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I. Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der W. Wärmeverwertungs GmbH (diese wird nachfolgend zur Vereinfachung ebenfalls als Klägerin bezeichnet). Mit Datum vom 15.12.1997 übersandte die Klägerin der Beklagten ein Angebot über die Fertigung von diversen „Pumpen- Wärmeaustauscher- Skids“ für deren Bauvorhaben Thermoselect-Anlage in K. Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 19.12.1997 vorab, dass die Klägerin den Auftrag über die Konstruktion, Fertigung und Montage der Pumpen- Wärmetauscher- Skids erhalten werde. Sie wiederholte diese Vorabbestätigung mit Schreiben vom 03.02.1998 und übermittelte sodann der Klägerin am 17.02.1998 einen ersten Vertragsentwurf (Anlage BB 1) unter Bezugnahme auf ihre Allgemeinen Vertragsbedingungen. Diese sehen in § 31 folgendes vor:

„1. Für alle Rechtsbeziehungen, die sich für die Parteien und ihre Rechtsnachfolger aus diesem Vertrag und aus etwa zustande gekommenen Nebengeschäften ergeben, gilt das Schweizer Recht.

2. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11.04.1980 über Verträge über den internationalen Wareneinkauf (UN-Kaufrecht, CISG) findet keine Anwendung.

3. Gerichtsstand ist Zürich, Schweiz.“

Nachdem die Klägerin mehrere Änderungswünsche geäußert hatte, überarbeitete die Beklagte den Vertragsentwurf und sandte ihn der Klägerin am 04.03.1998 erneut zu. Nach einem Telefongespräch am 09.03., in dem die Parteien über einige strittige Punkte Einigkeit erzielten, teilte die Klägerin der Beklagten noch am gleichen Tag folgendes mit:

„ ... Wir bedanken uns für das Telefongespräch am heuten Vormittag ... und möchten Ihnen hiermit nochmals bestätigen, dass – wie mit Ihnen besprochen – die befristete Bankbürgschaft bis maximal 15.08.1998 von Ihnen akzeptiert wurde und als Vertragsgrundlage Gültigkeit hat ... Des weiteren teilten Sie uns mit, dass am 20.03.1998 die erste Abschlagszahlung in Höhe von 2,0 Millionen DM an W. zugewiesen wird ....“

In der Folgezeit begann die Klägerin mit der Ausführung der Arbeiten. Unter dem 15.04.1998 forderte sie von der Beklagten die zweite Zahlung an. In diesem Schreiben heißt es:

„Wir beziehen uns auf die im oben genannten Vertrag bestehen Bedingungen und bitten Sie vereinbarungsgemäß nach dem erfolgten Montagebeginn um eine Abschlagszahlung (gem. § 3) in Höhe von 20 % des Vorabauftragwertes DM 5 Millionen wie folgt ...“

Mit Schreiben vom 16.07.1998 (Anlage K 18) hat die Beklagte der Klägerin den Auftrag, restliche Verrohrungsarbeiten zu den Einheitspreisen auf der Thermoselect- Baustelle in K. durchzuführen.

Am 21.09.1998 bot die Klägerin der Beklagten die Anfertigung und Lieferung von 14 Stück Sentimentbecken-Modulen inkl. Schlammräumer zum Festpreis von DM 340.000 an. Mit Schreiben vom 07.10.1998 (Anlage K 3) nahm die Beklagte dieses Angebot der Klägerin „auf der Basis der allgemeinen Vertragsbedingungen der Thermoselect S. A.“ an und leistete die erste Rate in Höhe von 40 % des Vertragspreises (DM 136.000,00), zahlbar 30 Tage nach Auftragserteilung.

Am 17.02.1999 (K 7) bot die Klägerin die Lieferung von 2 Stück Lagerkonstruktionen zum Festpreis von 43.500 DM an. Auch dieses Angebot (Anlage K 8) nahm die Beklagte – wiederum auf der Basis ihrer allgemeinen Vertragsbedingungen – am 01.03.1999 an.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, das angerufene Gericht sei zuständig.

