Sie befinden sich im einsprachigen ModusZum Einblenden der anderssprachigen Textteile

unalex. Rechtsprechung

Entscheidung DE-691

OLG München (DE) 09.07.1997 - 7 U 2246/97

Art. 6, 57 CISG, 5 Nr. 1 EuGVÜ –

Abbedingung der Übereinkommensregeln –

Ort der Kaufpreiszahlung –

Erfüllungsort bei anderen Verträgen als Kauf- oder Dienstverträgen –

Für die Ermittlung des Erfüllungsorts maßgebliches Recht –

Ermittlung des Erfüllungsorts bei Anwendung von Einheitsrecht –

Einheitsrecht als Teil des nach dem Kollisionsrecht der lex fori anwendbaren Rechts –

Darlegungs- und Beweislast

OLG München (DE) 09.07.1997 - 7 U 2246/97, unalex DE-691

Fundstellen in unalex

Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ bestimmt sich nach dem Vertragsstatut, das nach dem internationalen Privatrecht des angerufenen Gerichts zu bestimmen ist. Dies gilt auch, wenn nach den maßgeblichen Kollisionsnormen der Erfüllungsort durch das CISG bestimmt wird.

Nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ ist auf den Ort abzustellen, bei dem die geltend gemachte Verpflichtung - wenn sie denn besteht - zu erfüllen wäre, d.h. die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin ist nicht bereits Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage.

Haben die Parteien das CISG weder ausdrücklich noch konkludent ausgeschlossen, so findet es grundsätzlich Anwendung, wenn es Bestandteil der anzuwendenden nationalen Rechtsordnung ist.

Eine Gefahrtragungsregelung zu Lasten des Käufers, die Vereinbarung, die Zahlung müsse durch unwiderrufliches Akkreditiv erfolgen oder die Einräumung des Rechts zur Bezahlung per Bankscheck an den Käufer, stellen keine Vereinbarungen über den Zahlungsort dar. Dieser bestimmt sich demnach nach Art. 57 CISG.

- Zusammenfassung der Entscheidung

Die Parteien schlossen einen Vertrag, nach dem die in Frankreich ansässige Beklagte dort als Vertragshändlerin der in Deutschland ansässigen Klägerin tätig werden sollte. Der Vertrag regelte Einzelheiten für den Bezug von Waren durch die Beklagte, unter anderem, dass die Zahlung durch unwiderrufliches Akkreditiv oder durch Bankscheck zu erfolgen habe. Weiterhin wurde die Geltung deutschen Rechts vereinbart. Nach Kündigung des Vertrags forderte die Klägerin von der Beklagten vor einem deutschen Gericht Zahlung eines Restkaufpreises für im Rahmen des Vertrags gelieferte Waren. Die Beklagte rügte die internationale Zuständigkeit.

Das Oberlandesgericht München (DE) bejaht seine internationale und örtliche Zuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ in Verbindung mit Art 57 Abs. 1 lit. a CISG. Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ bestimme sich nach dem Vertragsstatut, das nach den Kollisionsnormen des angerufenen Gerichts zu bestimmen sei. Dies gelte auch, wenn der Erfüllungsort durch das CISG bestimmt werde. Vorliegend hätten die Parteien ihre Vertragsbeziehungen dem deutschen Recht unterworfen, ohne dass das CISG als Bestandteil des deutschen Rechts ausgeschlossen worden wäre. Das CISG sei auch anwendbar, da die Klägerin unbeschadet der rechtlichen Qualifikation des Rahmenvertrages eine Kaufpreisforderung geltend mache. Einen von Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG abweichenden Zahlungsort hätten die Parteien nicht vereinbart; insbesondere sei nicht vereinbart worden, dass Zahlung erst bei Übergabe der Ware zu erfolgen habe. Die Vereinbarung der Zahlung durch Akkreditiv oder Bankscheck berühre den Zahlungsort nicht. Maßgebend für den Zahlungsort sei damit die Niederlassung des Verkäufers. Nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ sei auf den Ort abzustellen, an dem die geltend gemachte Verpflichtung – wenn sie denn bestehe – zu erfüllen wäre. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei somit nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage.

JURE Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung der Europäischen Kommission

- Entscheidungstext

Die Klägerin fordert von der Beklagten Bezahlung für die Lieferung von Waren.

Die Parteien schlossen am 01.01.1993 einen als „Dealer Agreement“ (im Folgenden: DA) bezeichneten Vertrag, gemäß dem die Beklagte als Vertragshändlerin der Klägerin in Frankreich tätig werden sollte. Der Vertrag regelt Einzelheiten für den Bezug von Waren durch die Beklagte. U.a. ist in Ziffer 3 festgelegt, daß die Bezahlung normalerweise durch unwiderrufliches Akkreditiv zu erfolgen habe; die Konditionen konnten aber auch in der Form variiert werden („... may be varied from time to time...“), daß Zahlung durch einen Bankscheck erfolgte. Die Parteien vereinbarten ferner, ihre Vertragsbeziehungen deutschem Recht zu unterwerfen (Ziffer 16 DA). I.e. wird auf den Vertragstext Anlage K 29 Bezug genommen.

Der Vertrag wurde von den Parteien im folgenden in Vollzug gesetzt. Im Januar 1995 trafen die Parteien dann eine ergänzende Vereinbarung des Inhalts, daß die Klägerin berechtigt sein sollte, die französische Firma … direkt zu beliefern; die Beklagte sollte dafür eine Provision in Höhe von 10 % der der Firma … in Rechnung gestellten Preise erhalten (Anl. B 8). Der Geschäftsführer der Klägerin führte im Laufe des Jahres 1995 zudem Vertragsgespräche mit dem Inhaber der Firma … Herrn …, zugleich Inhaber der größten Fitness-Club-Kette in Frankreich. Herr … zeigte Interesse, Vertragshändler von „…“ in Frankreich zu werden: Ein entsprechender Rahmenvertrag kam dann allerdings i.E. nicht zustande.

Am 27.04.1995 teilte die Firma … eine Schwestergesellschaft der Klägerin (im folgenden: BV), der Beklagten mit, daß die Exportabteilung von „…“ die Verkaufsaktivitäten fortan von Rotterdam aus koordinieren werde (Anl. B 1).

Die Geschäfte der Beklagten mit „…“ nahmen dennoch weiter ihren Fortgang. Die Beklagte bestellte und bezog von „…“ u.a. folgende Waren, die ihr die Klägerin in Rechnung stellte:

– 20 Fitnessgeräte lt. Bestellung vom 12.05.1995 – Rechnung vom 28.06.1995 über DM 163.472,‑ (vgl. Anl. K 8 bis K 11);

– 10 Fitnessgeräte lt. Bestellung vom 15.06.1995 – Rechnung vom 29.06.1995 über UStiny_mce_markeramp;nbsp;39.398 (vgl. Anl. K 12 – K 15).

Die Beklagte bestellte ferner am 28.08.1995 mehrere Fitnessgeräte (vgl. Anl. K 27 bzw. B 13); sie bestellte ergänzend dazu am 05.09.1995 zwei weitere „…“ (Anl. K 28) sowie am 08.09.1995 zwei weitere „…“ (vgl. Anl. B 14). Die insgesamt fünf gelieferten „…“ stellte die Klägerin am 18.09.1995 mit UStiny_mce_markeramp;nbsp;12.000 gesondert in Rechnung (vgl. Anl. K 23). Die weiteren Geräte berechnete die Klägerin mit Rechnung Anl. K 25; unstreitig offen sind aus dieser Rechnung die Positionen zwei „…“ 9500 HRE (von der Klägerin berechnet mit UStiny_mce_markeramp;nbsp;14.000), zwei „…“ 9500 E (von der Klägerin berechnet mit 6.500 US$) und drei „…“ 9500 REC HRE (von der Klägerin berechnet mit 7.797 US$).

Unstrittig vom noch offenen Gesamtbetrag in Abzug zu bringen ist eine Gutschrift in Höhe von DM 106,82, datierend vom 01.09.1995.

Mit Schreiben vom 12.12.1995 (Anl. K 32 bzw. B 11) kündigte die Klägerin das „Dealer Agreement“ mit sofortiger Wirkung sowie rein vorsorglich auch noch mit Frist bis Ende Februar 1996.

