unalex. Rechtsprechung

Die Klägerin zu 1) und der Beklagte sind getrenntlebende Ehegatten und die Kläger zu 2) und 3) deren eheliche Kinder, die sich in der Obhut der Klägerin zu 1) befinden und noch zur Schule gehen. Die Parteien besitzen die schweizerische und die ... Staatsangehörigkeit. Der Beklagte ist ..., die Klägerin zu 1) ist ehemalige ... und nunmehr ausgebildete ....

Im Februar 1979 verließ der Beklagte die eheliche Wohnung und lebt seitdem mit einer neuen Lebensgefährtin zusammen, die ihn beruflich betreut und hierfür Entgelte nach den Bruttoeinnahmen des Beklagten enthält. Nach einer umfangreichen vorprozessualen anwaltlichen Korrespondenz zahlte der Beklagte an die Kläger zu Händen der Klägerin zu 1) von August 1979 bis Januar 1980 monatlich DM 2.700,‑, im Februar 1980 DM 2.200,‑. Darüber hinaus übernahm der Beklagte die Miete für die Ehewohnung mit DM 677,‑ monatlich und Krankenkassenbeiträge für die Kläger von insgesamt DM 246,44 (Bl. 223 der Akten).

Nachdem der Beklagte im Jahre 1980 in die Steuerklasse I eingestuft wurde, ließ er dem Bevollmächtigten der Kläger mit Schreiben vom 15.2.1980 mitteilen, daß er aufgrund der erhöhten Steuerbelastung neben der Miete und den Krankenkassenbeiträgen einen geringeren Barunterhalt zahlen werde. Der Beklagte war zum damaligen Zeitpunkt an den Städtischen Bühnen ... fest angestellt. Nach dem Engagementvertrag, der seit 1969 bestand, mußte er im Jahr lediglich an 6 Monaten für ein Vorstellungslimit von 30 Vorstellungen zur Verfügung stehen. Er erhielt ein Bruttoeinkommen von ca. DM 7.500,‑ bei 13 Monatsgehältern. Die Beiträge für Altersversorgung und Arbeitslosenversicherung wurden zur Hälfte vom Arbeitgeber getragen. Als Angehöriger des öffentlichen Dienstes erhielt er Beihilfe im Krankheitsfall. Neben dem Anstellungsvertrag konnte er auf eigene Rechnung Gastspiele geben. Ende des Jahres 1979 kündigte der Beklagte den Vertrag mit den Städtischen Bühnen ... um günstigere Bedingungen zu erhalten. Diese Vertragsverhandlungen blieben erfolglos, da der Beklagte in eine Auseinandersetzung mit einem bei der ... tätigen ... geriet und diese Streitigkeiten teilweise in der Öffentlichkeit behandelt wurden. Die Städtischen Bühnen... waren danach nur noch bereit, einen Gastvertrag mit dem Beklagten zu unterzeichnen, wonach ab September 1980 für die Dauer von 2 Jahren 32 Vorstellungsabende mit einer Gage von je DM 3.500,‑ garantiert sind. Diesen Vertrag schloß der Beklagte ab, nachdem ihm die Klägerin zu 1) hierzu zuraten ließ. Seit 1. September 1980 ist der Beklagte nur noch freischaffend tätig und gibt Gastspiele im In- und Ausland. Über die Höhe der hieraus zu erzielenden Einnahmen und insbesondere die abzusetzenden Ausgaben besteht Streit zwischen den Parteien.

Der Beklagte hatte zunächst in ... ein Scheidungsverfahren eingeleitet, das er zurückgezogen hat. Nunmehr hat er in ... (...) Scheidungsklage erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Ein Sühnetermin steht an.

Im Wege einstweiliger Verfügung wurde dem Beklagten durch Beschluß des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 19.3.1980 (Amtsgericht – Familiengericht Frankfurt am Main 35 F 7045/80) aufgegeben, an die Kläger Unterhalt in Höhe von insgesamt DM 1.700,‑ für die Zeit von März bis August 1980 zu zahlen. Auf die Beschwerde der Kläger wurde dieser Betrag mit Beschluß des erkennenden Senates vom 22. Juli 1980 (OLG Frankfurt am Main 3 UF 95/80) um DM 65,‑ monatlich zu Gunsten der Klägerin zu 3) erweitert.

