Mit Schreiben vom 6.3.1962 übermittelte die Schuldnerin der … in Brescia, die im Jahre 1967 ihr Vermögen als Ganzes auf die Gläubigerin übertrug, ein Angebot über die Lieferung einer Anlage zur Herstellung von Messinggüssen, dem sie ihre Verkaufs-, Lieferungs- und Leistungsbedingungen beifügte. In Nr. 13 dieser Bedingungen ist Frankfurt(Main)als Erfüllungsort für sämtliche Lieferungen und als Gerichtsstand festgelegt. Weiter heißt es dort, daß bei Lieferungen ins Ausland für alle Rechtsstreitigkeiten ausschließlich deutsches Recht anzuwenden ist.
In der Folgezeit fanden in Frankfurt am Main mündliche Vertragsverhandlungen zwischen der Schuldnerin und der … statt. Mit Schreiben vom 29.5.1962 bestätigte die Schuldnerin mit einigen Einschränkungen unter Hinweis auf ihre abermals beigefügten Geschäftsbedingungen den ihr anläßlich dieser Verhandlungen erteilten Auftrag, die genannte Anlage zu einem Preis von 80.406,‑ DM Mitte Dezember 1962 zu liefern sowie anschließend auf dem Betriebsgelände der Firma zu montieren, an die schon vorhandenen Einrichtungen anzupassen und zu erproben und bat die Fa. … um eine Gegenbestätigung. Die Fa. ... akzeptierte diese Auftragsbestätigung mit Schreiben vom 12.6.1962 unter dem Vorbehalt, daß die Anlage „frei Grenzstation Basel“ zu liefern sei. Mit weiterem Schreiben vom 29.8.1962 verlangte sie einige Äußerungen des Vertrages, die hier nicht näher interessieren und von der Schuldnerin mit Schreiben vom 18.10.1962 genehmigt wurden.
Im weiteren Verlauf und bei der Ausführung des Auftrags kam es zwischen den Vertragsparteien zu Differenzen wegen der Leistungsfähigkeit der Anlage und der rechtzeitigen Erfüllung des Vertrages durch die Schuldnerin. Ende 1965 erhob die Fa. ... bei dem Landesgericht in Brescia Klage gegen die Schuldnerin, mit der sie Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages geltend machte. Die Schuldnerin wandte in erster Linie ein, nicht die italienischen Gerichte, sondern ihr deutsches Heimatgericht sei zuständig. Das Landesgericht in Brescia verwarf die Einrede der Unzuständigkeit durch Urteil vom 12.7.1967. Das gegen dieses Urteil gerichtete Rechtsmittel der Schuldnerin wurde durch Urteil, der vereinigten Sektionen des Kassationshofs in Rom vom 23.1.1969 als unbegründet zurückgewiesen, nachdem inzwischen die Gläubigerin als Rechtsnachfolgerin der Fa. ... in den Rechtsstreit als klagende Partei eingetreten war.
Durch Urteil vom 3.11.1971 erklärte das Landesgericht in Brescia die von der Gläubigerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt. Die 1. Zivilkammer des Berufungsgerichts in Brescia wies die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Schuldnerin durch Urteil vom 13.6.1973 zurück und verurteilte die Schuldnerin, die Kosten dieses Berufungsverfahrens in Höhe von 539.000 Lire zu zahlen. Durch Endurteil des Landegerichts in Brescia vom 12.6.1974 wurde die Schuldnerin verurteilt, an die Gläubigerin 44.438.760 Lire nebst Zinsen als Schadensersatz und 951.000 Lire an Prozeßkosten zu zahlen. Über die von der Schuldnerin gegen dieses Urteil eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden.
Auf den Antrag der Gläubigerin vom 25.9.1974 hat der Vorsitzende der 3. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt (Main) durch den durch Beschluß vom 23.4.1975 berichtigten Beschluß vom 30.9.1974 nach den Art. 31 ff. des EWG-Übereinkommens vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen in Verbindung mit § 7 des Gesetzes vom 29.7.1972 zur Ausführung des EWG-Übereinkommens angeordnet, daß das Urteil der 1. Zivilkammer des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973 mit der Vollstreckungsklausel zu versehen ist. Durch weiteren Beschluß vom 6.1.1975 hat er ebenfalls auf Antrag der Gläubigerin nach den Art. 26 ff. des EWG-Übereinkommens i.V. mit § 28 des Ausführungsgesetzes festgestellt, daß das Urteil des Landesgerichts in Brescia vom 12.6.1974 in der Bundesrepublik Deutschland anzuerkennen ist.