Die Klägerin hat in erster Instanz noch weitere Kaufpreisforderungen geltend gemacht (vgl. Klageschrift vom 13.02.1996/Bl. 1-9 der Akten). Sie hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 328.537,40 DM nebst 10 % Zinsen aus DM 239.830,25 seit dem 12.10.1995 und aus DM 88.707,15 seit 13.12.1995 zu bezahlen.

Die Beklagte hat vorab die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts gerügt und im übrigen beantragt, die Klage abzuweisen.

Ihre Zuständigkeitsrüge hat die Beklagte auf die Rechtsauffassung gestützt, daß der Erfüllungsort für die streitgegenständlichen Verpflichtungen nicht nach CISG zu bestimmen sei, weil die Klägerin Zahlungsansprüche aus einem Eigenhändlervertrag geltend mache, der der Beklagten die Rolle eines Handelsvertreters zuweise. Außerdem hätten die Parteien durch die von ihnen getroffene Rechtswahl das CISG ausgeschlossen. Zumindest aber sei Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG abbedungen. Die vertraglich festgelegte Zahlungsweise per Akkreditiv dokumentiere den Willen der Vertragsparteien, als Zahlungsort den Sitz der Bank zu bestimmen, der das Akkreditiv präsentiert werde. Die Klägerin sei außerdem nicht aktiv legitimiert. Als Folge der Mitteilung Anl. B 1 habe die Beklagte Bestellungen nur noch nach Rotterdam geschickt; Vertragspartner sei die dort ansässige BV geworden. Dementsprechend sei auch seit dem Frühjahr 1995 die gesamte Korrespondenz bezüglich des „Dealer Agreement“ nur noch von der BV geführt worden (vgl. Anl. B 3, B 4) die zudem mit Schreiben vom 01.06.1995 die neue Preisliste für Verkäufer übersandt habe (Anl. B 2). Auch aus der Aufforderung der BV, Zahlungen aus den streitgegenständlichen Kaufverträgen auf „ihr Konto“ zu leisten (vgl. Anl. B 7), ergebe sich, daß die BV Inhaberin der Forderungen geworden sei. Die Klägerin müsse sich den von ihrer Schwestergesellschaft erzeugten Rechtsschein zurechnen lassen, zumal diese schon wegen der Übernahme der Exportaktivitäten der … Fitness-Gruppe nach § 25 HGB auch die diesbezüglichen Forderungen übernommen habe.

Die von der Klägerin behaupteten Kaufpreisforderungen seien im übrigen weitestgehend zu bestreiten. Soweit Kaufpreisforderungen dem Grunde nach zuzugestehen seien (s.o.), seien sie durch Aufrechnung erloschen. Zur Aufrechnung gestellt hat die Beklagte zunächst einen Provisionsanspruch wegen Belieferung der Firma … durch die Klägerin. Der Anspruch der Beklagten aus der Vereinbarung Anl. B 8 sei nicht vom Fortbestand des „Dealer Agreement“ abhängig und sei ausgehend vom Marktpreis der gelieferten Ware (334.925 FF) zu berechnen. Die Provision der Beklagten belaufe sich damit auf 33.492,50 FF = 9.712,82 DM. Auf jeden Fall aber habe die Beklagte einen Anspruch auf eine Provision in Höhe von 10 % des von der Klägerin der Firma … zugestandenen „Freundschaftspreises“ in Höhe von 35.000 US$, d.h. DM 5.285. Zur Aufrechnung stelle die Beklagte desweiteren einen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung eines Werbungskostenzuschusses für 1995 in Höhe von DM 14.000,‑. Ein entsprechender Zuschuß sei von der Klägerin zugesagt (vgl. Anl. B 15), aber nie ausbezahlt worden. Ferner werde zur Aufrechnung gestellt eine Schadensersatzforderung der Beklagten wegen vorsätzlicher Verletzung des „Dealer Agreements“. Die Klägerin habe versucht, die Beklagte „hinauszuekeln“. Ein erster Schritt der Klägerin hierzu sei die Vereinbarung zur Belieferung der Firma … gewesen. Hinzugekommen seien Verzögerungen bei der Zusage des Werbungskostenzuschusses, Umstellungen bei der Ersatzteilversorgung, verspätete Lieferungen sowie die Gespräche mit Herrn … in die die Beklagte nicht mit eingeschaltet gewesen sei. Als Konsequenz der Verhandlungen mit Herrn … habe die Beklagte sowohl die Fitness-Clubs von Herrn …, ihrem bisher größten Kunden, als auch zehn weitere Kunden verloren. Im zweiten Halbjahr 1995 habe die Beklagte fast 40 % ihres Umsatzes eingebüßt, was unter Berücksichtigung der eigenen Kosten (50 %) den Verlust einer Nettomarge in Höhe von rund 150.000 FF bedeute. Weiteren Schaden habe die Beklagte durch die unberechtigte Kündigung seitens der Klägerin erlitten. Die Kündigung sei schon formal nicht wirksam gewesen, weil sie nicht an die Beklagte, sondern an ihren Geschäftsführer persönlich gerichtet gewesen sei. Auch habe kein Kündigungsgrund vorgelegen. Die Beklagte habe auf die streitgegenständlichen Rechnungen zu Recht keine Zahlungen geleistet. Auf die Nichteinhaltung vereinbarter Absatzquoten könne sich die Klägerin nicht berufen, da sie für den schleppenden Absatz selbst verantwortlich sei (z.B. Beschriftung und Bedienungsanleitung der Geräte nur in englischer Sprache, unzulängliche Unterstützung bei Marketing-Maßnahmen), zumal die vereinbarten Quoten wirtschaftlich von vorneherein völlig unrealistisch gewesen seien. Durch die erfolgte Kündigung habe die Beklagte ihre Tätigkeit für die Klägerin zwei Jahre früher als vertraglich vorgesehen beenden müssen, was bei einer durchschnittlichen jährlichen Nettomarge von ca. 1 Mio. FF einen entgangenen Gewinn von mindestens 600.000,‑ DM zur Folge gehabt habe. Letztlich werde ein Vertragshändlerausgleichsanspruch der Beklagten zur Aufrechnung gestellt. Die Beklagte sei in die Absatzorganisation der Klägerin eingebunden gewesen. Sie sei verpflichtet gewesen, den Absatz der klägerischen Produkte zu fördern, Werbung zu betreiben, an Messen und Ausstellungen teilzunehmen, Kundendienstleistungen zu erbringen sowie die Klägerin über Absatz und Marktposition ihrer Produkte zu informieren unter Angabe der Kundenbeziehungen. Aufgrund dieser Informationen sei es der Klägerin dann auch möglich gewesen, die Kunden der Beklagten nach Ausspruch der Kündigung über die „neuen Vertriebsstrukturen“ für ihre Produkte zu unterrichten. Für die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs lege die Beklagte einen durchschnittlichen Jahresumsatz von 4.618.000 FF zugrunde, was bei einer als angemessen zu erachtenden Provision von 10 % eine durchschnittliche „Jahresprovision“ von DM 159.241 ergebe.

Die Klägerin hält die von ihr erhobene Klage für zulässig. Geltend gemacht werde ein Kaufpreisanspruch, auf den das CISG Anwendung finde. Eine abweichende Vereinbarung zum Zahlungsort sei nicht getroffen; bei Zahlung mittels Akkreditiv liege der Zahlungsort regelmäßig bei einer avisierenden oder bestätigenden Zweitbank im Lande des Verkäufers. Im vorliegenden Fall sei dies die … in … gewesen. Auch soweit das Dealer Agreement die Möglichkeit einer Zahlung per Bankscheck eröffne, sei keine Abrede über eine Veränderung des Zahlungsortes gewollt gewesen. Die Klägerin sei auch nach Umorganisation ihrer Exportaktivitäten weiterhin Vertragspartner der Beklagten geblieben. Erst ab Februar 1996 sei die BV nach außen als Vertragspartner in Erscheinung getreten. Die klagegegenständlichen Verträge mit der Beklagten habe dies aber nicht mehr betroffen. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, daß die Beklagte alle streitgegenständlichen Kaufaufträge unmittelbar an die Klägerin gerichtet habe. Die Aufträge seien auch von der Klägerin bestätigt worden. Die Klägerin habe zudem keine ihrer Forderungen an die BV abgetreten. Die Zahlungsaufforderung Anl. B 7 habe die BV als „Koordinator“ abgegeben.