Mit der Klage begehren die Kläger Zahlung von Unterhalt über DM 2.700,‑ monatlich sowie die Übernahme der Mietkosten und die Gewährung von Krankenversicherungsschutz.

Sie haben behauptet, der Beklagte habe eine mündliche Vereinbarung mit der Klägerin zu 1) über diese Unterhaltsleistungen getroffen, die durch die anwaltliche vorprozessuale Korrespondenz bestätigt worden sei. Der Beklagte habe vor der Trennung von der Familie monatlich DM 10.000,‑ netto verdient. Soweit nunmehr die Einkünfte zurückgegangen seien, könne dies den Klägern nicht entgegengehalten werden, da die neue Lebensgefährtin des Beklagten als Managerin unzulänglich sei und sich nicht ausreichend um Engagements kümmern könne. Der Wegfall der festen Bezüge bei den Städtischen Bühnen ... beruhe auf Verschulden des Beklagten, der nach einer negativen Publikumsreaktion die Zusammenarbeit mit einem Regisseur der Oper verweigert habe. Der Beklagte müsse sich daher so behandeln lassen, als könne er die früheren Einkünfte erzielen. Nachdem die Beihilfe auf Grund des Ausscheidens des Beklagten aus dem öffentlichen Dienst nicht mehr gezahlt werde, sei der Beklagte zum Abschluß eines Krankenversicherungsvertrages verpflichtet. Die von ihm zu tragende Miete habe sich auf DM 684,80 DM erhöht.

Die Kläger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

1. an die Kläger zu Händen der Klägerin zu 1) DM 500,‑ nebst 4 % Zinsen seit 15.2.1980 zu zahlen,

2. an die Kläger zu Händen der Klägerin zu 1) ab 15.3.1980 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von DM 2.700,‑, zahlbar jeweils am 15. eines jeden Monats im voraus zu zahlen, abzüglich vom Antragsgegner gezahlter vom 15.3.1980 bis inclusive 15.8.1980 monatlich jeweils DM 1.700– und ab 15.9.1980 DM 1.000,‑ sowie abzüglich im Beschluß des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22.7.1980 – 3 UF 95/80 – für die Klägerin zu 3) für die Zeit von März bis August 1980 titulierter monatlich DM 65,50,

3. darüber hinaus monatlich beginnend mit Februar 1980 die monatliche Miete für die von den Klägern bewohnte Wohnung ... – zur Zeit DM 677,‑ an die Kläger zu zahlen, darüber hinaus monatlich beginnend mit dem September 1980 die monatliche Miete für die von den Klägern bewohnte Wohnung ... – zur Zeit DM 684,80 – an die Klägerin zu zahlen,

4. ab 1.9.1980 eine Vollkrankenversicherung für die Kläger abzuschließen und zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klageanträge zu 1), 3) und 4) in vollem Umfang abzuweisen und den Klageantrag zu 2) insoweit abzuweisen, als für die Monate März bis August 1980 ein über DM 1.874,36 und für die Zeit ab September 1980 ein über DM 795,‑ hinausgehender monatlicher Unterhalt für die Kläger in ihrer Gesamtheit geltend gemacht werde.

Der Kläger hat das Vorliegen einer Unterhaltsvereinbarung bestritten. Es sei der Klägerin zu 1) lediglich für den Fall der Scheidung ein Vertragsangebot gemacht worden. Dies sei von der Klägerin zu 1) nicht angenommen worden. Die geleisteten Zahlungen hätten seine Leistungsfähigkeit bei weitem überstiegen, so daß er Kredite aufgenommen habe. Seine Bankverbindlichkeiten beliefen sich auf DM 59.194,03. Demzufolge sei er Anfang 1980 gezwungen gewesen, die Unterhaltsleistungen herabzusetzen, da sein Einkommen von Januar bis August 1980 monatlich lediglich DM 3.468,40 betragen habe (Bl. 71 der Akten). Nach Auflösung des Festvertrages mit den Städtischen Bühnen ... sei er nur durch weitere Darlehensaufnahmen zur Leistung von Unterhalt für die Kläger zu 2) und 3) in der Lage, da Gastspiele nicht in ausreichendem Umfang hätten abgeschlossen werden können. Zum Neuabschluß eines Vertrages sei es auf Grund künstlerischer Auseinandersetzungen nicht gekommen. Auch nach Einleitung eines Bühnenschiedsgerichtsverfahrens habe lediglich ein Gastspielvertrag erreicht werden können. Hierin liege kein Verschulden, vielmehr müsse er die künstlerische Freiheit haben, aus einem Ensemble auszuscheiden, dessen Stil und Persönlichkeiten ihm nicht entsprächen und dessen Ruf seinen eigenen Ruf gefährde.