Die Schuldnerin hat mit dem am 10.2.1975 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 7.2.1975 (Bl. 71 – 76 der Akten) gegen den ihr bis dahin noch nicht zugestellten Beschluß vom 30.9.1975 sofortige Beschwerde eingelegt. Von dem gleichen Rechtsbehelf hat sie gegen den Beschluß vom 6.1.1975 Gebrauch gemacht. Dieses Beschwerdeverfahren ist bei dem 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) unter dem Az. 16 W 11/75 noch anhängig.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren, in dem die Schuldnerin die Überprüfung des Beschlusses vom 30.9.1974 zur Entscheidung gestellt hat, beantragt die Schuldnerin, auf Grund mündlicher Verhandlung, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antrag der Gläubigerin vom 25.9.1974 auf Zulassung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil der 1. Zivilkammer des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973 zurückzuweisen, hilfsweise anzuordnen, daß die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde nicht oder nur gegen Sicherheitsleistung über Maßregeln zur Sicherung hinausgehen darf.
Sie trägt vor, die Voraussetzungen für die Zulassung der Zwangsvollstreckung nach dem EWG-Übereinkommen seien nicht erfüllt. Nach Art. 54 Abs. 1 des EWG-Übereinkommens seien dessen Vorschriften nur auf solche Klagen anzuwenden, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens erhoben worden seien. Das sei hier offensichtlich nicht der Fall gewesen. Die Voraussetzungen der Übergangsvorschrift des Art. 54 Abs. 2 des Übereinkommens; unter denen auch eine solche Entscheidung für vollstreckbar erklärt werden könne, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens aufgrund einer vor Inkrafttreten erhobenen Klage ergangen sei, lägen ebenfalls nicht vor. Die internationale Zuständigkeit der italienischen Gerichte nach den Bestimmungen des Titels II des Übereinkommens sei nicht gegeben gewesen.
Sie habe sich vor den italienischen Gerichten nicht vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen, sondern von vornherein deren internationale Zuständigkeit bestritten. Die internationale Zuständigkeit der italienischen Gerichte sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben gewesen. Abgesehen davon, daß sie ihren Geschäftssitz in Frankfurt/Main habe, sei nach ihren zum Bestandteil der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien gewordenen Geschäftsbedingungen Erfüllungsort und Gerichtsstand ebenfalls Frankfurt/Main. Schließlich verstoße die vom Landgericht ausgesprochene Zulassung der Zwangsvollstreckung gegen die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, weil sich die italienischen Gerichte über ihre Geschäftsbedingungen, nach denen bei mangelhafter Lieferung die Rechte des Käufers unter Ausschluß jeglicher Schadensersatzansprüche auf Nachbesserung und Neulieferung beschränkt seien, hinweggesetzt hätten.
Die Gläubigerin tritt dem Beschwerdevorbringen der Schuldnerin entgegen und beantragt, die Anträge der Schuldnerin zurückzuweisen.
Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Schuldnerin vom 7.2., 9.4. und 16.4.1975 mit Anlagen (Bl. 71-76, 127-141, 143-145 der Akten) sowie auf die Schriftsätze der Gläubigerin vom 28.2., 17.3., 26.3. und 18.4.1975 (Bl. 109-112, 118-120, 147, 148 der Akten) Bezug genommen.
Da die durch den angefochtenen Beschluß ausgesprochene Zulassung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973 auf die Bestimmungen des in der Bundesrepublik Deutschland am 1.2.1973 in Kraft getretenen Übereinkommens der europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGÜbk) vom 27.9.1968 (BGBl 1972 II S. 773 und 1973 IIS 60) sowie des Gesetzes zur Ausführung dieses Übereinkommens vom 29.7.1972 (BGBl 1972 I S. 1328 und 1973 I S. 26) gestützt ist, richten sich auch die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde der Schuldnerin nach diesen Bestimmungen. Danach ist die Beschwerde der Schuldnerin statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (Art. 36, 37 Abs. 1 EuGÜbk, §§ 11, 12 AusfG). Das somit zulässige Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet.
Über das Rechtsmittel kann, ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (§ 13 Abs. 1 Satz 2 AusfG). Dem Antrag der Schuldnerin entsprechend mündliche Verhandlung anzuordnen, erscheint dein Senat nicht angezeigt. Die Parteien haben die hier maßgeblichen Tatsachen und Rechtsfragen schriftsätzlich so eingehend erörtert, daß sich eine mündliche Verhandlung voraussichtlich in einer Wiederholung des bereits schriftsätzlich Vorgetragenen erschöpfen würde.