Die zur Aufrechnung gestellten Forderungen der Beklagten seien nicht existent. Ein Provisionsanspruch der Beklagten in Sachen … sei nicht entstanden. Bei der Firma … seien zunächst nur „Demo-Geräte“ aufgestellt worden. Erst nach Beendigung des Vertrages mit der Beklagten habe sich der Inhaber der Firma … in der zweiten Dezemberhälfte 1995 entschlossen, die Geräte zum Preis von UStiny_mce_markeramp;nbsp;35.000 zu übernehmen. Verkäufer sei auch nicht die Klägerin, sondern die BV gewesen, die von der Provisionsvereinbarung nicht betroffen gewesen sei. Die von der Klägerin behauptete Kostenbeteiligungszusage für Werbemaßnahmen werde bestritten. Die Klägerin habe das Dealer Agreement auch im übrigen nicht verletzt. Die „Zielverkäufe“ seien einvernehmlich festgelegt worden; hierbei sei bekannt gewesen, daß die „Displays“ der Geräte in englischer Sprache abgefaßt gewesen seien.

Die Gespräche mit Herrn … hätten unter Beteiligung des Geschäftsführers der Beklagten stattgefunden; es sei um eine Kooperation zwischen Herrn … und der Beklagten gegangen. Die Gespräche seien vertraulich geführt worden und hätten eine Marktverunsicherung nicht zur Folge gehabt. Der von der Beklagten behauptete Schaden sei nicht nachvollziehbar. Die Kündigung des Dealer Agreement sei wirksam. Einen Handelsvertreterausgleich könne die Beklagte keinesfalls beanspruchen. Der Anspruch scheitere schon daran, daß die Beklagte nicht in die Absatzorganisation der Klägerin eingegliedert gewesen sei. Insbesondere habe der Beklagten keine den Anforderungen des § 86 Abs. 2 HGB vergleichbare Informationspflicht oblegen. Die Beklagte sei auch keinen Weisungen oder „Eingriffen“ der Klägerin ausgesetzt gewesen. Kundenbesuchsberichte seien nie gefordert worden. Die Beklagte sei auch im übrigen nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin ihre Kundendaten zu überlassen. Tatsächlich sei der Klägerin der Kundenstamm der Beklagten unbekannt geblieben, mit Ausnahme der wenigen Kunden, die von der Klägerin nach Absprache mit der Beklagten direkt beliefert worden seien.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 09.12.1996 in Höhe von DM 271.418,18 nebst Zinsen hieraus stattgegeben. Die geltend gemachten Ansprüche beurteilten sich nach dem CISG, da es um die Abwicklung von Kaufverträgen gehe. Eine abweichende Vereinbarung über den Zahlungsort sei nicht getroffen worden; hiernach sei das Landgericht München I zuständig. In der Sache hat das Landgericht die Klage nur teilweise als begründet angesehen. Die Klägerin könne Bezahlung verlangen für die Rechnungen gemäß Ziffer II.6, 7 und 12 der Klageschrift sowie hinsichtlich eines Teilbetrags von DM 40.040,‑ aus der Rechnung gemäß Ziffer II.13 der Klageschrift; der Gesamtbetrag belaufe sich auf DM 276.703,18. Dieser Betrag sei von der Beklagten dem Grunde nach nicht bestritten. Weitergehende Forderungen seien von der Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Aktivlegitimation der Klägerin bezüglich der zugesprochenen Forderungen ergebe sich schon daraus, daß die Beklagte die Ware bei der Klägerin und nicht bei der BV bestellt habe. Erklärungen der BV bezüglich des „Dealer Agreement“ komme rechtliche Relevanz nicht zu. Gegen den von ihr geschuldeten Saldo könne die Beklagte aufrechnen mit einer Provisionsforderung in Höhe von 5.285,‑ DM aus der Belieferung der Firma …. Maßgebend sei insoweit, daß die Lieferung der Klägerin als von ihr gesteuerte Maßnahme vertraglich zuzurechnen sei, auch wenn der Verkauf letztlich durch die BV erfolgt sein sollte. Die Provision errechne sich allerdings nur aus dem tatsächlich in Rechnung gestellten Kaufpreis von 35.000 US$; ein höherer „tatsächlicher Marktwert“ der gelieferten Ware sei ohne Relevanz. Weitere Aufrechnungsforderungen könne die Beklagte nicht geltend machen. So sei nicht erkennbar, inwieweit die Klägerin durch die Verhandlungen mit Herrn … gegen das Dealer Agreement verstoßen haben solle. Auch fehle ein substantiierter Sachvortrag der Beklagten dafür, in welcher Höhe ihr ein entsprechend kausal verursachter Schaden entstanden sei. Die Benennung von Umsatzzahlen reiche dafür nicht aus, zumal es der Klägerin vertraglich gestattet gewesen sei, im Vertragsgebiet der Beklagten selbst tätig zu werden. Entsprechendes gelte auch für den Schadensersatz wegen behaupteter unrechtmäßiger Beendigung des Dealer Agreement. Die Klägerin habe das Dealer Agreement ordnungsgemäß kündigen können; die Beklagte habe nicht dargetan, warum ihr dennoch wegen der Kündigung Schadensersatz zustehen solle. Dem von der Beklagten geltend gemachten Anspruch auf einen Werbungskostenzuschuß könne die Kammer „nicht näher treten“, da diesbezüglich erstmals in dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.11.1996 vorgetragen worden sei. Ähnliches gelte für den behaupteten Vertragshändlerausgleichsanspruch der Beklagten. Auch insoweit sei erstmals mit Schriftsatz vom 11.11.1996 näheres ausgeführt worden. Zudem sei der neue Sachvortrag seinerseits weder hinsichtlich des Grundes noch der Höhe des geltend gemachten Anspruches hinreichend substantiiert. Zur näheren Sachdarstellung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen, das der Beklagten am 28.01.1997 und der Klägerin am 30.01.1997 zugestellt wurde.

Gegen das Urteil richten sich die am 25.02.1997 bei dem Oberlandesgericht eingegangene und mit Schriftsatz vom 25.4.1997 begründete Berufung der Beklagte sowie die mit Schriftsatz vom 18.06.1997 eingegangene und zugleich begründete Anschlußberufung der Klägerin, teilweise wieder zurückgenommen durch Schriftsatz vom 19.06.1997.