Mit Urteil vom 23.10.1980 hat das Amtsgericht – Familiengericht Frankfurt am Main den Beklagten nach dem Klageantrag verurteilt. Auf das Urteil (Bl. 111 f.der Akten) wird Bezug genommen.

Gegen das am 6.11.1980 (Bl. 120 der Akten) zugestellte Urteil hat der Beklagte am 2.12.1980 (Bl. 127 der Akten) Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 2.2.1981 (Bl. 141 der Akten) begründet.

Unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens wendet er sich gegen die Annahme einer Unterhaltsvereinbarung durch das angefochtene Urteil. In jedem Fall müßten aber Schwankungen der Einkommensverhältnisse der Parteien eine Abänderung ermöglichen. Geschäftsgrundlage einer etwaigen Vereinbarung sei zudem die Einwilligung der Klägerin zu 1) in die Scheidung gewesen. Nachdem sich die Klägerin zu 1) der Scheidung widersetze, könnten auf der Unterhaltsvereinbarung keine Rechte hergeleitet werden. Ein Schuldvorwurf wegen der Auflösung des Festvertrages könne ihm nicht gemacht werden, denn der fehlende Neuabschluß beruhe auf einer unerwarteten Entscheidung der Städtischen Bühnen .... Zudem müsse er das Recht haben, im Rahmen der künstlerischen Freiheit die Art und Ausübung seiner Berufstätigkeit auch mit Wirkung gegenüber Unterhaltsberechtigten zu bestimmen.

Sein monatliches Nettoeinkommen beziffert der Beklagte für das Jahr 1979 auf DM 4.458,‑ monatlich, für 1980 auf DM 2.323,‑ und für 1981 auf minus DM 2.410,‑ (Bl. 282 der Akten). Hierzu beruft er sich auf Aufstellungen der Steuerberaterin ... (Bl. 298 f.der Akten), die die Einnahmen und Ausgaben aus der Tätigkeit des Beklagten für die Jahre 1979 und 1980 darstellen, sowie auf eigene Aufstellungen für das Jahr 1981. Von den jeweils darin enthaltenen Bruttobeträgen seien u.a. Aufwendungen für die Managerin (10 % der Bruttoeinnahmen), Werbungs- und Werbekosten, Ausgaben für Akquisition, Korrepetition, Fachliteratur, Fotoarbeiten, musiktechnische Geräte, Fahrtkosten, Arbeitsmaterial, Theaterkarten, Kosten für Hotelunterkünfte und Verpflegungsmehraufwand in der jeweils angegebenen Höhe abzusetzen. Schließlich entstünden fixe Kosten für Studiomiete und Versicherungen. Zum Beweis für die Richtigkeit der vorliegenden Aufstellungen beruft sich der Beklagte auf die Vorlage von Belegen, Zeugnis der Steuerberaterin ... und Einholung eines Sachverständigengutachtens. In den Aufstellungen seien neben der Managervergütung keine weiteren Kosten für die Lebensgefährtin enthalten.

Der Beklagte trägt weiter vor, daß die Klägerin zu 1) sich gegenüber Dritten herabsetzend über seine beruflichen Leistungen geäußert habe, Vertragsverhandlungen durch sie vereitelt worden seien und Mißfallenskundgebungen in öffentlichen Vorstellungen durch die Klägerin zu 1) initiiert worden seien.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 23.10.1980 abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als für die Monate März bis August 1980 ein über DM 1.864,36 und für die Zeit ab 1.9.1980 ein über DM 1.300,‑ hinausgehender monatlicher Unterhalt für die Kläger in ihrer Gesamtheit zugesprochen worden sei.

