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unalex. Rechtsprechung

Entscheidung DE-700

OLG Naumburg (DE) 09.06.1999 - 12 U 64/99

Art. 17, 18 LugÜ 1988 –

Wirkungen einer ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung –

Rügelose Einlassung –

Art. 26 Brüssel Ia-VO im Zuständigkeitssystem der Verordnung –

Rügelose Einlassung entgegen anderslautender Gerichtsstandsvereinbarung

OLG Naumburg (DE) 09.06.1999 - 12 U 64/99, unalex DE-700

Fundstellen in unalex

de - Kommentar zur VO(EG) 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano (2 cit.)

Lässt sich der Beklagte auf das Verfahren im Sinne des Art. 18 LugÜ ein, so wird das angerufene Gericht zuständig, selbst wenn die Parteien im Wege einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 17 LugÜ die ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts vereinbart hatten.

- Zusammenfassung der Entscheidung

Die Klägerin erhob vor einem deutschen Gericht Klage gegen die Beklagten zu 1 bis 3 auf Zahlung von 8 Lieferungen Baumaterials. Die R-KG, die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1, hatte mit der Klägerin einen Liefervertrag abgeschlossen. In diesem schriftlichen Liefervertrag vereinbarten die Parteien als Gerichtsstand Lugano (CH) und die Geltung schweizerischen Rechts. Die Klägerin und die Beklagte zu 1 standen sodann in laufender Geschäftsbeziehung. Die Beklagten zu 2 und zu 3 sind die Kommanditisten der Beklagten zu 1. Die Beklagten ließen sich zur Sache ein, ohne die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu rügen.

Das Oberlandesgericht Naumburg (DE) bejaht die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aufgrund von Art. 18 LugÜ. Art. 17 Abs. 1 LugÜ bestimme zwar, dass wenn Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, durch schriftliche Vereinbarung bestimmt haben, dass ein Gericht über eine künftige, einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Streitigkeit entscheiden soll, dieses Gericht ausschließlich zuständig sei. Die Vereinbarung der Parteien im Liefervertrag falle auch unter diese Regelung, weil sie die vorgesehenen Förmlichkeiten erfülle. Allerdings bestimme Art. 18 LugÜ, dass das Gericht eines Vertragsstaates zuständig werde, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlasse, soweit er mit der Einlassung nicht die Mängel der Zuständigkeit geltend mache oder die Zuständigkeit eines anderen Gerichts nach Art. 16 LugÜ gegeben sei. Die Beklagten hätten mit ihrer Einlassung zur Sache im erstinstanzlichen Verfahren die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet, da sie die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht gerügt hätten und eine ausschließliche Zuständigkeit eines Gerichts für diese Streitigkeit nach Art. 16 LugÜ nicht gegeben sei.

JURE Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung der Europäischen Kommission