Die Beklagte wiederholt zur Begründung ihrer Berufung im wesentlichen ihren Sachvortrag erster Instanz. Sie hält an ihrer bisher schon vertretenen Rechtsauffassung fest, daß das Landgericht seine internationale und örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Die Klage sei zudem unbegründet. Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. Das Landgericht sei nicht darauf eingegangen, daß die Klägerin ihre Exportgeschäfte und damit die kaufrechtlichen Beziehungen zur Beklagten Anfang 1995 auf die BV übertragen habe (vgl. insbesondere Anl. B 1 und B 2). Jedenfalls habe die Klägerin die geltend gemachten Forderungen aber an die BV abgetreten; Beleg hierfür sei das Schreiben Anl. B 7. Außerdem seien die vom Landgericht zugesprochenen Kaufpreisforderungen durch Aufrechnung erloschen. Zur Berechnung der vom Landgericht anerkannten Provisionsforderung der Beklagten wegen Belieferung der Firma … sei nicht vom Rechnungsbetrag, sondern vom Marktpreis der gelieferten Geräte auszugehen; dies ergebe sich aus einer ergänzenden Auslegung der Vereinbarung Anl. B 8, bei der an den Ansatz eines „Freundschaftspreises“ nicht gedacht gewesen sei. Im Ergebnis ergebe sich damit eine Provisionsforderung in Höhe von DM 9.712,82. Zu berücksichtigen sei weiter der von der Klägerin zugesagte Werbungskostenzuschuß in Höhe von 14.000,‑ DM. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang übersehen, daß der diesbezügliche Vortrag der Beklagten eine Erwiderung auf den Sachvortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 30.09.1996 enthalte, in dem die Klägerin ihre Zusage wider besseres Wissen bestritten habe. Die Beklagte habe ferner mit einem Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher Verletzung und unrechtmäßiger Beendigung des „Dealer Agreement“ mit der Klägerin aufgerechnet. Dieser Anspruch alleine übersteige die Klageforderung. Das Landgericht habe die von der Beklagten hierzu vorgetragenen Tatsachen aus nicht erkennbaren Gründen unberücksichtigt gelassen. Verfehlt sei der Hinweis des Landgerichts, der Klägerin sei gestattet gewesen, im Vertragsgebiet der Beklagten selbst tätig zu werden. Bei den Verhandlungen der Klägerin mit Herrn … sei es nicht um die Lieferung einzelner Geräte gegangen, sondern um den Abschluß eines Exklusiv-Vertriebsvertrages. Unzutreffend sei auch die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe die Berechtigung der Klägerin zur ordentlichen Kündigung des Dealer Agreement nicht bestritten. Die Beklagte habe bereits in erster Instanz ausdrücklich bestritten, daß die Voraussetzungen einer fristlosen und/oder ordentlichen Kündigung vorgelegen hätten. Auch zur Höhe des eingetretenen Schadens habe die Beklagte substantiiert vorgetragen. Sie könne sich darauf beschränken, den Gewinn darzutun, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit habe erwartet werden können (§ 252 BGB). Schließlich stehe der Beklagten auch noch der geltend gemachte Vertragshändlerausgleichsanspruch zu. Die Beklagte habe bereits in der Klageerwiderung alle tatsächlichen Voraussetzungen dieses Anspruchs vorgetragen. Sie wiederhole im folgenden zahlreiche Umstände, aus denen sich ihre Eingliederung in die Absatzorganisation der Klägerin ergebe. Die Beklagte weist hier u.a. darauf hin, daß die Klägerin entschieden habe, an welchen Messen die Beklagte teilzunehmen habe. Sie habe zudem der Beklagten bindende Vorgaben für die Gestaltung und Einrichtung ihres Messestandes gemacht. Generell habe die Beklagte nach den Anweisungen der Klägerin zu verfahren gehabt (vgl. Anl. B 8). Die Klägerin habe das Marketing für die Produkte in allen Einzelheiten vorgegeben und auch genaue Vorgaben für die Preisgestaltung gemacht. Die Beklagte sei im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Produkte nicht einmal mit ihrer registrierten Firma, sondern als „…“ bezeichnet worden. Sie habe zudem fortlaufend unter Angabe ihrer Kundenbeziehungen über den Absatz der klägerischen Produkte zu berichten gehabt. Auch ein Vergleich der Referenzliste Anl. B 17, die die von der Beklagten geworbenen Kunden enthalte, mit Anl. B 18 belege, daß die ...-Gruppe die Geschäftsbeziehungen zu den Kunden der Beklagten fortsetze.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts München I vom 09.12.1996 abzuändern und die Klage abzuweisen. Sie beantragt ferner Vollstreckungsschutz (§ 712 ZPO).

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Das Landgericht habe seine internationale Zuständigkeit zu Recht bejaht. München sei Erfüllungsort der streitgegenständlichen Kaufpreisforderungen. Die Klägerin sei auch aktiv legitimiert. Alle streitgegenständlichen Aufträge seien von der Beklagten an die Klägerin gerichtet gewesen und von ihr bestätigt worden. Die Forderungen seien auch nicht abgetreten worden. Bezüglich der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Provisionsforderung für Lieferungen an die Firma... sei das Landgericht zu Recht von einem Rechnungsbetrag in Höhe von 35.000 US$ ausgegangen.

Hierbei habe es sich um einen „günstigen“ Preis gehandelt, da man die Firma … als Kunden habe gewinnen wollen. Dennoch bleibe der Rechnungsbetrag maßgebend. Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf den von ihr geforderten Werbungskostenzuschuß. Es habe keine pauschale Kostenbeteiligungsvereinbarung gegeben. Die Parteien seien vielmehr davon ausgegangen, daß eine Beteiligung der Klägerin an den Werbungskosten der Beklagten in Höhe von 14.000,‑ DM nur dann erfolgen werde, wenn die Beklagte ihre vertraglichen Verpflichtungen zum Absatz der klägerischen Produkte einhalten und die dafür erforderlichen Maßnahmen einleiten werde. Beides sei nicht geschehen. Im übrigen sei der diesbezügliche Vortrag der Beklagten vom Landgericht zu Recht zurückgewiesen worden; die Beklagte sei auch in der Berufungsinstanz mit ihrer Aufrechnung ausgeschlossen. Zu Recht habe das Landgericht Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen angeblicher Vertragsverletzungen der Klägerin verneint. Die Verhandlungen, die der Geschäftsführer der Klägerin mit Herrn … zwecks möglicher Zusammenarbeit im Vertrieb geführt habe, seien nicht vertragswidrig gewesen. Zudem fehle jeglicher substantiierter Sachvortrag der Beklagten bezüglich eines Schadens. Es werde bestritten, daß die Beklagte wegen der fraglichen Verhandlungen auch nur einen Kunden verloren habe. Die Klägerin habe den Rahmenvertrag mit der Beklagten wirksam gekündigt. Die Beklagte habe sich im Zahlungsverzug befunden, habe die vertraglich festgelegten Mindestverkaufszahlen nicht erreicht und gegen das vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen. Letztlich könne die Beklagte auch keinen Ausgleich verlangen. Sie sei nicht in die Vertriebsorganisation der Klägerin eingebunden gewesen. Insbesondere habe die Klägerin der Beklagten – mit Ausnahme der Verkaufsquoten – keine bindenden Vorgaben bezüglich des Vertriebs ihrer Produkte gemacht. Der Beklagten habe auch keine Berichtspflicht oblegen; sie sei nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin ihren Kundenstamm zu überlassen. Die als Anl. B 17 vorgelegte Referenzliste stamme nicht von der Klägerin, sondern von ihrem neuen Vertragspartner, der die Liste aus Werbeprospekten der Beklagten übernommen habe. Der Vortrag der Beklagten zur Höhe ihres angebliches Ausgleichsanspruchs sei nicht nachvollziehbar. Berechnungsbasis sei nicht der Umsatz, sondern der einer Handelsvertreterprovision entsprechende „Rabattkern“. Außerdem habe die Beklagte im Wesentlichen von der Sogwirkung der Marke „…“ profitiert.

Im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 25.04.1997 und auf die Berufungserwiderung vom 27.05.1997 Bezug genommen.

Im Rahmen ihrer Anschlußberufung beantragt die Klägerin, das angefochtene Urteil abzuändern mit der Maßgabe, daß die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin DM 287.150,33 nebst 5 % Zinsen aus DM 225.830,25 seit dem 12.10.1995 sowie aus DM 61.320,08 seit dem 13.12.1995 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihres Antrages vor, das Landgericht habe die klägerische Kaufpreisforderung aus der Rechnung vom 26.09.1995 (Ziffer II.13 der Klageschrift) zu Unrecht um insgesamt 10.447,15 DM verkürzt. Zum einen seien neben den vom Landgericht berücksichtigten Sportgeräten zwei weitere... bestellt und geliefert worden (vgl. Auftrag Anl. K 28; Lieferschein Anl. K 26). Zum anderen sei der Auftrag auf der Grundlage der zutreffend in Rechnung gestellten, gültigen Export-Händler-Preise abzuwickeln gewesen. Hieraus ergebe sich für den Auftrag ein Gesamtpreis von DM 50.487,15. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner die Provisionsforderung der Beklagten wegen des Geschäftes mit der Firma... berücksichtigt. Der Kaufvertrag über die fraglichen Geräte sei – aufgrund eines Angebotes der BV – erst nach Beendigung des Händlervertrages zustande gekommen; die Parteien seien sich immer einig gewesen, daß eine Provision selbstverständlich nur dann geschuldet werde, wenn der Verkauf während des bestehenden Händlervertrages erfolge.