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger haben den geltend gemachten Anspruch von DM 2.700,‑ in der Weise in mündlicher Verhandlung aufgeteilt, daß zugunsten der Klägerin zu 1) ein Betrag von DM 1.635,‑, zugunsten des Klägers zu 2) von DM 550,‑ und zugunsten der Klägerin zu 3) von DM 515,‑ gefordert wird.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil und tragen vor, daß die Klägerin zu 1) einer Scheidung bereits mit Schreiben vom 11.7.1979 widersprochen habe. Der Beklagte habe gewußt, daß er nach der Trennung höhere Steuern zahlen müsse, und könne sich gegenüber dem Unterhaltsanspruch hierauf nicht berufen. Die Kläger bestreiten die Höhe der Einnahmen und Ausgaben nach den eingereichten Aufstellungen mangels Vorlage von Belegen. Bei den Ausgaben handele es sich im wesentlichen um Kosten der Lebenshaltung. Der Beklagte pflege einen aufwendigen Lebensstil und setze von seinen Einkünften die Ausgaben für die gesamte Lebensführung ab. Der Beklagte sei nach schweizerischem Recht verpflichtet, der Ehefrau und den Kindern die gleiche Lebenshaltung zu finanzieren, wie er sie pflege. Der Beklagte versuche, Einkünfte zu verschweigen. Würde er sein gesamtes Einkommen angeben, so würde sich auch jetzt ein Nettoeinkommen von ca. DM 10.000,‑ monatlich ergeben. Das berufliche Fortkommen des Beklagten sei nicht durch die Klägerin zu 1) behindert worden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren vorgetragene Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Parteien haben sich mit einer abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits durch den Einzelrichter einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:

Über die Berufung des Beklagten kann der Einzelrichter entscheiden, da sich beide Parteien mit einer abschließenden Entscheidung des Rechtsstreits durch den Einzelrichter einverstanden erklärt haben (§ 524 Abs. 4 ZPO).

Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Das angerufene Gericht ist international zuständig, obwohl die Parteien die ... und die ... Staatsangehörigkeit besitzen. Bezüglich der internationalen Zuständigkeit gilt das europäische Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ). Nach Art. 2 dieses Abkommens sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Danach ist der persönliche Anwendungsbereich des genannten Abkommens nicht auf die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten beschränkt (Stein-Jonas Schumann, ZPO, 20. Aufl., Einleitung XV Randziffer 781; Geimer, NJW 1976, 441, 446). In den sachlichen Anwendungsbereich des Abkommens fallen auch Unterhaltsrechtsstreitigkeiten (OLG München, FamRZ 1979, 153). Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts wird auch nicht durch das früher in ... und nunmehr in ... erneut eingeleitete Scheidungsverfahren berührt. § 621 ZPO, der eine ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts der Scheidungssache in seinen Absätzen 2 und 3 garantieren will und damit grundsätzlich auch eine internationale Zuständigkeit begründen würde, greift bei Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens im Ausland nicht ein (OLG München aaO; OLG Frankfurt Urteil vom 23.9.1980 – 4 UF 280/79).

Die Berufung ist zum Teil begründet.

Den Klägern stehen die im Tenor ausgeurteilten Beträge zu, wobei zum Zwecke der Klarstellung auch der nicht angefochtene Teil im Tenor mit erfaßt ist.