- Entscheidungstext

Die Klägerin beansprucht von den Beklagten die Bezahlung von 8 Lieferungen Baumaterialien aus den Jahr 1996. Die R. KG, aus der durch Umfirmierung die Beklagte zu 1) hervorging (im weiteren Beklagte zu 1), und die Klägerin hatten am 29.09.1995 in einem Liefervertrag vereinbart, dass die Klägerin die Belieferung der im einzelnen im Vertrag genannten Materialien zum Vertrieb durch die Beklagte zu 1) gem. der Vereinbarung zusichert. In § 12 vereinbarten die Parteien als Gerichtsstand Lugano, Schweiz. Außerdem verabredeten sie, dass Schweizer Recht gelten soll.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1) standen sodann in laufender Geschäftsbeziehung. Aufgrund einer Auftragsbestätigung vom 28.05.1996 (Bl. 12 der Akten) lieferte die Klägerin verschiedene Baumaterialien an die Beklagte zu 1), für die sie am 04.09.1996, 16.09.1996, 21.09.1996 und 07.10.1996 sowie 12.10.1996 Rechnungen über insgesamt 114.778,24 DM ausstellte (Bl. 13 – 22, Bd. I der Akten). Vor den unstreitigen Warenlieferungen hatte die Beklagte zu 1) bereits 1995 Baumaterialien bestellt. Hierüber stellte ihr die Klägerin am 22.08.1995 eine Rechnung über 105.175,61 DM sowie am 24.08.1995 eine Rechnung über 82.788,18 DM aus (Bl. 31 – 45, Bd. I der Akten). Die Beklagte zu 1) sah sich nach § 10 des Liefervertrages vom 29.09.1995 veranlaßt, diese Beträge vor Lieferung an die Klägerin zu bezahlen. Bezüglich der Lieferungen wurde zwischen den Vertragsparteien „free on truck“ ab der Niederlassung der Klägerin in B. vereinbart. Zunächst war zwischen den Parteien ein Abholungstermin für die Ware im Jahr 1995 vereinbart, den die Beklagte zu 1) jedoch nicht wahrnahm. Mit Schreiben vom 13.12.1995 (Bl. 77, Bd. I der Akten) forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) auf, die Materialien baldmöglichst abzuholen. Auf ein Schreiben der Beklagten zu 1) teilte die Klägerin nochmals am 09.01.1996 mit, dass das Material in B. zur Verfügung stehe. Nachdem die Klägerin die Bezahlung der Materialien in Höhe der Klageforderung am 18.09.1997 angemahnt hatte, teilte die Beklagte zu 1) am 23.09.1997 der Klägerin mit, dass sie die bezahlten Waren am 26.09.1997 in B. in Empfang nehmen wolle. Am 24.09.1997 übersandte die Klägerin der Beklagten zu 1) ein Fax, in dem sie mitteilte, dass sie hinsichtlich der bereits bezahlten, aber noch nicht ausgelieferten Materialien ein Zurückbehaltungsrecht wegen der noch nicht bezahlten Klageforderung geltend mache. Die Beklagte zu 1) setzte der Klägerin mit Schreiben vom 26.09.1997 eine Frist unter Ablehnungsandrohung zur Bereitstellung der Steine zum 02.10.1997. Auf das erhobene Zurückbehaltungsrecht erwiderte die Beklagte zu 1) in diesem Schreiben, dass dieses der Klägerin nicht zustehe, da die Beklagte zu 1) den Kaufpreis für die noch nicht ausgelieferten Waren im Voraus bezahlt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 47, Bd. I der Akten verwiesen. Mit Schreiben vom 14.10.1997 forderte die Beklagte zu 1) von der Klägerin die bereits gezahlten Kaufpreisbeträge zurück und machte Schadensersatz geltend.

Durch Beschlüsse vom 10.6. und 19.10.1998 – 58 N 384/98 und 5 N 434/98 – lehnte das Amtsgericht Halle-Saalkreis die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Beklagten zu 1) und 2) mangels einer die Kosten deckenden Masse gem. § 4 Abs. 2 GesO ab. Inzwischen ist der Beklagte zu 3) zum Liquidator bestellt worden.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie die Waren aus den Bestellungen aus dem Jahr 1995 in B. für die Beklagte zu 1) zur Abholung bereit gestellt habe. Für die Lagerung in den Jahren 1996 und 1997 hat sie deshalb 13.524,‑ DM Lagerkosten beansprucht. Sie hat behauptet, zur Lieferung der bereits bezahlten Ware stets in der Lage gewesen zu sein.

Die Klägerin hat zunächst beantragt, die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 114.778,24 DM nebst 5 % Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) hat beantragt, die Klage abzuweisen und die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 73.188,14 DM nebst Zinsen zu zahlen.

Gegen die im Termin vom 18.05.1998 säumige Klägerin hat das Landgericht durch Versäumnisurteil vom gleichen Tag die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 73.185,55 DM stattgegeben. Gegen das am 27.05.1998 zugestellte Versäumnisurteil legte die Klägerin am 02.06.1998 Einspruch ein, mit dem sie gleichzeitig auch Klage gegen die Beklagten zu 2) und 3), die die Kommanditisten der Beklagten zu 1) sind, erhob.

Die Klägerin beantragte sodann,

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Halle vom 18.05.1998 aufzuheben und die Widerklage abzuweisen.

2. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin als Gesamtschuldner 114.778,24 DM zzgl. 5 % Zinsen und zwar aus 8.856,‑ DM seit dem 09.09.1996, 29.959,20 DM seit dem 21.09.1996, 9.986,40 DM seit dem 21.09.1996, 9.986,40 DM seit dem 16.09.1996, 29.959,20 DM seit dem 26.09.1996, 3.895,‑ DM seit dem 12.10.1996, 17.708,04 DM seit dem 12.10.1996 und 4.428,‑ DM seit dem 17.10.1996 zu zahlen,

3. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin 13.524,‑ DM zzgl. 5 % Zinsen seit dem 05.02.1998 zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.