Die Schiedsvereinbarung gem. § 32 der Allgemeinen Vertragsbedingungen sei nicht wirksam getroffen worden, da weder diese noch der Vertrag von der Klägerin unterschrieben worden sei. Sie genüge daher weder Art. 2 Abs. 2 des UN-Übereinkommens, noch den Anforderungen von Art. 78 des Schweizerischen Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht.

§ 31 Ziff. 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, wonach Gerichtsstand Zürich, Schweiz sei, sei keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von Art. 17 des Lugano- Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen. Die bloße Beifügung von allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Beklagte zu ihrem Auftrag genüge den Erfordernissen von Art. 17 Abs. 1 Lugano-Abkommen nicht. Insbesondere Art. 17 Abs. 1 S. 2 lit b) sei nicht gegeben, da zwischen den Parteien keine Gepflogenheit des Inhalts bestanden habe, dass die Beklagte bei ihrer Vertragserklärung einseitig auf ihre Allgemeinen Vertragsbedingungen Bezug nehme und diese allein deswegen Bestandteil des Vertrags würden. Voraussetzung hierfür sei zum einen eine längere Geschäftsbeziehung, zum anderen eine gewisse Dauer der Übung, woran es vorliegend fehle.

Für eine Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung spreche auch die Tatsache, dass in den AGB sowohl in § 32 eine Schiedsgerichtsvereinbarung, als auch in § 31 Abs. 3 eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen worden sei, ohne dass allerdings geregelt worden sei, für welchen Fall welches Gericht zuständig sei. In diesem Fall seien die AGB jedoch widersprüchlich und fänden keine Anwendung. Dies wiederum führe zum Gerichtsstand des Erfüllungsortes, welcher die Zuständigkeit des Landgerichts Karlsruhe begründe.

Die Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung habe nicht die Unwirksamkeit der Vereinbarung über das anwendbare Recht zur Folge. Aus der salvatorischen Klausel in § 28 Abs. 3 AGB ergebe sich der Wille der Parteien, dass die Unwirksamkeit einzelner Klausel nicht zwangsläufig die Unwirksamkeit der restlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Folge haben soll.

Die Klägerin hat beantragt:

1. die Beklagte zur verurteilen, an sie 179.500 DM zu zahlen nebst 5 % Zinsen aus 136.000 DM für die Zeit vom 05.03.1999 bis Rechtshängigkeit und aus 179.500 DM ab Rechtshängigkeit;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 2.225.169,98 DM zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 18.06.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.

Sie hat die Auffassung vertreten, das angerufene Gericht sei nicht zuständig.

Die Beteiligten hätten im Vertrag vom 04.03.1998 (Anlage K 14) die Geltung der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Thermoselect S. A. vereinbart, gemäß deren § 31 Abs. 3 als Gerichtsstand Zürich/Schweiz vorgesehen sei. Der Gültigkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stehe nicht entgegen, dass der Vertrag vom 04.03.1998 von der Klägerin nicht unterzeichnet sei. Da die Klägerin ihre Ansprüche selbst auf das Vertragswerk stütze, bestreite sie die Gültigkeit der Abrede nicht.

Überdies sei davon auszugehen, dass die Beifügung der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten zum Vertrag in der Maschinenindustrie dem Handelsbrauch gem. § 17 Abs. 1 S. 2 lit c) Lugano-Abkommen entspreche. Die Parteien hätten deswegen wirksam Zürich als Gerichtsstand vereinbart.