Mit Recht hat der Vorsitzende der 3. Zivilkammer des Landgerichts nach den Bestimmungen des EuGÜbK angeordnet, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973 zuzulassen ist.
Allerdings sind nach Art. 54 Abs. 1 EuGÜbk dessen Vorschriften in der Regel nur dann anzuwenden, wenn die Klage nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens erhoben worden und wenn, wie es anders nicht denkbar ist, auch die Entscheidung nach diesem Zeitpunkt ergangen ist. Vorliegend ist das Urteil des Berufungsgerichts Brescia vom 13.6.1973, aus dem die Gläubigerin die Zwangsvollstreckung in der Bundesrepublik Deutschland betreiben möchte, nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens aufgrund einer bereits vorher, nämlich Ende 1965 erhobenen Klage ergangen. In Fällen dieser Art ist die Vollstreckbarerklärung nach dem EuGÜbk jedoch dann möglich, wenn die internationale Zuständigkeit des Gerichts des Urteilsstaates entweder mit einer durch das Übereinkommen begründeten Zuständigkeit übereinstimmt oder aus einem mehrseitigen oder zweiseitigen Abkommen abgeleitet ist, das zwischen dem Urteilsstaat und dem Vollstreckungsstaat gilt (Art. 54 Abs. 2 EuGÜbk; vgl. dazu Hoffman, AWD, 1973, 57 ff.; Schütze, AWD 1974, 428 ff.; Geimer, NJW 1975, 1086 ff.: OLG Hamburg, RIW/AWD 1975, 499). Beruht die Zuständigkeit des Gerichts des Urteilsstaates auf einer dieser Grundlagen, so ist die Zwangsvollstreckung aus dem ergangenen Urteil auf Antrag eines Berechtigten in dem Vollstreckungsstaat zuzulassen, sofern nicht ein Versagungsgrund nach Art. 27 oder 28 EuGÜbk vorliegt (Art. 34 Abs. 2 EuGÜbk) und sofern der Gläubiger seinem Antrag die in den Art. 46 und 47 EuGÜbk angeführten Urkunden beifügt (Art. 33 Abs. 3 EuGÜbk).
Hier sind die Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 2 EuGÜbk erfüllt. Die italienischen Gerichte in Brescia haben ihre internationale Zuständigkeit aufgrund von Bestimmungen des italienischen Rechts bejaht, die mit den Zuständigkeitsvorschriften des zweiten Titels des EuGÜbk übereinstimmen. Dieses Ergebnis folgt allerdings entgegen der Ansicht der Gläubigerin nicht aus dem Nachprüfungsverbot der internationalen Zuständigkeit nach Art. 28 Abs. 3 EuGÜbk. Denn die Gerichte des Vollstreckungsstaates sind in den Fällen des Art. 54 Abs. 2 EuGÜbk in der Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit der Gerichte des Urteilsstaates frei. Diese Auffassung gründet sich auf die Erwägung, daß in diesen Fällen die Gerichte des Urteilsstaates nicht an die Zuständigkeitsnormen des zweiten Titels des EuGÜbk gebunden waren, weil nach Art. 54 Abs. 1 EuGÜbk die Zuständigkeitsvorschriften des Übereinkommens nicht auf solche Klagen anzuwenden sind, die vor dem 1.2.1973 erhoben wurden. Dann aber kann die Entscheidung des Erstrichters insoweit auch den Zweitrichter nicht binden. Diesem muß vielmehr die Möglichkeit vorbehalten bleiben, zu prüfen, ob für die internationale Zuständigkeit des Gerichts des Urteilsstaates ein ausreichender Anknüpfungspunkt im Sinne des EuGÜbk oder des vor dem Inkrafttreten des Übereinkommens geltenden mehrseitigen oder zweiseitigen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommens gegeben war. Diese Prüfung erfolgt anhand der Normen des EuGÜbk bzw. des einschlägigen Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommens (Geimer, NJW 1975, 1086, 1087).