Die Beklagte verweist auf die insoweit zutreffenden Erwägungen des Landgerichts. Sie habe zwar tatsächlich zwei weitere bestellt, ausweislich des Lieferscheins Anl. K 26 seien aber eindeutig nur drei der Geräte geliefert worden. Das „Dealer Agreement“ lege ferner nicht fest, in welcher Währung die Beklagte den Kaufpreis zu zahlen habe. Maßgebend sei daher die jeweilige Bestellung der Beklagten, die die Klägerin mit Auslieferung der Geräte angenommen habe. Die später erfolgte Rechnungsstellung habe eine Änderung der Kaufverträge nicht mehr bewirken können. Die Aufrechnung der Beklagten mit dem Provisionsanspruch … habe das Landgericht zu Recht für begründet erachtet. Anl. K 41 belege, daß eine Einigung über den käuflichen Erwerb der fraglichen Geräte bereits während der Laufzeit des „Dealer Agreement“ erfolgt sei; lediglich die Höhe des Kaufpreises sei noch nicht im einzelnen festgelegt gewesen. Im übrigen stehe der Beklagten auch für ein erst nach Beendigung des Dealer Agreement abgeschlossenes Geschäft ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB zu, zumal offensichtlich sei, daß die Klägerin die Inrechnungstellung des Kaufpreises bewußt hinausgezögert habe.

Im einzelnen wird zur Anschlußberufung auf die Schriftsätze der Parteien vom 18.06.1997, 19.06.1997 und 02.07.1997 Bezug genommen.

Der Senat hat im Termin am 09.07.1997 Beweis erhoben zu den Behauptungen der Klägerin,

– die der Beklagten versprochene Provision im Falle einer Direktlieferung an die Firma … sei nur geschuldet gewesen, wenn der Verkauf „während des bestehenden Händlervertrages“ erfolge;

– bei Zusage, eines Werbungskostenzuschusses für die Beklagte (vgl. Anl. B 15) seien die Parteien davon ausgegangen, daß die Beklagte ihre vertraglich vereinbarten Absatzquoten einhalten und die dazu erforderlichen Maßnahmen einleiten werde,

durch Einvernahme des Zeugen …. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09. Juli 1997 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung wie die zulässige Anschlußberufung haben nur teilweise Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts ist in zweiter Instanz nicht mehr zu prüfen, § 512 a ZPO.

2. Die internationale Zuständigkeit folgt aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ iVm Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG. Der Senat folgt insoweit den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Zur Verdeutlichung sei folgendes hervorgehoben:

a) Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ bestimmt sich nach dem Vertragsstatut, das nach dem IPR des angerufenen Gerichts zu bestimmen ist. Dies gilt auch dann, wenn nach Art. 3 Abs. 2 EGBGB der Erfüllungsort durch das CISG bestimmt wird (EUGH NJW 95, 183; vgl. ferner von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, 2. Aufl., Art. 57, Rn. 10 und 11).

b) Im vorliegenden Fall haben die Parteien ihre Vertragsbeziehungen deutschem Recht unterworfen (vgl. Ziffer 16 DA Anl. K 29). Die Parteien haben dabei die Anwendung des CISG weder ausdrücklich noch konkludent ausgeschlossen, so dass das CISG als Bestandteil der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich zur Anwendung kommen kann (vgl. von Caemmerer/Schlechtriem, aaO, Art. 6, Rn. 16).

c) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des CISG sind im vorliegenden Fall erfüllt. Insbesondere ist festzuhalten, dass die Klägerin – unbeschadet der näheren rechtlichen Qualifikation des zugrunde liegenden Rahmenvertrages Anl. K 29 – hier Kaufpreisforderungen geltend macht (vgl. dazu nur Ziffer 2 DA: „... the price of goods sold to the DEALER...“). Die Parteien haben ihre Niederlassungen in verschiedenen CISG-Vertragsstaaten. Ein Fall des Art. 3 Abs. 2 CISG liegt erkennbar nicht vor (zum Hauptanwendungsbereich der Vorschrift vgl. von Caemmerer/Schlechtriem, aaO, Art. 3 Rn. 8 und 9).

d) Einen von Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG abweichenden Zahlungsort haben die Parteien nicht vereinbart. Insbesondere wurde auch keine Vereinbarung des Inhalts getroffen, dass Zahlung erst bei Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu erfolgen hätte.

aa) Die Parteien haben in Ziffer 6 DA eine Gefahrtragungsregelung zu Lasten des Käufers getroffen. Diese Regelung läßt jedoch den Zahlungsort unberührt; insbesondere ist Art. 57 Abs. 1 lit. b CISG auf Fälle des Versendungskaufs nicht anwendbar (vgl. von Caemmerer/Schlechtriem, aaO, Art. 57, Rn. 16 mwN).

bb) Keinen Einfluß auf den Zahlungsort hat auch die Vereinbarung, die Zahlung habe durch unwiderrufliches Akkreditiv zu erfolgen (Ziffer 3 DA). Die Akkreditivklausel lässt den Erfüllungsort bereits ihrem Inhalt nach unberührt (Canaris in Staub, HGB-Großkommentar, 4. Aufl., Bankvertragsrecht, Rn. 1056). Allenfalls kann die Klausel so verstanden werden, daß als Zahlungsort der Ort vereinbart wird, an dem das Akkreditiv zahlbar gestellt wird; dies ist regelmäßig der Sitz einer Zweitbank im Lande des Verkäufers (avisierende oder bestätigende Bank); vgl. von Caemmerer/Schlechtriem, aaO, Art. 57, Rn. 22. Im vorliegenden Fall ist dies nach insoweit letztlich nicht bestrittenem Vortrag der Klägerin die … in ….

cc) Soweit der Beklagten vertraglich das Recht eröffnet wurde, Rechnungen auch per Bankscheck zu begleichen („... payment by bankers cheque on nett 30 days“) enthält dies ebenfalls keine abweichende Vereinbarung zum Zahlungsort. Der Begriff „Bankscheck“ ist nicht einmal eindeutig definiert (vgl. BGH WM 85, 736/8). Schon von daher besteht kein Grund zu der Annahme, daß die Parteien durch Verwendung dieses Begriffes bei Formulierung eines alternativen Zahlungsmodus Regelungen zum Zahlungsort treffen wollten. Im Zweifel gilt zudem auch hier, daß Schecks nach deutschem Recht als Leistung erfüllungshalber entgegengenommen werden; der ursprüngliche Zahlungsanspruch bleibt zunächst weiter offen (vgl. Palandt, BGB, 56. Aufl., § 364, Rn. 6 und 10).

e) Maßgebend für den Zahlungsort ist damit die Niederlassung des Verkäufers, wobei nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ abzustellen ist auf den Ort, an dem die geltend gemachte Verpflichtung – wenn sie denn besteht – zu erfüllen wäre, d.h. die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin ist nicht bereits Voraussetzung für die Zulässigkeit ihrer Klage. Maßgebend wäre allerdings, wenn die Klägerin ihre Niederlassung verlegt und dadurch einen anderen Gerichtsstand begründet hätte (vgl. von Caemmerer/Schlechtriem, aaO, Art. 57, Rn. 11). Auch die Beklagte behauptete aber nicht, daß die Klägerin ihre Niederlassung in … aufgegeben und nach … verlegt hätte. Der Argumentation der Beklagten, ihr Vertragspartner sei die … in … ist daher erst bei Prüfung der Begründetheit der Klage nachzugehen (dazu sogleich).

II. Die Klage ist, soweit sie in zweiter Instanz noch zu zur Entscheidung ansteht, auch im wesentlichen begründet. Rechtsgrundlage ist Art. 53 CISG.

1. Die noch streitgegenständlichen Kaufverträge sind zwischen den Parteien zustande gekommen; Vertragspartnerin der Beklagten ist die Klägerin. Unbeschadet der Mitteilung durch die BV vom 27.04.1995, man habe die „Koordinierung“ der Verkaufsaktivitäten von … übernommen (Anl. B 1), sowie aller weiteren Mitteilungen der BV ist festzuhalten, daß die noch in Streit stehenden Aufträge vom 12.05.1995 (Anl. K 8), vom 15.06.1995 (Anl. K 12), und vom 28.08.1995 (Anl. K 27 bzw. B 13) nebst Zusatzorders vom 05.09.1995 und vom 08.09.1995 (Anl. K 28 und B 14) sämtliche von der Beklagten an die Klägerin gerichtet waren. Alle Aufträge wurden von der Klägerin rückbestätigt (vgl. Anl. K 9 und K 13) bzw. erfüllt (vgl. Anl. K 10, K 14, K 24, K 26). Den Erklärungen der BV kann vor diesem Hintergrund keine für den Vertragsschluß maßgebende Bedeutung beigemessen werden.