Dies folge auch zwingend aus der Überlegung, dass zwischen den Parteien seit dem 4. März 1998 ein Hauptvertrag über die Lieferung und Montage von Skids bestanden habe, in dem auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten hingewiesen worden sei. Auf die subsidiäre Geltung dieses Hauptvertrages sei die Klägerin bei allen nachfolgenden Aufträgen nochmals hingewiesen worden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sich die Parteien über die Geltung der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten einig gewesen seien.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Hauptvertrag nicht schriftlich i.S.v. § 17 Abs. 1 S. 2 lit a) Lugano-Abkommen vereinbart worden sei, sei dies nachträglich geheilt. Denn in der Auftragsvergabe durch die Beklagte vom 01.10.1998 sei auf die Geltung des Hauptvertrages vom 04.03.1998 und die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten schriftlich hingewiesen worden. Spätestens mit dem Auftragsschreiben vom 07.10.1998 habe daher die Beklagte der Klägerin schriftlich die zuvor vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung bestätigt, die damit formwirksam zustande gekommen sei.

Die Gerichtsstandsvereinbarung sei auch gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 lit b) Lugano-Abkommen wirksam. Die Frage, ob die Gerichtsstandsvereinbarung den Gepflogenheiten zwischen den Parteien entsprechen, richte sich nach dem Zeitpunkt der Klageerhebung. Folglich sei es dem Gericht nicht verwehrt, auf die zwischen den Parteien bei Klagerhebung bestehende Übung regelmäßig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzubeziehen, abzustellen.

Die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen seien unbegründet, weil die Forderungen teilweise schon erfüllt und teilweise noch nicht fällig seien. Gegen das am 01.06.2001 verkündete klagabweisende, der Klägerin am 11.06.2001 zugestellte Urteil hat diese am 10.07.2001 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 10.09.2001 – an diesem Tage begründet.

Die Klägerin ist der Auffassung, gem. Art. 5 Nr. 1 Lugano-Übereinkommen sei das Landgericht Karlsruhe als Gerichtsstand des Erfüllungsortes zuständig. Die Bestimmung des Erfüllungsortes im Rahmen dieser Vorschrift richte sich nach dem Recht der lex causae. Dies sei nach Art. 27 EGBGB i.V.m. den AGB der Beklagten Schweizer Recht. Nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 Schweizer Obligationenrecht seien Geldschulden an dem Ort zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz habe. Dieses sei K.

Gehe man von der Unwirksamkeit der Rechtswahlklausel aus, sei nach § 28 Abs. 1 EGBGB das Landgericht Karlsruhe zuständig. Dies scheitere auch nicht an der in § 32 der AGB der Beklagten enthaltenen Schiedsklausel. Diese sei nicht wirksam geworden, da es an der Unterschrift der Klägerin fehle.

Es sei auch keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 17 Lugano-Abkommen getroffen worden.

Eine schriftliche Vereinbarung gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 a) Lugano- Übereinkommen komme nicht in Betracht, da der nur einseitig unterschriebene Vertragstext diese Voraussetzungen nicht erfülle. Auch die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Abrede liege nicht vor, da eine vorherige mündliche Gerichtsstandsvereinbarung gerade nicht getroffen worden sei. Eine schriftliche Bestätigung des Auftrages sei auch nicht in den Mahnschreiben vom 07.01., 05.03. und 31.03.1999 zu sehen. Zweck der Mahnschreiben sei es nicht gewesen, den Vertragsinhalt im nachhinein zu verändern.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei eine Gerichtsstandsvereinbarung auch nicht „in einer Form, welchen den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind“ (Art. 17 Abs. 1 S. 2 b) Lugano-Übereinkommen) getroffen worden. Aus dem Vertrag vom 04.03.1998 und den Auftragsschreiben vom 07.10.1998 und 01.03.1999 könne eine derartige Gepflogenheit nicht begründet werden.

Die zahlreichen Nachträge zum Vertrag vom 04.03.1998 seien keine eigenständigen Verträge und führten nicht zur Begründung einer „laufenden Geschäftsbeziehung“ und damit auch nicht zu einer Gepflogenheit zwischen den Parteien. Beim Auftrag vom 16.07.1998 (Anlage K 18) sei nicht auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Bezug genommen worden, so dass auch hierdurch eine entsprechende Gepflogenheit nicht begründet worden sei.