Die Beklagten zu 2) und 3) haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben geltend gemacht, die Beklagten zu 2) und 3) seien nicht passivlegitimiert. Die Klägerin hatte sich mit der Auslieferung der Bestellungen von 1995 im Leistungsverzug befunden, so daß die Beklagte zu 1) berechtigt gewesen sei, von den Aufträgen im Jahr 1995 zurückzutreten. Die Bezahlung der Lieferungen im Jahr 1996 sei durch schlüssiges Verhalten der Parteien bis zur Lieferung der bereits im Jahr 1995 bezahlten Waren gestundet gewesen. Die Lagerungskosten seien nicht erstattungsfähig. Die Klägerin könne auch kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Lieferung aus den Aufträgen von 1995 geltend machen, da sie sich zum Zeitpunkt der Geltendmachung selbst im Verzug befunden hätte. Die Klägerin könne daher auch hilfsweise nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Herausgabe der noch geschuldeten Materialien aus dem Auftrag von 1995 beanspruchen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 11.01.1999 das Versäumnisurteil aufgehoben und die Beklagten verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 114.778,24 DM nebst Verzugszinsen zu zahlen. Im übrigen hat es sowohl die Klage hinsichtlich der Lagerkosten als auch die Widerklage der Beklagten zu 1) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der Warenlieferungen aus den Jahr 1996 in Höhe des zuerkannten Betrages unstreitig sei. Dieser sei auch nicht durch Aufrechnung erloschen, denn der Klägerin stehe kein Anspruch aus § 326 BGB zu, mit dem sie hätte aufrechnen können. Sie sei nicht wirksam von den Aufträgen des Jahres 1995 zurückgetreten. Die Klägerin habe sich mit ihrer Gegenleistung insoweit nicht in Verzug befunden. Die Gegenleistung der Klägerin habe insoweit nur darin bestanden, die Ware zu separieren, die Ablieferungsbereitschaft anzuzeigen und die Waren auf den Lkw der Beklagten zu 1) zu verbringen. Zu dieser Bereitstellung sei die Klägerin zum 25.09.1997 aufgefordert worden. Ob die Steine tatsächlich bereit gestellt worden seien, sei zwar streitig, könne aber im Ergebnis dahingestellt bleiben, denn die Klägerin habe sich vor dem möglichen Eintritt des Verzuges mit dem Fax vom 24.09.1997 auf ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht wegen der noch nicht bezahlten Lieferungen des Jahres 1996 berufen und aus diesem Grund die Auslieferung der Waren zu Recht verweigert. Der Anspruch auf Bezahlung der Lieferung aus dem Jahr 1996 sei insoweit fällig gewesen. Damit hätte die Klägerin nicht mehr in Verzug geraten können. Der Klageanspruch sei auch fällig, da eine Stundungsabrede konkret nicht ausreichend vorgetragen sei.

Gegen dieses den Beklagten am 27.01.1999 zugestellte Urteil haben diese am 26.02.1999 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel mit Schriftsatz vom 25.03.1999 begründet.

Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens stellen sie insbesondere darauf ab, dass die Klägerin nicht befugt gewesen sei, ein Zurückbehaltungsrecht an der Auslieferung der Ware aus dem Auftrag von 1995 geltend zu machen, da sie dieses erst nach der Aufforderung zur Lieferung durch die Beklagte zu 1) am 15.08.1997 erklärt hätte. Insoweit hätte sie rechtsmißbräuchlich gehandelt. Sie hätte sich somit auch mit der Lieferung seit diesem Zeitpunkt in Verzug befunden. Im Falle der Bejahung eines Zurückbehaltungsrechts könne dies allenfalls jedoch zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führen, denn der Beklagten zu 1) stünde nach wie vor ein Anspruch auf Herausgabe der Materialien, wie sie sich unstreitig aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 1.8.1998 (Bl. 144 Bd. I GA) und die sie bezahlt habe, zu.