2. Unstreitig trotz entsprechender Lieferung nicht bezahlt sind die Rechnungen Anl. K 11 in Höhe von DM 163.472, Anl. K 15 in Höhe von UStiny_mce_markeramp;nbsp;39.398, Anl. K 23 in Höhe von UStiny_mce_markeramp;nbsp;12.000 sowie ein Teilbetrag aus Rechnung Anl. K 25 in Höhe von DM 40.040. Streitig ist die Lieferung (und damit die Kaufpreisforderung) zweier weiterer Sportgeräte „…“ aus Order Anl. K 28 sowie die Preisgestaltung in Rechnung Anl. K 25 (Abrechnung auf Basis der in der Bestellung angegebenen oder der in der Rechnung ausgewiesenen Preise).

a) Die Beklagte bestreitet im wesentlichen unter Hinweis auf den Lieferschein Anl. K 26, die beiden zusätzlichen „…“ erhalten zu haben. Die Bestellung als solche ist unstreitig, im übrigen auch durch Anl. K 28 erwiesen. Zur Überzeugung des Senats sind beide Geräte zur Auslieferung gelangt. Dies belegt eben der von der Beklagten zitierte Lieferschein Anl. K 26, der – abgesetzt unter einem Vermerk technischen Inhalts – genau jene zwei zusätzlichen „...“ ausweist, um deren Abrechnung es hier geht. Es liegt offensichtlich ein „Versehen“ (im Wortsinne) der Beklagten vor. Da auch die Beklagte zum Beleg ihrer Darstellung auf den Lieferschein hinweist, sieht der Senat keine Veranlassung, den Inhalt des Lieferscheines als solchen anzuzweifeln. Insoweit hat die Abschlußberufung der Klägerin Erfolg.

b) Was die maßgebenden Preise betrifft, so vermag der Senat der Argumentation der Klägerin nicht zu folgen. Unbeschadet der Rahmenvereinbarung Ziffer 2 DA („... the price of goods... shall be export dealer price...“) hat die Beklagte der Klägerin mit ihren Bestellungen Anl. K 27, K 28 und B 14 ein konkretes Angebot auch zum Preis der bestellten Ware gemacht, das die Klägerin mit Auslieferung der Ware konkludent angenommen hat. Sie war daher nicht berechtigt, später höhere Preise zu berechnen; es gelten die in DM ausgewiesenen Beträge aus den Angeboten.

Im Ergebnis sind damit anzusetzen:

Rechnung Anl. K 11 DM 163.472

Rechnung Anl. K 15 UStiny_mce_markeramp;nbsp;39.398 = DM 55.551,18 (unstreitig)

Rechnung Anl. K 23 UStiny_mce_markeramp;nbsp;12.000 = DM 17.640,‑ (unstreitig) sowie aus

Rechnung Anl. K 25 DM 46.840

(DM 40.040 + DM 6.800 für die zusätzlich gelieferten …)

Summe DM 283.503,18

Soweit in die Zusammenstellung über Anl. K 25 hinaus weitere in US$ fakturierte Rechnungen aufzunehmen sind, bleiben die von der Klägerin jetzt geltend gemachten DM-Beträge hinter den von der Beklagten in ihren Orders angegebenen DM-Preisen zurück. Die Beklagte ist dieser Form der Abrechnung nicht entgegengetreten; sie ist damit auch für den Senat verbindlich.

3. Von der genannten Summe in Abzug zu bringen ist eine unstreitige Gutschrift in Höhe von DM 106,82. Der verbleibende Rest beträgt DM 283.396,36.

4. Die ausgewiesene Forderung hat die Klägerin nicht durch Abtretung an die BV oder durch gesetzlichen Forderungsübergang verloren. Die Klägerin hat die von der Beklagten behauptete Abtretung bestritten. Einen Beweis für ihre Behauptung hat die Beklagte nicht geführt. Das als Anl. B 7 vorgelegte Schreiben der BV vom 06.10.1995, in dem die BV von einer Zahlung „auf unser Konto in Deutschland“ spricht, ist kein hinreichender Beweis für eine Forderungsabtretung, zumal aus dem Schreiben Anl. B 1 bereits ersichtlich ist, daß die BV für die … Koordinierungsaufgaben wahrzunehmen hatte.

Zu den Voraussetzungen eines Forderungsübergangs nach § 25 Abs. 1 S. 2 HGB hat die Beklagte substantiiert nichts vorgetragen; ein Firmenübergang ist nicht feststellbar.

5. Gegen die noch offene Kaufpreisforderung der Klägerin kann die Beklagte mit einer Provisionsforderung gegen die Klägerin wegen Belieferung der Firma... in Höhe von DM 5.285 aufrechnen. Der Senat folgt auch insoweit den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Berufung wie Abschlußberufung waren insoweit ohne Erfolg.

a) Rechtsgrundlage für die Gegenforderung der Beklagten ist die Abmachung bestätigt mit Schreiben der Klägerin vom 13.01.1995 (Anl. B 8), wonach die Beklagte für Direktlieferungen der Klägerin an die Firma … eine Provision in Höhe von 10 % des in Rechnung gestellten Betrages erhalten sollte.

Tatsächlich wurden der Firma … im Ergebnis 5 Sportgeräte zum Preis von UStiny_mce_markeramp;nbsp;35.000 geliefert und am 08.02.1996 in Rechnung gestellt (Anl. K 41, K 42). Die Belieferung ist in der Weise erfolgt, daß die Geräte der Firma zunächst zu „Demonstrationszwecken“ überlassen wurden. Der eigentliche Verkauf erfolgte durch die BV wohl erst nach Kündigung des Dealer Agreements mit der Beklagten; der Senat vermag Anl. K 41 nicht zu entnehmen, daß eine Einigung über einen An- bzw. Verkauf der Geräte bereits zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt ist. Dies ist aber auch nicht entscheidend. Da die Parteien ihre gesamten Vertragsbeziehungen deutschem Recht unterstellt haben, gilt insoweit der Rechtsgedanke des § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB, wonach der Handelsvertreter – als der die Beklagte für alle Geschäfte, die nach Maßgabe der Zusatzvereinbarung Anl. B 8 durchgeführt wurden, zu gelten hat – Anspruch auf Provision unter bestimmten Voraussetzungen auch für Geschäfte hat, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden. Die Voraussetzungen für einen Provisionsanspruch sind im vorliegenden Fall gegeben, da die Klägerin durch Anl. B 8 den Kunden... faktisch von der Beklagten übernommen hat; die Vereinbarung kann vor diesem Hintergrund nur so ausgelegt werden, daß die Beklagte so gestellt werden sollte, als ob sie die fraglichen Geschäftsabschlüsse vermittelt hätte. Der Verkauf der Geräte an … ist außerdem nur kurze Zeit nach Kündigung des Dealer Agreements durch die Klägerin zustande gekommen.

Ohne Belang bleibt, daß als Verkäufer die BV aufgetreten ist. Auch insoweit folgt der Senat den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts; die Klägerin muß sich die Tätigkeit ihres „Koordinators“ BV (s.o.) als letztlich von ihr zu verantwortende Maßnahme vertraglich zurechnen lassen.

Die Parteien haben eine „Haftung“ entsprechend § 87 Abs. 3 Nr. 1 HGB im vorliegenden Fall auch nicht etwa abbedungen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 87, Rn. 48). Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis für eine entsprechende Absprache nicht geführt. Der vom Senat vernommene Zeuge … hat sich diesbezüglich an nichts Konkretes erinnern können.

b) Maßgebend für die Höhe der zu zahlenden Provision ist alleine der Rechnungsbetrag von UStiny_mce_markeramp;nbsp;35.000. Dies entspricht dem klaren Wortlaut der getroffenen Vereinbarung; eine Regelungslücke, die Platz für eine ergänzende Vertragsauslegung böte, ist nicht feststellbar. Die Beklagte war damit am „Geschäftsrisiko“ der Klägerin, die der Firma... aus letztlich strategischen Gründen nur einen Freundschaftspreis berechnete, mitbeteiligt.