Im Auftragsschreiben vom 07.10.1998 sei erstmals in einer Form auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Bezug genommen worden, in der eine schriftliche Bestätigung durch die Klägerin nicht vorgesehen gewesen sei. Die Erklärung vom 1. März 1999 könne für die Frage, ob die Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund einer Gepflogenheit in den Vertrag vom 07.10.1998 einbezogen worden sei, nicht herangezogen werden. Für die Frage der Gepflogenheit komme es auf den Zeitpunkt des konkreten Vertragsschlusses an. Voraussetzung hierfür seien bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende laufende Geschäftsbeziehungen. Die Klägerin mache jedoch nur Ansprüche aus zwei Verträgen geltend. Zum Zeitpunkt des ersten Auftrages in K. könne also von einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung nicht ausgegangen werden. Dies gelte auch für die Lieferungen für das Bauvorhaben in Japan.

Das Landgericht übersehe, dass die Handhabung in den Verträgen Japan und K. unterschiedlich gewesen sei. Im Bauvorhaben K. habe die Klägerin den Abschluss eines schriftlichen Vertrages beabsichtigt, zu dem es jedoch nicht gekommen sei. Vielmehr habe man sich schließlich lediglich mündlich geeinigt und den Vertrag ausgeführt. Im Fall Japan sei der Vertrag durch ein Angebot der Klägerin und eine Annahme der Beklagten (Auftragsbestätigung unter Bezugnahme auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen) zustande gekommen.

Selbst wenn man unterstellen würde, dass für den Japan-Auftrag eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 b) Lugano-Übereinkommen getroffen worden sei, hätte dies keine Auswirkung auf den K.-Auftrag. Hierbei handele es sich um zwei völlig unterschiedliche Aufträge.

Allein die Tatsache, dass zu dem K.-Auftrag Nachtragsaufträge und keine gesonderten Aufträge erteilt worden seien, bewirke nicht, dass für diesen insgesamt eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen worden sei. Art. 17 Abs. 1 S. 2 stelle auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab.

Die Klägerin beantragt;

1. das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 01.06.2001 – 0 22/00 KfH I – aufzuheben;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:

a) DM 179.500 nebst 5 % Zinsen aus DM 136.000 seit dem 05.03.1999 bis Rechtshängigkeit und aus DM 179.500,04 seit Rechtshängigkeit;

b) DM 2.225.169,98 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 18.06.1999; hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die nach Art. 17 Abs. 1 S. 2 a) des Lugano-Übereinkommens vorgeschriebene Schriftform sei im Ergebnis gewahrt. Die AGB der Beklagten sei von der Klägerin schriftlich akzeptiert worden. Die Parteien seien sich bereits am 09.03.1998 – mit Ausnahme der Vertragsstrafe – über alle wesentlichen Punkte und Kosten, danach auch über den letzten Punkt, einig gewesen. Mit der übersandten schriftlichen Zahlungsaufforderung vom 15.04.1998 unter Bezugnahme auf den Pauschalpreisvertrag iVm dem Bestätigungsschreiben sei das Vertragsangebot vom 04.03.1998 bestätigt worden und die Schriftform hiermit gewahrt.

Das Schriftlichkeitsgebot sei auch in den beiden Folgeaufträgen der Beklagten eingehalten, die Gegenstand der ursprünglichen Klagforderung seien. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die AGB der Beklagten auch kraft einer Gepflogenheit der Parteien i.S.v. Art. 17 Abs. 1 S. 2 b) Vertragsinhalt geworden sei. Die Beklagte habe in mindestens 22 Folgeaufträgen die Bedingungen des Pauschalpreisvertrages einschließlich ihrer AGB zum Vertragsinhalt gemacht.

