf daher weder eines Eingehens auf die Frage, ob trotz Stillschweigens der Parteien die (zumindest der Beklagten offensichtlich unbekannten) „EWG-Bedingungen“ Vertragsinhalt werden konnten, noch ob eine Vereinbarung nach Art. 17 EGÜbK überhaupt ohne Beachtung der in der Bestimmung genannten Formerfordernisse getroffen werden kann, was von den verschiedenen Vertragsstaaten unterschiedlich beantwortet wird. Während in einigen Ländern ein Schriftstück lediglich zu Beweiszwecken gefordert wird, ist es in anderen für die Gültigkeit unerläßlich (vgl. obengenannten Bericht zum EGÜbK bei Zöller, ZPO, 11. Aufl, S 1403). Wenn auch der Senat im Hinblick auf die erstrebte Warnfunktion der Schriftform eher zu einer konstitutiven Bedeutung neigt (vgl. auch die vergleichbare Regelung in Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 des deutsch-belgischen Abkommens vom 30.6.1958), ist diese Frage für den vorliegenden Rechtsstreit doch nicht entscheidungserheblich, weil es – wie ausgeführt – bereits an einer „Vereinbarung“ im Sinn von Art. 17 Abs. 1 EGÜbK fehlt.

Es bedarf daher auch insoweit keiner Vorlegung an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften.

c) Schließlich haben die Parteien auch Nettetal oder das dafür zuständige Landgericht Mönchengladbach nicht als Gerichtsstand vereinbart. Denn soweit man in dem Fernschreiben der Beklagten vom 12.6.1975 ein Angebot auf Abschluß einer Gerichtsstandsvereinbarung sehen will („unsere gerichtsstanden ist nettetal brd“), hat es die Klägerin spätestens durch Einreichung der Klage am 25.7.1975 abgelehnt.

2. Mangels einer vereinbarten ausschließlichen Zuständigkeit nach Art. 17 Abs. 1 EGÜbK folgt im vorliegenden Rechtsstreit die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 1 EGÜbK dem Erfüllungsort, der sich regelmäßig nach deutschem Kollisionsrecht bestimmt (vgl. Hoffmann AWD des BB 1973, 57). Das würde mangels ausdrücklichen oder hypothetischen Parteiwillen (vgl. Ziffer 1) zur Geltung der subsidiären Rechtsordnung des Leistungsortes führen, der nach deutschem materiellen Recht zu bestimmen wäre (Palandt, Heldrich, aaO, Vorb 2a,b vor Art. 12 EGBGB); über § 269 BGB käme man dann zur Anwendung niederländischen Rechts, dem der Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EGÜbK zu entnehmen wäre. Für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreits ist jedoch die Anwendung des internationalen Privatrechts durch Art. 2 des Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG) vom 17.7.1973 (BGBl I S 856) ausgeschlossen; anderes haben die Parteien unstreitig weder ausdrücklich noch stillschweigend vereinbart (Art. 3 EKG).

Gegen die Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf den vorliegenden Fall bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Es wurde sowohl von den Niederlanden (am 17.2.1972) als auch von der Bundesrepublik Deutschland (am 16.10.1973), jeweils unter dem Vorbehalt nach Art III des Übereinkommens zur Einführung eines EKG vom 1.7.1964 (BGBl 1973 II S 885) ratifiziert und ist gemäß Bekanntmachung vom 30.1.1974 (BGBl II S 146) für die Bundesrepublik Deutschland am 16.4.1974 in Kraft getreten. Der Vorbehalt ist im vorliegenden Fall allerdings bedeutungslos, da die Parteien ihre Niederlassung im Gebiet verschiedener Vertragsstaaten haben. Da die verkaufte Ware auch von dem Gebiet eines Staates in das Gebiet eines anderen Staates befördert werden sollte, liegt die objektive Voraussetzung des Art. 1 Abs. 1a EKG vor, ohne daß es nach Ansicht des Senats darauf ankommen kann, ob die Kirschen aus der Bundesrepublik Deutschland oder unmittelbar aus der Tschechoslowakei in die Niederlande befördert worden sind (vgl. auch Dölle, Komm zum Einheitlichen Kaufrecht, 1976, Rn. 19 zu Art. 1).