Die Beklagten beantragen,

1. das am 11.01.1999 verkündete Urteil des Landgerichts Halle, Az. 8 O 3/98, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

2. auf die Widerklage der Beklagten zu 1) die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 73.185,55 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 14.10.1997 zu zahlen.

Hilfsweise wird beantragt, die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin 114.778,24 DM nebst 5 % Zinsen aus 8.856,‑ DM seit dem 09.09.1996, 29.959,20 DM seit dem 21.09.1996, 9.986,40 DM seit dem 21.09.1996, 9.986,40 DM seit dem 16.09.1996, 29.959,20 DM seit dem 26.09.1996, 3.895,‑ DM seit dem 12.10.1996, 17.708,04 DM seit dem 12.10.1996, 4.428,‑ DM seit dem 17.10.1996 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Herausgabe von 13,92 lfdm. Randsteine A 3/r. 0,75 m; 18,72 lfdm. Randsteine A 3/r. 1,5 m; 18,72 lfdm. Randsteine A 3/r. 5 m; 6,96 lfdm. Randsteine A 5/r. 0,75 m; 18,72 lfdm. Randsteine A 5/r. 1,0 m; 18,72 lfdm. Randsteine A 5/r. 5 m; 28,08 lfdm. Randsteine B 6/r. 1,5 m; 18,72 lfdm. Randsteine B 6/r. 2,5 m; 28,08 lfdm. Randsteine B 6/r. 5 m; 1.007,04 lfdm. Leistensteine B 6; 1.001,53 lfdm. Randsteine Grau A 4; 462,6 qm Sandstein-beige m/c Bodenplatten; 120,84 qm Unmaßplatten Sandstein/beige; 66,56 qm hellgraue Granitplatten h/c; 335,64 qm rote Granitbodenplatten feingeschliffen an die Beklagte.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hat zunächst gemeint, die Beklagten zu 1) und 2) seien mangels ordnungsgemäßer gesetzlicher Vertretung nicht prozessfähig. Diese Auffassung hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 26.05.1999, in der die Bestellung des Beklagten zu 3) zum Liquidator unstreitig gestellt worden ist, fallen gelassen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und in der Akte befindlichen Schriftsätze sowie ihre Erklärungen zu Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ergeben sich im Hinblick darauf, dass die Parteien im Liefervertrag vom 29.09.1995 eine Gerichtsstandsvereinbarung für Lugano trafen, keine Bedenken gegen die Anrufung eines deutschen Gerichts durch die Klägerin und die internationale Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Naumburg für die weitere Entscheidung des Rechtsstreits. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 17 der Übereinkunft vom 16.09.1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (sog. Luganoübereinkommen – LugÜV), dem sowohl die Schweiz als auch die Bundesrepublik Deutschland vor Abschluss des Liefervertrages der Parteien beigetreten sind (vgl. Baumbach/Albers, ZPO, 57. Aufl., Schlussanhang V D 1 Rn. 3; Dietze/Schmichel NJW 1995, 2274). Art. 17 Abs. 1 LugÜV bestimmt zwar, dass, wenn Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, durch eine schriftliche Vereinbarung bestimmt haben, dass ein Gericht über eine künftige, einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden soll, dieses Gericht ausschließlich zuständig ist. Die Vereinbarung der Parteien vom 29.09.1995 unterfällt dieser Regelung, weil sie die vorgesehenen Räumlichkeiten erfüllt. Allerdings bestimmt Art. 18 LugÜV, dass das Gericht eines Vertragsstaates zuständig wird, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einläßt, soweit nicht die Einlassung nur der Geltendmachung der Mängel der Zuständigkeit gilt oder die Zuständigkeit eines anderen Gerichts nach Art. 16 LugÜV gegeben ist. Die Beklagten haben mit ihrer Einlassung zur Sache im erstinstanzlichen Verfahren die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für das vorliegende Verfahren begründet, da sie die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts dabei nicht gerügt haben und eine ausschließliche Zuständigkeit eines Gerichts für diesen Rechtsstreit nach Art. 16 LugÜV nicht gegeben ist.

Weitere Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen Klage ergeben sich für den Senat nicht. Gemäß § 512 a ZPO unterliegt es nicht mehr der Überprüfung durch den Senat, ob die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts gegeben war.