Mit Recht habe das Landgericht hinsichtlich der Beurteilung der „Gepflogenheit der Parteien“ auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abgestellt. Dies folge aus Gründen der Praktikabilität und dogmatischen Erwägungen.

Die Vereinbarung des Gerichtsstandes Zürich (§ 31 Nr. 3) und die Schiedsgerichtsklausel (§ 32) sei nicht unvereinbart. Gewünscht sei im Streitfall ein Schiedsgerichtsverfahren in Zürich, ersatzweise ein Zivilprozess vor dem Staatlichen Gericht Zürich, für den Fall, dass die Schiedsklausel versagen sollte.

Die Klage sei auch im Übrigen abzuweisen, da die Klagforderung nicht schlüssig dargelegt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Urkunden und Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet.

I. 1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind im Streitfall die Voraussetzungen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung gem. Art. 17 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens, welches den Parteien die Möglichkeit eröffnet, einen von der allgemeinen Zuständigkeitsregelung des Art. 2 EuGVÜ abweichenden Gerichtsstand zu bestimmen, nicht gegeben.

Eine gem. Art. 17 Abs. 1 geforderte Einigung ist erzielt, wenn die Regelung, welche die besondere gerichtliche Zuständigkeit begründen soll, Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war und dies klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Die Formerfordernisse, die Art. 17 Abs. 1 S. 2 insoweit aufstellt, sollen gewährleisten, dass die Einigung zwischen den Parteien tatsächlich fest steht (EuGH, Urteil vom 14.12.1976, AZ: RF 24176). Sie sind nur erfüllt, wenn die Vereinbarung entweder schriftlich oder mündlich mit einer nachfolgenden schriftlichen Bestätigung einer Seite (= „halbe“ Schriftlichkeit) oder im internationalen Handelsverkehr in einer Form geschlossen wird, die den internationalen Handelsbräuchen entspricht. Die Vereinbarung muss dabei nicht ausdrücklich getroffen sein. Es reicht daher auch aus, wenn in den Formen des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ auf Allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen wird, die ihrerseits eine Gerichtsstandsklausel enthalten (EuGH, NJW 1977, 495, BGH, WM 1994, 1088).

a) Eine schriftliche Vereinbarung liegt vor, wenn jede Partei ihre Willenserklärung schriftlich abgegeben hat. Das kann in einer von beiden Teilen unterzeichneten Vertragsurkunde, aber auch in getrennten Schriftstücken geschehen. Es genügt daher auch ein Briefwechsel oder der Austausch von Fernschreiben. In diesem Fall muss aber, wenn die Gerichtsstandsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, entweder in beiden Willensäußerungen oder wenigstens in dem – dann angenommenen – Angebot ausdrücklich auf die die Gerichtsstandsklausel enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingungen Bezug genommen werden (BGH WM 1994, 1088).

Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die Klägerin hat das Vertragsangebot der Beklagten vom 04.03.1998 nicht schriftlich angenommen. Die Parteien haben lediglich mündlich über einzelne Vertragsklauseln verhandelt und die dabei getroffene Vereinbarung schriftlich bestätigt. Auch in der zweiten Zahlungsanforderung vom 15.04.1998 ist eine schriftliche Vertragsannahme nicht zu sehen. Sie bezieht sich auf eine Auftragsbestätigung vom 03.02.1998 (BB 10). In dieser ist eine Bezugnahme auf die AGB der Beklagten nicht enthalten. Dass auch die Auftragsnummer genannt ist, die der des Vertragsentwurfs vom 04.03.1998. entspricht, besagt nichts. Sie wurde auch schon vor Übersendung des maßgeblichen Entwurfs am 04.03.1998 verwendet (so beispielsweise BB 2). Abgesehen davon ist davon auszugehen, dass beide Parteien den Vertrag bereits als geschlossen ansahen. Denn die Beklagte hatte bereits die erste Zahlung zugesagt (so Schreiben vom 09.03.1998) und wohl auch geleistet. Die Klägerin hatte ganz offensichtlich bereits mit den Arbeiten begonnen – andernfalls hätte die zweite Zahlungsaufforderung keinen Sinn ergeben. In dieser Situation hatte die Klägerin am 15.04.1998 aber nicht den Willen, nunmehr die Annahme des Vertragsangebotes der Beklagten zu erklären.