Nach Art. 59 Abs. 1 EKG hat der Käufer dem Verkäufer den Kaufpreis an dessen Niederlassung zu zahlen. Diese Regelung entspricht im wesentlichen deutschem Recht (§ 270 Abs. 1 BGB); allerdings ist im EKG – anders als nach deutschem Recht (§ 270 Abs. 4 BGB) – der Zahlungsort identisch mit dem Leistungsort (vgl. Mertens-Rehbinder, Komm zu den EKG, Rn. 2 zu § 59); die Bestimmung eines Leistungsorts neben dem Zahlungsort erschien den Verfassern des EKG nicht erforderlich (vgl. Denkschrift zu Art. 59 EKG bei Stötter, Internationales Einheitskaufrecht, 1975, S 303). Aus dem Erfüllungsort des Art. 59 EKG folgt für die gerichtliche Zuständigkeit im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EGÜbK, daß international das Landgericht Hof zur Entscheidung über den Rechtsstreit zuständig ist, weil in seinem Gerichtsbezirk die Niederlassung der Klägerin liegt. Die in diesem Zusammenhang von Dölle (aaO, Rn. 20 zu Art. 59) erhobene Kritik gegen die Bedeutung des Erfüllungsorts nach Art. 59 EKG für die gerichtliche Zuständigkeit mag zutreffen; einer näheren Erörterung bedarf es jedoch nicht, weil – jedenfalls solange die Gesetze und Übereinkommen in der jetzigen Fassung gelten – gleichwohl der Erfüllungsort des Art. 59 den Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 1 EGÜbK bestimmt.

Auch unter Berücksichtigung von Art. 9 EKG hält der Senat keine andere Beurteilung für gerechtfertigt. Dabei kann dahinstehen, ob die von der Klägerin vorgelegten Bedingungen Gebräuche oder Gepflogenheiten im Sinne dieser Vorschrift enthalten und ob ihre Anwendung ganz oder teilweise durch einen entgegenstehenden Parteiwillen ausgeschlossen ist. In jedem Fall sind sie – nach den Ausführungen unter 1b – ausgeschlossen, soweit sie Gerichtsstandsklauseln enthalten (soweit die Bedingungen in §§ 12 Nr. 2 bzw. 15 Nr. 2 Erfüllungsorte für die Zahlungsverpflichtung des Käufers festlegen, stimmen sie darüber hinaus mit Art. 59 EKG überein).

Selbst wenn – etwa wegen Einigungsmangels – kein Vertrag zustande gekommen sein sollte, wäre das Landgericht Hof nach Art. 5 Nr. 1 EGÜbK zuständig, weil die Klägerin eine Kaufpreisforderung geltend macht und damit Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden.

Nach alledem ist eine Zuständigkeit des Landgerichts Bayreuth nicht begründet; es hat sich zu Recht für unzuständig erklärt und die Klage abgewiesen, weil im ersten Rechtszug hilfsweise lediglich die Verweisung des Rechtsstreits an ein niederländisches Gericht beantragt war, diese aber nicht zulässig ist (vgl. Zöller, aaO, Anm. 2 zu § 276; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 32. Aufl, Anm. 1C zu § 276). Der Senat hat jedoch auf den im zweiten Rechtszug zulässigerweise (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, aaO, Anm. 2A zu § 276) nachgeholten Hilfsantrag der Klägerin den Rechtsstreit an das international sowie örtlich und sachlich zuständige Landgericht Hof – Kammer für Handelssachen – zu verweisen, das auch über die Kosten zu entscheiden hat. Dem Senat ist es zwar nicht verwehrt, über die Kosten des Rechtsmittels bereits jetzt zu befinden (BGH 11, 43; 12, 52; 14, 222; 22, 65), er hält jedoch im Hinblick darauf, daß bisher nur über die Zuständigkeit gestritten wurde und die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag einen Teilerfolg erzielt hat, eine einheitliche Kostenentscheidung durch das zuständige Landgericht Hof für zweckmäßiger. Es bedurfte daher auch keines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit.

Schließlich besteht kein Anlaß, entsprechend der Anregung der Klägerin die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat entgegen § 546 Abs. 1 Satz 2 ZPO weder grundsätzliche Bedeutung noch weicht das Urteil von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes ab. Der Senat hatte vielmehr nur den Inhalt des von den Parteien geschlossenen Vertrags und danach das gemäß dem EGÜbK zuständige Gericht zu bestimmen. Dabei mußten auslegungsbedürftige Fragen des EGÜbK nicht entschieden werden, so daß sich auch – wie ausgeführt – eine Vorlage an den EuGH nach Art. 2, 3 des Protokolls vom 3.6.1971 (BGBl 1972 II S 846) erübrigte.