Entgegen der Auffassung der Gläubigerin war die internationale Zuständigkeit der italienischen Gerichte in Brescia nicht schon im Hinblick auf Art. 18 EuGÜbk gegeben. Die Schuldnerin hat sich nämlich vor diesen Gerichten nicht vorbehaltlos eingelassen. Sie hat vielmehr alsbald nach Klageerhebung die Unzuständigkeit der italienischen Gerichte gerügt. Eine vorbehaltslose Einlassung der Schuldnerin kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil über die Einrede der Unzuständigkeit durch das Urteil des Kassationshofes in Rom vom 23.1.1969 endgültig zu Ungunsten der Schuldnerin befunden worden war und weil die Schuldnerin zumindest in der Folgezeit vor den italienischen Gerichten zur Hauptsache verhandelt hat, was insbesondere dadurch deutlich wird, daß sie gegen das Grundurteil des Landesgerichts Brescia vom 3.11.1969 selbst Berufung eingelegt hat. Ob die Schuldnerin auch nach dem Erlaß des Urteils vom 23.1.1969 den Vorbehalt gemacht hat, dass sie sich nur deshalb auch auf die Hauptsache einlasse, weil ein weiteres Bestreiten der Zuständigkeit der italienischen Gerichte nach deren Recht aussichtslos wäre, läßt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen. Diese Frage kann indessen nach Auffassung des Senats offen bleiben. Selbst wenn man nämlich davon ausgeht, daß die Schuldnerin einen derartigen Vorbehalt nicht gemacht hat, kann darin jedenfalls keine Unterwerfung unter die italienische Gerichtsbarkeit erblickt werden. Der innere Grund dafür, daß Art. 18 EuGÜbk an die rügelose Einlassung zur Hauptsache die Begründung der internationalen Zuständigkeit des Urteilsstaates knüpft, liegt in der Unterwerfung unter die Jurisdiktion des Urteilsstaates. Von einer Unterwerfung der beklagten Partei kann aber dann nicht gesprochen werden, wenn ein Bestreiten der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts nach dessen Recht unmotiviert und daher von vornherein aussichtslos wäre (vgl. Geimer, Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationaler Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile, 1966 S. 151; Matscher, ZZP 86 (1973), 404 ff., 416 Fußnote 33). Läßt sich in einem solchen Fall die beklagte Partei vorbehaltlos zur Hauptsache ein, so liegt darin keine Unterwerfung und demnach auch kein die internationale Zuständigkeit des Urteilsstaates nach Art. 18 EuGÜbk begründender Tatbestand. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die beklagte Partei im ausländischen Erkenntnisverfahren ausdrücklich erklärt, daß sie sich nur mit Rücksicht auf die Gesetze des Urteilsstaates zur Hauptsache einlasse, sich aber für ein etwaiges Anerkennungs- oder Vollstreckungsverfahren in ihrem Heimatstaat den Einwand der internationalen Unzuständigkeit des Urteilsstaates vorbehalte. Denn bei der geschilderten Sachlage fehlt es eben schon tatbestandsmäßig an einer Unterwerfung (Geimer, aaO, S. 151 mit weiteren Nachweisen).
Ein ausreichender Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit der italienischen Gerichte ist hier jedoch aufgrund der Vorschrift des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk gegeben, nach der dann, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem solchen den Gegenstand des Verfahrens bilden, eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden kann, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Die vertragliche Verpflichtung der Schuldnerin, eine Stranggießanlage zu liefern, zu montieren und zu erproben, war im Sinne dieser Vorschrift in Italien zu erfüllen.
Die international-rechtliche Problematik des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk liegt darin, daß dem materiellen Recht entnommen werden muss, wo sich der Erfüllungsort einer Leistung befindet (von Hofmann, AWD 1973, 57 ff., 61). Dabei entscheidet über das in concreto anzuwendende materielle Recht das internationale Privatrecht (Geimer, NJW 1975, 1086, 1087). Hier stellt sich nun, wie Geimer (aaO) mit Recht hervorgehoben hat, aus der Sicht des Gerichts des Vollstreckungsstaates die Frage, ob es sein eigenes Kollisionsrecht oder das internationale Privatrecht des Gerichts des Urteilsstaates heranzuziehen hat. Der vorliegende Fall nötigt indessen nicht zu ihrer erschöpfenden Erörterung. Denn sowohl nach dem deutschen als auch nach dem italienischen internationalen Privatrecht ist auf die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien jedenfalls insoweit italienisches Sachrecht anzuwenden, als es um die hier maßgebliche Beurteilung der Frage geht, an welchem Ort die Verpflichtung der Schuldnerin zu erfüllen war.