b) Im Streitfall ist auch der „halben“ Schriftlichkeit nicht genügt. Deren Einhaltung setzt voraus, dass die Parteien mündlich einen Vertrag geschlossen haben, sich dabei für beide Seiten erkennbar wenigstens stillschweigend über die Zuständigkeitsregelung geeinigt haben und dies von einer Seite schriftlich bestätigt worden ist (BGH NJW 1986, 2196). Für diese Einigung reicht es aus, wenn sich die Parteien mündlich über die Anwendung der eine Gerichtsstandsklausel enthaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Vertragspartners verständigt haben und diese der anderen Seite beim Vertragsschluss vorlagen (BGH WM 1994, 1088).

Selbst wenn man vorliegend von einer stillschweigenden Vereinbarung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel ausgeht, fehlt es an einer schriftlichen Bestätigung. Als solche kann auch nicht, wie oben dargelegt, die schriftliche Zahlungsaufforderung vom 15.04.1998 angesehen werden.

2. Das Schriftlichkeitsgebot gem. Art. 17 wurde auch nicht beim Vertrag betreffend Anfertigung und Lieferung von 14 Stück Sedimentbeckenmodulen eingehalten.

Mit Schreiben vom 21.09.1998 hat die Klägerin der Beklagten die Sedimentbeckenmodule zum Festpreis von DM 340.000 (Preisstellung: ab Werk) und nachfolgenden Zahlungsbedingungen angeboten:

„40 % nach Auftragsbestätigung, 30 % bei Fertigungsbeginn, 20 % bei Auslieferung, 10 % gegen die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft“.

Mit Schreiben vom 07.10.1998 hat die Beklagte den Auftrag auf der Basis ihrer allgemeinen Vertragsbedingungen erteilt, jedoch nur unter Änderung der Zahlungsbedingungen angenommen. Unstreitig hat die Klägerin dieses geänderte Angebot stillschweigend angenommen, da sie den Auftrag ausführte und die Sedimentbeckenmodule am 18.12.1998 (VOB Hamburg Hafen) übergeben hatte. Hinzu kommt, dass die Beklagte schon die erste Zahlungsanforderung in Höhe von 40 % des Auftragswertes (DM 136.000,00) geleistet hat. Damit war der Vertrag schon 1998 geschlossen worden. Die zweite Zahlungsanforderung vom 07.01.1999, die auf das Angebot vom 21.09.1998 und die Bestätigung vom 07.10.1998 Bezug genommen haben, stellt somit lediglich eine schlichte Zahlungsanforderung eines bereits geschlossenen Vertrages und keine schriftliche Bestätigung eines mündlich ausgehandelten Vertrages dar, wie es die Beklagte darstellt. Der „halben“ Schriftlichkeit ist somit auch hier nicht genügt.

3. Auch der Liefervertrag für zwei Lagerkonstruktionen ist nicht gem. Art. 17 Abs. 1 S. 2 a) schriftlich geschlossen worden.

Mit Schreiben vom 17.02.1999 (K 7) hat die Klägerin zum Festpreis von DM 43.500 zwei Lagerkonstruktionen angeboten. Gemäß Angebot waren 40 % nach Auftragsbestätigung, 60 % bei Auslieferung zu zahlen. Mit Schreiben vom 01.03.1999 (K 8) hat die Beklagte dieses Angebot auf der Basis ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen und eines geänderten Zahlungsmodus (Bezahlung 30 Tage nach Lieferung) angenommen. Der Vertrag wurde sodann unstreitig ausgeführt. Mit Schreiben vom 24.03.1999 (K 9) stellte die Klägerin hierfür 43.500 DM in Rechnung. Durch dieses Schreiben ist jedoch das Schriftformerfordernis des Art. 17 nicht gewahrt.