Der Provisionsbetrag von UStiny_mce_markeramp;nbsp;3.500 war nach deutschem Recht in DM umzurechnen; vgl. Baumbach/Hopt, aaO, § 87 b, Rn. 4); der Umrechnungskurs ist unstreitig und ergibt die ausgewiesene Gegenforderung von DM 5.285.

6. Die Beklagte kann desweiteren mit einer Gegenforderung von DM 14.000 gegen die Klageforderung aufrechnen. Rechtsgrundlage hierfür ist die Zusage eines Werbungskostenzuschusses in der angegeben Höhe durch die Klägerin. Insoweit hatte die Beklagte mit ihrer Berufung Erfolg.

a) Die Klägerin hat zuletzt nicht mehr bestritten, der Beklagten die Gewährung des fraglichen Werbungskostenzuschusses im Grundsatz verbindlich zugesagt zu haben (vgl. Schriftsatz vom 27.05.1997, S. 8/Bl. 186 der Akten). Bestätigt wird die Zusage zudem durch das Schreiben der BV vom 03.05.1995 (Anl. B 15), das ein dementsprechendes „Versprechen“ durch den Geschäftsführer der Klägerin vom 06.12.1994 aufgreift.

b) Die Klägerin hat nun allerdings behauptet, beide Parteien seien bei der Zusage davon ausgegangen, daß die Beklagte ihre vertraglich vereinbarten Absatzquoten einhalten und die dazu erforderlichen Maßnahmen einleiten werden. Da diese Bedingung nicht eingehalten worden sei, sei die erfolgte Zusage gegenstandslos. Die Beweisaufnahme hat die von der Beklagten bestrittene Behauptung der Klägerin aber nicht bestätigt. Der von der Klägerin angebotene Zeuge... konnte nichts dazu sagen, ob in der ursprünglichen Vereinbarung zwischen Herrn... und dem Geschäftsführer der Beklagten eine Abhängigkeit des Werbungskostenzuschusses vom Umsatz mit vereinbart worden war. Anl. B 15 enthält ebenfalls keine Anhaltspunkte für eine solche Abhängigkeit. Der Zeuge... hat zudem angegeben, das fragliche Schreiben abgesandt zu haben, nachdem er mit dem Geschäftsführer der Beklagten telefoniert habe. Er konnte aber wiederum nicht sagen, ob zumindest in diesem Telefongespräch die angebliche Umsatzabhängigkeit des Zuschusses angesprochen worden war. Der Zeuge konnte ferner nicht ausschließen, daß früher schon Werbungskostenzuschüsse bezahlt wurden, auch wenn die vorgegebenen Umsatzzahlen nicht erreicht waren. Von daher kann der Senat die „Grundaussage“ des Zeugen, ein Werbungskostenzuschuß sei versprochen worden, sofern für 1995 das „Sales Budget“ erreicht werde, nur als (subjektive) Einschätzung des Herrn … bewerten, der keine objektiv nachprüfbaren Tatsachen zugrunde liegen. Im Ergebnis schuldet die Klägerin der Beklagten damit den versprochenen Zuschuß.

c) Die Beklagte ist mit ihrem Vorbringen letztlich auch nicht bereits prozessual nach § 528 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen. Das Landgericht hat das entsprechende Vorbringen der Beklagten in erster Instanz nicht berücksichtigt, weil der Sachvortrag erstmals in dem – insoweit nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 11.11.1996 enthalten gewesen sei. Etwaiges neues Vorbringen in einem nachgelassenen Schriftsatz gilt als verspätet im Sinne des § 296 a ZPO (vgl. Zöller, ZPO, 20. Aufl., § 283, Rn. 5) und fällt damit nicht unter § 528 Abs. 3 ZPO, sondern ist nach § 528 Abs. 1 oder 2 ZPO zu prüfen (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 528, Rn. 14 mwN). Im vorliegenden Fall kam eine Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten schon deshalb nicht in Betracht, da der Zeuge... zum Termin geladen werden konnte; eine Verzögerung des Rechtsstreits ist nicht eingetreten.

7. Gegenansprüche wegen Verletzung des Dealer Agreements durch die Klägerin in Vollzug des noch wirksamen Vertrages (bis zur Kündigung) kann die Beklagte nicht geltend machen. Die Berufung hatte insoweit keinen Erfolg.

a) Die Beklagte hat der Klägerin hier zum einen zur Last gelegt, versucht zu haben, sie durch Direktbelieferung der Firma (vgl. Anl. B 8), durch „verspätete Gewährung“ von Werbungskostenzuschüssen, durch Unregelmäßigkeiten in der Ersatzteilversorgung, ständig verspätete Auslieferungen sowie durch die Weigerung, englischsprachige Beschriftungen der gelieferten Sportgeräte durch Texte in französischer Sprache zu ersetzen, aus dem Vertrag „hinauszuekeln“. Eine nähere Prüfung dieser Vorwürfe erscheint indessen entbehrlich; es ist nicht erkennbar, ob und gegebenenfalls inwieweit der als Schaden hier geltend gemachte Umsatzrückgang durch die gerügten Verhaltensweisen der Klägerin zurechenbar verursacht wurde. Die Beklagte selbst hat ihre diesbezüglichen Vorwürfe in zweiter Instanz nicht mehr ausdrücklich wiederholt.

b) Die Beklage legt der Klägerin ferner zur Last, durch hinter ihrem Rücken geführte Vertragsverhandlungen mit der …-Gruppe einen Vertragsverstoß begangen zu haben, der Umsatzeinbrüche zur Folge gehabt habe. Der Senat vermag hier indessen schon keinen Vertragsverstoß der Klägerin zu erkennen. Das bestehende Dealer Agreement war kein „Ewigkeitswerk“, das die Parteien auf Gedeih und Verderb aneinanderkettete. Der Vertrag enthält diverse Regelungen über Kündigungsrechte (vgl. Ziffern 3, 5, 18) und konnte darüber hinaus, natürlich auch in beiderseitigem Einvernehmen jederzeit beendet werden. Es war zudem auch für die Beklagte erkennbar, daß die Klägerin sich von der Zusammenarbeit mit ihr ursprünglich höhere als die dann erzielten Absatzzahlen erwartet hatte, so daß es nicht fern lag, daß die Klägerin hier – auf welchem Wege auch immer – auf Abhilfe sinnen würde. Vor diesem Hintergrund stellen sich die Vertragsverhandlungen mit der …-Gruppe als ein Versuch der Klägerin dar, ihre berechtigten eigenen Interessen an einem verbesserten Marktzugang zu wahren. Wie eine etwaige Absprache mit... dann im einzelnen vertragskonform im Verhältnis zur Beklagten hätte umgesetzt werden können, ist vom Senat nicht zu beurteilen; es genügt die Feststellung, daß eine solche Umsetzung – in Form einer Vertragsaufhebung gegen Abstandszahlung oder aber auch im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung über eine Aufteilung des Marktes – durchaus denkbar gewesen wäre. Eine konkrete Verletzung von Leistungstreuepflichten durch die Klägerin – etwa in Form einer Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen der Beklagten und/oder einer Abwerbung von Kunden – hat die Beklagte weder vorgetragen noch ist ein solcher Vertragsverstoß anderweitig ersichtlich.

Hinzu kommt auch hier, daß ein Ursachenzusammenhang zwischen den behaupteten Pflichtverletzungen und dem behaupteten Umsatzrückgang bei der Beklagten wohl nicht nachzuweisen wäre. Hier ist zu berücksichtigen, daß die Klägerin schon aufgrund der Vereinbarung Anl. B 8 berechtigt war, die Firma... direkt zu beliefern. Soweit die Beklagte behauptet, „wenigstens 10 weitere Kunden“ hätten „angesichts der unsicheren Vertriebsstrukturen“ davon abgesehen, weiterhin mit der Beklagten zusammenzuarbeiten, ist dieser wenig substantiierte Vortrag auch logisch nur schwer nachvollziehbar. Nachdem es der Klägerin ja gerade darum ging, den Vertrieb ihrer Produkte in Frankreich zu stärken, war die Versorgung von Kunden mit Ersatzteilen etc. durch die Vertragsverhandlungen mit der …-Gruppe keinesfalls in Frage gestellt; hier zeichneten sich – aus Sicht der Kunden – eher Verbesserungen ab. Der Vortrag der Beklagten ist auch von daher nicht schlüssig.