Auch die vom Kläger zunächst erhobene Rüge der Prozessfähigkeit der Beklagten zu 1) und 2) greift nicht durch. Die Abweisung der Eröffnung der Gesamtvollstreckungsverfahren gegen beide Beklagte führte nicht zum Wegfall ihrer Rechtsfähigkeit und damit ihrer Partei- und Prozessfähigkeit nach § 50 ZPO. Auch ihre gesetzliche Vertretung blieb unberührt (vgl. für die Beklagte zu 1): BGH NJW-RR 1994,542; BGHR LöschG § 1 Abs. 1 S. 1 – Parteifähigkeit 1 und für die Beklagte zu 2): BGHZ 75, 178, 181; BGHZ 96, 151, 154 und §§ 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 161 Abs. 2 HGB). Nunmehr ist unstreitig der Beklagte zu 3) als Liquidator vertretungsbefugt.

II. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nur teilweise begründet. Der Klägerin steht der klageweise geltend gemachte Anspruch auf Bezahlung der Lieferungen von 1996 nur Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von den Beklagten im Berufungsantrag genannten Materialien zu.

Zunächst zutreffend hat das Landgericht den Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der klageweise geltend gemachten Forderung, soweit sie jetzt Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, bejaht. Auf den Streitfall ist gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden. Die Parteien haben zwar in ihrem Liefervertrag vom 29.09.1995, auf den sie im Verfahren Bezug genommen haben und der die Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien regeln sollte, die Anwendung schweizerischen Rechts vereinbart. Allerdings haben die Parteien nach Art. 27 Abs. 2 EGBGB im Rechtsstreit die vereinbarte Rechtswahl abbedungen und nunmehr die Anwendung deutschen Rechts auf die aus dem Liefervertrag entstandenen und hier in Rede stehenden Ansprüche vereinbart. Denn die Parteien haben sich erstinstanzlich ausschließlich auf deutsche Rechtsvorschriften berufen und nicht auf das an sich anwendbare schweizerische Recht. Dies rechtfertigt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH die Annahme, dass sich die Parteien im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben (BGH IPrax 1994, 452, 453 mwN; NJW 1988, 1592).

Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass der Anspruch der Klägerin gem. § 433 Abs. 2 BGB auf Bezahlung der Lieferungen aus dem Jahr 1996, soweit er Gegenstand der Klage ist und sich gegen die Beklagte zu 1) richtet, zwischen den Parteien unstreitig ist. Die Beklagte zu 2) haftet der Klägerin als persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 1) (§§ 161, 130 HGB). Der Beklagte zu 3) war bis zum 20.10.1997 ebenfalls persönlich haftender Gesellschafter (Bd. I Bl. 90 GA).

Zu Recht hat das Landgericht auch festgestellt, dass den Beklagten keine aufrechenbare Forderung gegen den klägerischen Anspruch zur Seite steht. Insoweit wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen. Diese werden auch nicht durch das Berufungsvorbringen erschüttert.

Den Beklagten steht kein Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB wegen der unterlassenen Auslieferung der 1995 bestellten und bezahlten Baumaterialien durch die Klägerin zu. Die Beklagte zu 1) hatte die Klägerin mit Schreiben vom 26.09.1997 unter Fristsetzung zur Auslieferung der in Rede stehenden Materialien aufgefordert und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Ablehnung der Annahme der Leistungen der Klägerin erklärt. Darin liegt eine Fristsetzung und Ablehnungsandrohung im Sinne von § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB. Allerdings konnte die Fristsetzung keine Wirkung entfalten, weil sich die Klägerin mit der Lieferung dieser Materialien am 26.09.1997 nicht in Verzug befand. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt. Dabei ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Leistungspflicht der Klägerin aus der Bestellung von 1995 in der Separierung und Bereitstellung der Materialien sowie Beladung der Fahrzeuge der Beklagten zu 1) bestand. Mit dieser Verpflichtung konnte die Klägerin bereits deshalb nicht in Verzug geraten, weil die Vertragsparteien in § 7 des Liefervertrages vom 29.09.1995 vereinbart hatten, dass die Beklagte zu 1) die angelieferte Ware 14 Tage nach Ankunft der jeweiligen Sendung ab Hafen übernimmt. Unstreitig befand sich das Material bereits 1995 in dem B. Lager der Klägerin. Die Beklagte wäre daher zur Übernahme der Materialien bereits 1995 verpflichtet gewesen und ist dem nicht nachgekommen. Sie befand sich daher gem. § 293 BGB nach Ablauf von 14 Tagen nach Bereitstellung der Materialien im Lager im Annahmeverzug. Damit konnte jedoch die Klägerin mit ihrer Verpflichtung zur Übergabe der 1995 bestellten Materialien nicht mehr in Verzug geraten.

Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wollte, dass die Parteien stillschweigend vereinbart hätten, dass die Beklagte erst bei Bedarf die Ware im Lager abholen durfte, ist die Klägerin gleichfalls auch zu keinem späteren Zeitpunkt mit ihren Verpflichtungen in Verzug geraten. Der Anspruch der Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin auf Auslieferung dieser Materialien war entgegen der Ansicht der Beklagten dann nicht bereits am 15.08.1997 fällig geworden, als die Beklagte zu 1) im Lager der Klägerin in B. die Ware gesichtet hatte und den Abtransport organisieren wollte. Darin liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zugleich ihre Aufforderung zur Herausgabe der Materialien. Denn dazu hätte es einer entsprechenden ausdrücklichen oder konkludenten Erklärung der Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin bedurft, die Ware an diesem Tag in Empfang nehmen zu wollen. Hierfür ist jedoch nichts ersichtlich. Vielmehr hat die Beklagte zu 1) an diesem Tag die Entgegennahme der Ware lediglich vorbereiten wollen. Darin liegt jedoch keine Bestimmung einer Leistungszeit im Sinne von § 271 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat allenfalls in ihrem Schreiben vom 23.09.1997 ihren Anspruch auf Herausgabe der Ware gegenüber der Klägerin fällig gestellt. Die darin enthaltene Erklärung, die Ware am 25.09.1997 abnehmen zu wollen, stellt zwar eine Bestimmung der Leistungszeit für die Klägerin nach § 271 Abs. 1 S. 1 BGB zu dem dort genannten Zeitpunkt dar. Die Übergabe- und Bereitstellungsverpflichtung der Klägerin konnte damit jedoch erst am 25.09.1997 fällig werden.

Vor Eintritt der Fälligkeit der Leistungspflicht der Klägerin hat diese jedoch wirksam am 24.09.1997 ein ihr nach § 273 Abs. 1 BGB zustehendes Zurückbehaltungsrecht dagegen wegen der noch offenen Ansprüche aus den Lieferungen von 1996 ausgeübt. Zu Recht hat das Landgericht den klägerischen Zahlungsanspruch als zu diesem Zeitpunkt fällig angesehen, weil eine Stundungsvereinbarung der Parteien nicht existierte. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.

Eine Konnexität zwischen dem Zahlungsanspruch der Klägerin und dem Übergabeanspruch der Beklagten im Sinne von § 273 BGB ist hier auch entgegen der Ansicht der Beklagten gegeben gewesen. Nach dieser Vorschrift kann ein Schuldner, wenn er aus dem selben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die Ansprüche aus einem einheitlichen Rechtsgeschäft entspringen oder in einem sich gegenseitig bedingenden Verhältnis zueinander stehen, sondern es genügt ihr Ursprung aus Rechtsgeschäften, zwischen denen ein natürlicher, wirtschaftlicher Zusammenhang vorhanden ist, so daß es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen Anspruch geltend gemacht würde (RGZ 68, 32, 34; RGZ 78, 334, 336).

So liegt der Fall hier. Zwar war die Klägerin gem. § 433 Abs. 2 BGB zur Übergabe der von der Beklagten zu 1) im Jahr 1995 bestellten und bezahlten Waren verpflichtet. Die Klägerin hatte aber unstreitig vor dem 24.9.1997 ebenfalls einen fälligen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Bezahlung der hier streitgegenständlichen Lieferungen aus dem Jahr 1996 erworben. Sowohl der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) als auch deren Anspruch gegen die Klägerin resultierten aus Verträgen, die die Parteien aufgrund ihrer durch den Liefervertrag vom 29.09.1995 begründeten laufenden Geschäftsbeziehung, miteinander geschlossen hatten. Die streitgegenständlichen Lieferungen der Klägerin aus dem Jahr 1996 sind daher als Fortsetzung der früheren Vertragsabschlüsse anzusehen. Aus dieser ständigen Geschäftsbeziehung der Parteien ergibt sich somit die natürliche, zumindest als gewollt vorauszusetzende Einheitlichkeit des faktischen Verhältnisses, die es als treuwidrig erscheinen läßt, wenn der eine Vertragspartner vom anderen eine Leistung verlangt, die von ihm geschuldete aber nicht gewähren will (vgl. auch BGH NJW 1978, 703, 704). Nach allem konnte sich die Klägerin wegen des Herausgabeanspruchs der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Materialien aus der Bestellung von 1995 zu Recht auf eine Zurückbehaltungsrecht bis zur Bezahlung der Lieferungen aus 1996 berufen.