Zum einen ist es nicht unterschrieben (vgl. Gottwald in MüKo, ZPO, 2. Aufl., EuGVÜ, Art. 17 Rn. 24). Zum anderen handelt es sich hierbei auch nicht um ein einen Vertragsschluss zustande bringendes oder bestätigendes Schreiben, sondern um eine reine nachvertragliche Rechnung. Eine schriftliche Zustimmung zur Gerichtsstandsvereinbarung durch Verweis auf die Bestellung ist hierin jedoch nicht zu sehen.

4. Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist zwischen den Parteien auch nicht gemäß Art. 17 Abs. 1 S. 2 b) Lugano-Abkommen zustande gekommen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist hinsichtlich einer zu beurteilenden Gepflogenheit zwischen den Parteien nicht auf den Zeitpunkt des Einreichens der Klage, sondern auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut, der darauf hinweist, dass Gerichtsstandsvereinbarungen nur geschlossen werden können, wenn sie Verhaltensweisen entsprechen, die zwischen den Parteien bereits „entstanden sind“. Das heißt, eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß lit. b) kann wirksam nur entstehen, wenn sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen den Parteien bereits entsprechende Gepflogenheiten herausgebildet hatten. Nachträglich praktizierte Verhaltensweisen vermögen indes eine Gerichtsstandsvereinbarung eines zuvor geschlossenen Vertrages nicht zu begründen. Anderes lässt sich auch nicht mit den vom Landgericht aufgeführten Praktikabilitätsgründen rechtfertigen.

Vielmehr gebietet es auch der Vertrauensschutz für die Parteien, ihre Vereinbarung nach den Gepflogenheiten zur Zeit des Vertragsschlusses zu beurteilen.

Darüber hinaus fehlt es vorliegend – wie oben dargetan – an einer wirksam zustande gekommenen Vereinbarung, auf die sich eine Gepflogenheit stützen könnte. Denn der laufende Abdruck von Gerichtsstandsklausel auf Rechnungen oder Auftragsbestätigungen genügt dafür nicht (vgl. MüKo, aaO, Rn. 36).

5. Soweit die Beklagte erstinstanzlich noch behauptete, dass die Beifügung ihrer Allgemeinen Vertragsbedingungen in der Maschinenindustrie einem Handelsbrauch gem. Art. 17 Abs. 1, lit. c) Lugano-Abkommen entspreche, hat sie dies in der Berufungsinstanz nicht weiter verfolgt. Substantiierter Vortrag hierzu ist auch nicht ersichtlich.

6. Nachdem somit der Gerichtsstand gem. Art. 17 Lugano-Übereinkommen nicht wirksam ist, ist Karlsruhe als Gerichtsstand des Erfüllungsortes zuständig. Dies ergibt sich aus nachfolgendem: Gemäß Art. 5 EuGVÜ kann (neben der Möglichkeit des Art. 2) eine Person, die einen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen verklagt werden, wenn dort der Erfüllungsort ist. Nachdem die Parteien – wirksam – Schweizer Recht vereinbart haben (EGBGB 27), richtet sich die Bestimmung des Erfüllungsortes und ihr folgend der Gerichtsstand, nach dem Schweizer Obligationenrecht. Gemäß Art. 74 Abs. 2 S. 1 Schweizer Obligationenrecht sind Geldschulden an dem Ort zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat. Dies ist im Streitfall K.

II. Auf die Berufung der Klägerin war die Sache gem. § 538 Abs. 1 S. 2 ZPO an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.