8. Keinen Erfolg hat die Beklagte auch mit ihrer Forderung nach Schadensersatz wegen Vertragsverletzung durch die Kündigung des „Dealer Agreements“. Die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Vertrages ist wirksam.

a) Die Klägerin hat den Vertrag mit Schreiben vom 12.12.1995 (Anl. K 32 bzw. B 11) wegen Zahlungsrückstandes mit sofortiger Wirkung gekündigt. Das Kündigungsschreiben war an den Geschäftsführer der Beklagten adressiert, wobei für den Erklärungsempfänger offensichtlich war, daß die Kündigung nicht ihm als Privatmann, sondern in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten galt. Die von der Beklagten geltend gemachten formalen Einwände gegen die Wirksamkeit der Kündigung halten einer ernsthaften Prüfung nicht stand.

b) Kündigungsgrund war, daß die Beklagte mit der Zahlung (auch) der streitgegenständlichen Rechnungen in Rückstand geraten war. Der Zahlungsrückstand hatte nach Ziffer 3 DA. das Recht der Klägerin zur Folge, die Vereinbarung mit sofortiger Wirkung zu beenden.

Die Vertragsklausel als solche begegnet keinen Bedenken; sie ist auch als Inhalt eines Formularvertrages nicht zu beanstanden, zumal es um die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses geht (vgl. § 10 Nr. 3 AGBG).

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Rücktrittsrechts sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Beklagte hat einen nicht unbeträchtlichen Teil der von ihr bezogenen Waren nicht bezahlt; der behaupteten Hinterlegung eines namhaften Geldbetrages auf einem Sperrkonto kam Erfüllungswirkung nicht zu. Ein Rechtfertigungsgrund für die Zahlungsverweigerung ist nicht ersichtlich; insbesondere konnte die Beklagte gegen die Kaufpreisforderung der Klägerin nicht mit eigenen Forderungen in gleicher Höhe aufrechnen. Die noch zu behandelnde Forderung nach einem Vertragshändlerausgleich (s.u.) hat hier außer Betracht zu bleiben; sie konnte erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses entstehen.

Der Klägerin war angesichts der Höhe des von der Beklagten geschuldeten Betrages weiteres Abwarten nicht zumutbar; auch eine Abmahnung war nicht mehr geboten, nachdem die Beklagte sich mit Schreiben vom 11.10.1995 (Anl. B 10) unter Berufung auf angebliche Gegenforderungen bereits geweigert hatte, die aufgelaufenen Rechnungen zu bezahlen.

Verwirkung kann die Beklagte nicht einwenden. § 626 Abs. 2 BGB kommt nicht unmittelbar zur Anwendung; der Kündigungsberechtigte kann einen angemessenen Zeitraum zur Sachverhaltsprüfung und Überlegung in Anspruch nehmen (vgl. Baumbach/Hopt, aaO, § 89 a, Rn. 30 für das Handelsvertreterrecht). Im vorliegenden Fall liegt der Beklagten zudem wegen ihrer Zahlungsverweigerung ein fortdauerndes Verhalten zur Last; eine Frist, nach deren Ablauf das Kündigungsrecht verwirkt sein könnte, käme damit keinesfalls vor Beendigung des fraglichen Zustandes in Lauf (Palandt, aaO, § 626, Rn. 27).

Eigene Vertragsuntreue, die die Kündigung hindern könnte (vgl. Baumbach/Hopt, aaO, § 89 a, Rn. 8) kann der Klägerin nicht zur Last gelegt werden. Soweit die Beklagte in anderem Zusammenhang (s.o.) hierzu vorgetragen hat, kann etwaigen Vertragsverstößen der Klägerin angesichts der Höhe ihrer noch offenen Forderungen entscheidendes Gewicht nicht beigemessen werden.

c) Als weiterer Kündigungsgrund könnte zudem auch ein Verstoß gegen Ziffer 15 DA herangezogen werden. Die Klägerin hat vorgetragen, daß die Beklagte das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot verletzt hat; sie hat diese Verletzung durch Vorlage von Unterlagen belegt (vgl. Anl. K 43, K 44). Die Beklagte ist dieser Behauptung der Klägerin nicht entgegengetreten. Die Klägerin ist zudem berechtigt, den Kündigungsgrund auch nachträglich noch geltend zu machen, zumal sie von dem Vertragsverstoß erst nach Ausspruch der Kündigung erfahren hat (vgl. BGHZ 27, 220; Palandt, aaO, § 626, Rn. 14).

Auf die Frage, ob die Klägerin das Dealer Agreement auch wegen Nichteinhaltung der vereinbarten Absatzquoten hätte kündigen können, kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.

9. Letztlich steht der Beklagten auch ein Vertragshändlerausgleichsanspruch nicht zu. Ihre Aufrechnung mit einem solchen Ausgleichsanspruch geht ins Leere.

a) Hierbei kann dahinstehen, ob die Beklagte als Vertragshändlerin dem Grunde nach ausgleichsberechtigt gewesen wäre (zu den Kriterien vgl. Senatsurteil, BB 97, 595; Baumbach/Hopt, aaO, § 89 b, Rn. 4 iVm § 84, Rn. 12 ff., mwN). Ein etwaiger Ausgleichsanspruch scheitert im vorliegenden Falle jedenfalls daran, daß die Klägerin das Vertragsverhältnis gekündigt hat, wobei ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens der Beklagten vorlag, § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB (vgl. BGH NJW 84, 2101).

b) Zum Ausspruch der Kündigung und zum Vorliegen eines wichtigen Grundes kann auf oben 8. Bezug genommen werden. Der festgestellte Zahlungsrückstand muß auch im Sinne des § 89 b HGB als „wichtiger Grund“ angesehen werden, zumal sich aus dem Vertragswortlaut ergibt, daß die Parteien selbst den Zahlungsrückstand als tragenden Grund für eine fristlose Kündigung angesehen haben. Zur Bewertung von Wettbewerbsverstößen des Vertragshändlers vgl. wiederum BGH NJW 84, 2101. Das Gesetz fordert nicht, daß die Kündigung wegen eines nunmehr geltend gemachten weiteren wichtigen Grundes erfolgt ist (Baumbach/Hopt, aaO, § 89 b, Rn. 66).

c) Schuldhaftes Verhalten der Beklagten liegt auf der Hand. Der Beklagten waren alle maßgebenden Umstände bekannt. Gesichtspunkte, die das Verhalten der Beklagten entschuldigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

d) Lediglich der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, daß der Vortrag der Beklagten zur Berechnung eines möglichen Vertragshändlerausgleichs kaum ausreichend gewesen wäre. Die Beklagte hat weder hinreichend zur Ermittlung des sog. Rabattkerns ihres Gewinns vorgetragen noch hat sie die „Sogwirkung“ der Marke „…“ berücksichtigt (vgl. i.e. Senatsurteil BB 97, 595).

10. Der der Klägerin zuzusprechende Gesamtbetrag errechnet sich hiernach wie folgt:

Klageforderung DM 283.396,36

abzügl. Provision DM 5.285,00

abzügl. Werbungskostenzuschuß DM 14.000,00

Summe DM 264.111,36

III. Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus Art. 78 CISG iVm § 352 HGB.

Ihrer Fälligkeit entsprechend war dabei die Forderung der Beklagten auf Zahlung des Werbungskostenzuschusses bereits von der ersten geltend gemachten Klageforderung in Abzug zu bringen. Die Provisionsforderung der Beklagten wegen des ...-Geschäftes hingegen ist erst am 31.01.1996 fällig geworden; § 87 a Abs. 4 iVm § 87 c Abs. 1 HGB. Die Aufrechnung mit dieser Forderung konnte den entsprechenden Teil der Klageforderung daher auch erst zum 31.01.1996 zum Erlöschen bringen, § 389 BGB. Für die Zeit vom 13.12.1995 bis 30.01.1996 waren somit aus DM 5.285 noch zusätzlich Zinsen zu entrichten.