Aufgrund des von der Klägerin zu Recht ausgeübten Zurückbehaltungsrechts an den von der Beklagten zu 1) beanspruchten Materialien konnte diese mit ihrer Verpflichtung zur Übergabe dieser Waren an die Beklagte zu 1) nicht mehr in Verzug geraten.

Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch die Klägerin am 24.09.1997 widerspricht auch nicht Treu und Glauben. Weder besteht eine erhebliche Unverhältnismäßigkeit zwischen dem klägerischen Zahlungsanspruch und dem Herausgabeanspruch der Beklagten zu 1), noch ist ersichtlich, dass die Klägerin durch die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts die Ansprüche der Beklagten aus den Liefervereinbarungen von 1995 unbilligerweise vereiteln würde.

Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten zu 1) nach § 326 BGB scheidet daher nach allem aus. Ein derartiger Anspruch steht den Beklagten zu 2) und 3) aus den gleichen Gründen und auch deshalb nicht zu, weil nicht ersichtlich ist, daß sie selbst einen derartigen Anspruch gegen die Klägerin erworben haben könnten.

Zu Recht hat das Landgericht aus den oben genannten Erwägungen auch die von der Beklagten zu 1) erhobene Widerklage abgewiesen. Insoweit konnte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben.

Allerdings hat die Berufung insoweit Erfolg, als die Beklagte zu 1) die hilfsweise geltend gemachte Zug-um-Zug-Verurteilung beanspruchen kann. Die wirksame Ausübung des Zurückbehaltungsrechts führte nicht zum Erlöschen des Anspruchs der Beklagten zu 1) zur Herausgabe der 1995 bestellten Materialien, sondern gab der Klägerin lediglich hierfür eine aufschiebende Einrede (Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., § 273 Rn. 19). Deren Ausübung hatte nur rechtsgestaltende Wirkung. Es hinderte auch nicht die Fälligkeit des Anspruchs der Beklagten zu 1) auf Herausgabe dieser Materialien, sondern schränkte ihn dahingehend ein, dass die Klägerin hierzu gegenüber der Beklagten zu 1) nur Zug um Zug gegen Zahlung des klageweise geltend gemachten Anspruchs verpflichtet ist (Palandt/Heinrichs aaO, Rn. 20). Der Herausgabeanspruch der Beklagten zu 1) konkretisiert sich hier aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der Parteien in § 7 des Liefervertrages und der unstreitig getroffenen Abrede der Lieferung durch die Klägerin „free on truck“ dahingehend, daß die Beklagte zu 1) berechtigt ist, die von der Speditionskontor F. B. GmbH in Kommission der Klägerin in B,‑Industriehafen, Lagerplatz W. GmbH gelagerte Ware, wie sie sich aus dem Schreiben der Speditionskontor F. B. GmbH vom 1.8.1998 ergibt, dort herauszuverlangen.

Nach dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 25.03.1999, Seite 4, ist unstreitig, dass ihr Anspruch auf die konkreten Materialien gerichtet ist, die in dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 01.08.1998 (GA I 144) aufgeführt sind.

Dementsprechend war auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern und auf den Hilfsantrag der Beklagten diese zur Zahlung der vom Landgericht zuerkannten Forderung Zug-um-Zug gegen Herausgabe der von ihr mit der Berufung im Hilfsantrag genannten Materialien, deren Art und Umfang insoweit nunmehr unstreitig ist, an die Beklagte zu 1) zu verurteilen.

Der Anspruch der Klägerin auf die begehrten Zinsen folgt aus §§ 352, 353 HGB.