Geimer (aaO) meint, daß das Gericht des Vollstreckungsstaates seiner Prüfung des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk das internationale Privatrecht des Gerichts des Urteilsstaates zugrunde legen muß, damit – der offensichtlichen Tendenz des Übereinkommens, zwischen den Vertragsstaaten die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von gerichtlichen Entscheidungen zu erleichtern, entsprechend – unnötige Hindernisse für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung gerichtlicher Entscheidungen vermieden werden. Folgt man dieser auf beachtliche Gründe gestützten Auffassung, so würde italienisches Kollisionsrecht dafür maßgeblich sein, an welchem Ort die genannte Verpflichtung der Schuldnerin zu erfüllen war. Nach dem italienischen internationalen Privatrecht erfolgt die Bestimmung des Erfüllungsorts stets unter Zugrundelegung italienischen Sachrechts. Nach gesicherter und ständiger Rechtsprechung der italienischen Gerichte, insbesondere auch des italienischen Kassationshofes, sind die rechtlichen Voraussetzungen, auf denen die Entscheidungen über die Zuständigkeit beruhen (Abschlußort, Erfüllungsort), im Rahmen der italienischen Rechtsordnung zu werten. Die Auslegung der Bestimmungen über die internationale Zuständigkeit, namentlich der Begriffe Abschlußort und Erfüllungsort, findet daher nicht aufgrund der lex causae, sondern nach der lex fori, also nach italienischem Sachrecht statt (Broggini, AWD 1969, 93 ff., 96 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des italienischen Kassationshofes in der Fußnote 30, dasselbst).
Dem italienischen materiellen Recht ist aber auch dann zu entnehmen, wo sich der Erfüllungsort für die Leistung der Schuldnerin befindet, wenn man auf das deutsche internationale Privatrecht abstellt. Nach diesem Recht haben im Bereich der Schuldverträge die Verhandlungspartner grundsätzlich die Freiheit, durch Vereinbarung selbst zu bestimmen, welche Rechtsordnung für ihre Vertragsbeziehungen gelten soll. In erster Linie kommt es bei der Ermittlung der im Einzelfall maßgeblichen Rechtsordnung daher auf den ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen beider Parteien an. Daß die Parteien durch übereinstimmende ausdrückliche oder stillschweigende Erklärungen hier eine solche Rechtswahl getroffen hätten, läßt sich nicht feststellen. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, daß die Schuldnerin mit ihrem Bestätigungsschreiben vom 29.5.1962 der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin ihre Geschäftsbedingungen übersandte, in denen der Satz „Bei Lieferungen ins Ausland ist für alle Rechtsstreitigkeiten ausschließlich deutsches Recht anzuwenden“ enthalten ist, nicht die Annahme, die Parteien hätten durch Vereinbarung das Vertragsverhältnis deutschem Recht unterstellt. Dies gilt selbst dann, wenn man weiter berücksichtigt, daß die Rechtsvorgängerin der Gläubigerin in ihrem an die Schuldnerin gerichteten Schreiben vom 12.6.1962, durch das sie sich im wesentlichen mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens vom 29.5.1962 einverstanden erklärt hatte, den Geschäftsbedingungen der Schuldnerin nicht widersprach. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Rechtswahl durch Vereinbarung angenommen werden kann, jedenfalls dann, wenn wie hier streitig ist, ob einem bestimmten Verhalten einer Person im Ausland (insbesondere dem Schweigen) überhaupt rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt, auf das Recht des Wohnsitzes bzw. des Geschäftssitzes dessen Rücksicht zu nehmen, dessen Verhalten rechtsgeschäftliche Bedeutung beigemessen werden soll (BGH, WM 1968, 689, 690, insoweit in BGHZ 49, 384 nicht abgedruckt; BGH, WM 1969, 216, 217, insoweit in BGHZ 51, 255 nicht abgedruckt; BGH, WM 1970, 1050, 1051; BGHZ 57, 72, 77 = NJW 1972, 391 mit Anmerkung von Geimer und Schmidt-Salzer = JR 1972, 153 mit Anm. von Giesen = LM Art. 7 ff. EGBGB, Nr. 39 mit Anm. von Mormann; BGH, BB 1972, 764 mit Anm. von Trinkner). Diese Rechtsprechung gründet sich auf die dem Senat einleuchtende Erwägung, daß man einer Partei nicht ohne weiteres ein Verhalten als Willenserklärung anrechnen kann, wenn sie nach ihrem Heimatrecht mit einer solchen Qualifizierung nicht zu rechnen brauchte (Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., S. 490, 492, 494; Soergel/Kegel, BGB, 10. Aufl., vor Art. 7 EGBGB Nr. 196, 197; Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutschlands, 3. Aufl., § 24 I 3; vgl. dazu auch Schmidt-Salzer, NJW 1972, 392; Giesen, JR 1972, 154, 155; von Hoffmann, RabelsZ 36 (1972), 510 ff.). Ihre Voraussetzungen sind auch hier gegeben.
Die Vereinbarung über die Verbindlichkeit einer bestimmten Rechtsordnung für vertragliche Beziehungen stellt ebenso wie die Vereinbarung eines Gerichtsstandes einen Vertrag dar. Auch nach italienischem Recht kommt ein Vertrag durch Angebot und Annahme, also durch Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen, zustande (Art. 1321, 1326 Cc). Nach dem italienischen internationalen Privatrecht findet sowohl hinsichtlich der Form als auch des Inhalts eines Vertrages das Recht des Ortes Anwendung, an dem der Vertrag abgeschlossen wurde (Art. 25, 26 der dem Codice civile vorangestellten allgemeinen Bestimmungen; vgl. dazu Pesce, NJW 1971, 2111). Allerdings ist nach diesem Recht, wie bereits ausgeführt worden ist, der Begriff des Abschlußortes stets aufgrund der lex fori, also nach italienischem Sachrecht, auszulegen (vgl. Broggini, aaO, mit Nachweisen aus der italienischen Rechtsprechung). Hier ist der italienische Kassationshof in seinem Urteil vom 23.1.1969 davon ausgegangen, daß der Vertrag zwischen der Schuldnerin und der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin in der Weise zustande gekommen ist, daß die Schuldnerin das von der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin in Frankfurt/Main anläßlich der mündlichen Vertragsverhandlungen gemachte Angebot durch das Bestätigungsschreiben vom 29.1.1969 angenommen hat. Da die Schuldnerin irgendwelche Einwendungen gegen diese Annahme in dem vorliegenden Verfahren nicht erhoben hat, ist somit davon auszugehen, daß der Vertrag mit dem Zugang des Bestätigungsschreibens der Schuldnerin vom 29.5.1962 bei der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin in B. zustande gekommen ist (Art. 1326 Cc). Danach ist der Abschlußort des Vertrages in Italien. Das bedeutet, daß bei der Beurteilung der Frage, ob die Geltung deutschen Sachrechts durch Vereinbarung angenommen werden kann, auf das italienische materielle Recht als dem Recht des Geschäftssitzes der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin Rücksicht zu nehmen ist. Da auf die Geltung deutschen Rechts nur in den Geschäftsbedingungen der Schuldnerin verwiesen wird, ist mithin nach italienischem Sachrecht zu prüfen, ob diese Geschäftsbedingungen zum Bestandteil der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien geworden sind. Dies trifft entgegen der Auffassung der Schuldnerin nicht zu.
Nach Art. 1341 Abs. 1 Cc sind zwar allgemeine Geschäftsbedingungen der einen Seite dem Vertragspartner gegenüber ohne weiteres wirksam, wenn dieser die Bedingungen nur kannte oder bei Anwendung der üblichen Sorgfalt kennen mußte. Indessen können nach Art. 1341 Abs. 2 Cc bestimmte lästige Klauseln, zu denen auch die Geltung einer anderen als der italienischen Rechtsordnung gehört, nicht gemäß Art. 1341 Abs. 1 Cc und auch nicht durch bloßes Stillschweigen wirksam werden, sondern nur durch eine besondere schriftliche Bestätigung des benachteiligten Vertragspartners (vgl. Pfister, AWD 1965, 221; Grebner, NJW 1971, 968; Pesce, NJW 1971, 2111; LG Zweibrücken, NJW 1974, 1661). An einer solchen ausdrücklichen Bestätigung der Geschäftsbedingungen der Schuldnerin fehlt es hier aber, da in dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin vom 12.6.1962 die Geschäftsbedingungen der Schuldnerin nicht besonders erwähnt sind.
Fehlt es mithin an einer wirksamen Vereinbarung darüber, welche Rechtsordnung für die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien gelten soll, so entscheidet nach deutschem internationaler. Privatrecht der sogenannte hypothetische Parteiwille über das Vertragsstatut. Danach kommt es darauf an, auf welche Rechtsordnung der Schwerpunkt des Schuldverhältnisses hinweist. Das aber ist die italienische Rechtsordnung, weil das Schwergewicht der Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien in Italien am Sitz der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin liegt. Dort sind nicht nur die Zahlungsverpflichtungen der Rechtsvorgängerin der Gläubigerin, sondern auch die Liefer- und Montageverpflichtungen der Schuldnerin zu erfüllen gewesen. Bei dem abgeschlossenen Vertrag handelt es sich nämlich nicht um einen bloßen Liefervertrag, für den der Sitz des Verkäufers eine wesentliche Bedeutung hat (vgl. BGH, NJW 1973, 2151 mit weiteren Nachweisen). Vielmehr hat die Schuldnerin vertraglich auch die Montage, Erprobung und Anpassung der Stranggießanlage an die schon vorhandenen Einrichtungen in dem Betrieb der Käuferin in Brescia übernommen. Dadurch wird das Schwergewicht des Vertrages an den Geschäftssitz der Käuferin verlagert, so daß auf den Vertrag nach dem hypothetischen Parteiwillen italienisches Sachrecht anzuwenden ist.
Der Begriff des Erfüllungsortes im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk ist also unabhängig davon, ob man das deutsche oder das italienische internationale Privatrecht zugrunde legt, in jedem Fall nach italienischem Sachrecht zu qualifizieren. Unter Anwendung dieses Rechts (Art. 1182 Cc, der im wesentlichen der Vorschrift des § 269 Abs. 1 BGB entspricht) ist der italienische Kassationshof in seinem Urteil vom 23.1.1969 aus den gleichen Erwägungen, die der Senat bei der Feststellung des hypothetischen Parteiwillens angestellt hat, rechtsbedenkenfrei zu dem Ergebnis gelangt, daß die vertragliche Verpflichtung der Schuldnerin zumindest teilweise in Italien zu erfüllen war. Dieser rechtlichen Beurteilung steht auch nicht der Umstand entgegen; daß die Schuldnerin die Stranggießanlage nach dem von ihr akzeptierten Vorschlag der Käuferin in deren Schreiben vom 12.6.1962 „Frei Grenzstation Basel“ zu liefern hatte. Eine vernünftige Auslegung dieser Vertragsbestimmung ergibt, wie der italienische Kassationshof mit Recht hervorgehoben hat, daß sie ausschließlich den Zweck hatte, die mit dem Versand der Anlage von Frankfurt/Main nach Brescia verbundenen Transportkosten und -risiken zwischen den Vertragsparteien aufzuteilen. Dagegen hat sie – jedenfalls nach dem hier allein maßgeblichen italienischen Sachrecht – nicht die Bedeutung einer vertraglichen Vereinbarung des Orts, an dem die Verpflichtung der Schuldnerin zu erfüllen war.
Die Schuldnerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß in ihren Geschäftsbedingungen als Erfüllungsort für sämtliche Lieferungen Frankfurt/Main festgelegt ist. Es ist schon zweifelhaft, ob mit dieser Klausel überhaupt der tatsächliche Leistungsort bestimmt werden sollte und ob sich ihre Funktion bei verständiger Vertragsauslegung nicht vielmehr in einer Gerichtsstands- und Rechtswahlbestimmung erschöpft (vgl. dazu von Hoffmann, AWD 1973, 57, 61; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 33. Aufl., § 29 Anm. 4 A; LG Braunschweig, AWD 1974, 346; LG Hamburg, AWD 1974, 403, 404). In jedem Fall stellt aber die Festlegung eines von dem italienischen Recht abweichenden Erfüllungsorts in allgemeinen Geschäftsbedingungen eine lästige Klausel im Sinne des Art. 1341 Abs. 2 Cc dar, so daß sie, um wirksam zu werden, der ausdrücklichen schriftlichen Bestätigung des benachteiligten Vertragspartners bedarf. Daran fehlt es hier aber, wie bereits im Zusammenhang mit der Frage ausgeführt worden ist, ob die Vertragsparteien eine Vereinbarung über die Verbindlichkeit deutschen Sachrechts für ihre vertraglichen Beziehungen getroffen haben.
Die somit aufgrund des Art. 5 Nr. 1 EuGÜbk gegebene internationale Zuständigkeit der italienischen Gerichte würde nur dann nicht zum Tragen kommen, wenn die Vertragsparteien, wie die Schuldnerin behauptet, die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte in Frankfurt/Main vereinbart hätten (Art. 17 Abs. 1 EuGÜbk). Dies läßt sich jedoch nicht feststellen.
Nach Art. 17 Abs. 1 EuGÜbk setzt eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung voraus, daß sie entweder schriftlich getroffen oder aber mündlich beschlossen, und dann schriftlich bestätigt wird. An beiden Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Das Zustandekommen einer schriftlichen Gerichtsstandsvereinbarung ist weder von der Schuldnerin behauptet worden noch sonst ersichtlich. In Betracht kommen könnte allenfalls eine mündliche, schriftlich bestätigte Vereinbarung. Zumindest ausdrücklich hat aber die Schuldnerin auch nicht behauptet, daß die Vertragsparteien anläßlich der Vertragsverhandlungen in Frankfurt/Main im Frühjahr 1962 mündlich den Gerichtsstand Frankfurt/Main vereinbart haben. Auf jeden Fall wäre es aber angesichts des Bestreitens der Gläubigerin Sache der Schuldnerin gewesen, Beweis für eine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung anzutreten. An diesem Beweisantritt fehlt es. Danach ist das Bestätigungsschreiben der Schuldnerin vom 29.5.1962, dem sie ihre Geschäftsbedingungen beigefügt hat und in dem sie auf diese Bezug genommen hat, nicht geeignet, die Verbindlichkeit der in diesen Bedingungen enthaltenen Gerichtsstandsklausel zu begründen (vgl. von Hoffmann, AWD 1973, 57, 63; OLG Hamburg, RIW/AWD 1975, 499, 500; LG Braunschweig, AWD 1974, 346).
Danach steht fest, daß die italienischen Gerichte ihre Zuständigkeit aufgrund von Vorschriften bejaht haben, die mit den Zuständigkeitsvorschriften des zweiten Titels des EuGÜbk in Einklang stehen. Das bedeutet, daß die hier von der Gläubigerin begehrte Zulassung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973 nach den Vorschriften des EuGÜbk zu beurteilen ist.
Die formellen Voraussetzungen der Antragstellung nach dem EuGÜbk sind erfüllt. Die Gläubigerin hat ihrem Antrag vom 25.9.1974 die Urkunden beigefügt, deren Vorlage durch die Art. 33 Abs. 3, 46, 47 EuGÜbk vorgeschrieben ist. Dem Antrag hat eine am 8.9.1973 mit der Vollstreckungsklausel des Gerichtsschreibers des Berufungsgerichts in Brescia versehene Ausfertigung des Urteils vom 13.6.1973 beigelegen. Die Urteilsausfertigung ist mit einem Zustellungsbericht des Assistenten des Gerichtsvollziehers vom 12.9.1973 versehen, nach dem eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils auf Betreiben der Gläubigerin dem von der Schuldnerin in Italien bestellten Prozeßbevollmächtigten durch den Gerichtsvollzieher ordnungsgemäß zugestellt worden ist.
Einer der Gründe, die nach Art. 34 Abs. 2 in Verbindung mit den Art. 27, 28 EuGÜbk die Ablehnung des Antrags der Gläubigerin auf Zulassung der Zwangsvollstreckung rechtfertigen würden, liegt nicht vor. Insbesondere ist entgegen der Auffassung der Schuldnerin nicht erkennbar, inwiefern die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Berufungsgerichts in Brescia vom 13.6.1973 gegen die öffentliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland verstoßen würde (vgl. Art. 27 Nr. 1 EuGÜbk). Ein derartiger Verstoß liegt namentlich nicht deshalb vor, weil das Berufungsgericht in Brescia unter Anwendung italienischen Rechts die Auffassung vertreten hat, daß die Geschäftsbedingungen der Schuldnerin, die die Rechte des Käufers bei mangelhafter Lieferung unter Ausschluß weitergehender Ansprüche auf Nachbesserung und Neulieferung beschränken, nicht zum Bestandteil der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien geworden sind. Diese Rechtsfolge steht vom materiellen Recht her nicht in Widerspruch zu den Grundgedanken der deutschen Gesetzgebung und zu den in ihnen liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen (vgl. dazu Grunsky, JZ 1973, 641, 646; Stein/Jonas/Schumann/Leipold, ZPO, 19. Aufl., § 328 Anm. VII B).
Auch der Antrag der Schuldnerin, nach § 25 Abs. 2 AusfG anzuordnen, dass die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde nicht oder nur gegen Sicherheitsleistung über Maßregeln zur Sicherung hinausgehen darf, ist nicht begründet. Denn die Schuldnerin hat nicht einmal behauptet, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass die weitergehende Vollstreckung ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde (§ 25 Abs. 2 Satz 2 AusfG).
Die Rechtsbeschwerde ist wegen der nach Auffassung des Senats grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen (§ 17 Satz 1 AusfG in Verbindung mit § 546 Abs. 1 ZPO). Denn die Beurteilung der Frage, wie die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen eines deutschen Unternehmers enthaltene Rechtswahl, Erfüllungsorts- und Gerichtsstandsklausel im internationalen Rechtsverkehr zu qualifizieren ist, hat nicht nur in den allein nach der Zahl der bei dem Senat anhängigen Beschwerdeverfahren recht häufigen Fällen der Übergansvorschrift des Art. 54 Abs. 2 EuGÜbk, sondern auch dann maßgebliche Bedeutung, wenn deutsche Gerichte im Erkenntnisverfahren ihre internationale Zuständigkeit im Rahmen der Art. 5 Nr. 1 und Art. 17 Abs. 1 EuGÜbk zu prüfen haben.