Hinsichtlich der Klägerin zu 1) richtet sich der Unterhaltsanspruch nach dem Heimatrecht der Ehegatten. Unterhaltsansprüche von Ehegatten untereinander während bestehender Ehe gehören zum Bereich der persönlichen Ehewirkungen und unterfallen daher der Kollisionsnorm des Art. 14 EGBGB (vgl. Palandt-Heldrich BGB, 40. Aufl., Art. 14 EGBGB Anm. 3). Diese Kollisionsnorm trifft zwar unmittelbar nur eine Regelung für die Rechtsbeziehungen deutscher Ehegatten untereinander. Rechtsprechung und Lehre haben daraus jedoch eine allseitige Kollisionsnorm entwickelt, dahingehend, daß sich die persönlichen Rechtsbeziehungen von Ehegatten, die eine gemeinsame (auch ausländische) Staatsangehörigkeit haben, nach ihrem gemeinsamen Heimatrecht bestimmen (RGZ 62, 400; BGHZ 56 193). Bei mehrfacher Staatsangehörigkeit – wie bei den Parteien – kommt es dabei auf die effektive Staatsangehörigkeit an (BGH NJW 1979, 1776; BGH NJW 1980, 2016). Effektiv ist eine Staatsangehörigkeit insbesondere dann, wenn der Staatsangehörige sich der Herkunft nach, durch seine persönlichen Beziehungen, geografisch und kulturell mit dem Land seiner weiteren Staatsangehörigkeit ... verbunden fühlt. Die Klägerin zu 1), die in ... geboren wurde, fühlt sich nach ihren glaubhaften Angaben mehr zur ... hingezogen. Auch der Beklagte – obwohl ... geboren, –, der zunächst angegeben hatte, daß er sich keiner der beiden Nationen besonders verbunden fühle, hat das Scheidungsverfahren zunächst in Zürich anhängig gemacht und damit zum Ausdruck gebracht, daß er in seinen persönlichen und rechtlichen Beziehungen mehr zur ... tendiert. Daran vermag sich auch nichts dadurch zu ändern, daß der Beklagte nunmehr unter dem 7.4.1981 eine Scheidungsklage in ... erhoben hat, angeblich weil er sich nun doch mehr zu ... hingezogen fühle als zur .... Ersichtlich beruht diese Entscheidung darauf, daß er das Scheidungsbegehren nicht in seinem Sinne in der ... durchsetzen konnte. Die insoweit lediglich prozessual bedingte Zielsetzung bei der neuerlichen Erhebung der Scheidungsklage vermag die zunächst zugestandene Anwendung des ... Rechts (Bl. 158 der Akten) nicht aufzuheben, denn sie stellt keine durch tatsächliche Gestaltung der Lebensverhältnisse ersichtliche engere Beziehung zur französischen Staatsangehörigkeit dar. Demgemäß ist auf die unterhaltsrechtlichen Beziehungen der Klägerin zu 1) zum Beklagten ... Recht anzuwenden. Hiernach ist bei Getrenntleben der Ehegatten gemäß § 170 ZGB Unterhalt geschuldet, der auch durch Vereinbarung der Parteien geregelt werden kann (Berner Kommentar, 3. Aufl., 1968, (Lemp), Art. 170 Rn. 20).

Dagegen richten sich die Unterhaltsansprüche der Kläger zu 2) und 3) gemäß Art. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24.10.1956 (Bundesgesetzblatt II 1961, 1012 f.) nach deutschem Recht, denn insoweit kommt es unabhängig von der Staatsangehörigkeit lediglich auf den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes an. Nach Art. 1 Abs. 3 des Haager Übereinkommens gilt deutsches Recht auch für die Frage, wer die Unterhaltsklage erheben kann. Demgemäß ist die Vertretung der Kinder nach § 1629 BGB zu bestimmen. Da die Klägerin zu 1) und der Beklagte getrennt leben, sind die Kinder gemäß § 1629 Abs. 2 BGB zulässig durch die Klägerin zu 1) vertreten, in deren Obhut sie sich befinden. § 1629 Abs. 3 BGB wonach bei Anhängigkeit einer Scheidungssache eine Prozeßstandschaft des betreuenden Elternteils angeordnet wird, kann vorliegend nicht eingreifen. Es muß schon zweifelhaft sein, ob das Verfahren vor dem Tribunal du Grande Instance in ... sich derzeit als anhängiges Scheidungsverfahren darstellt, da gemäß Art. 251 des code civil vor dem Eintritt in das Streitverfahren ein Versöhnungsversuch notwendig ist und dieser Verfahrensabschnitt zum Schluß der mündlichen Verhandlung noch nicht beendet gewesen ist. § 1629 Abs. 3 BGB ist jedoch dahingehend auszulegen, daß er die Anhängigkeit eines ausländischen Scheidungsverfahrens nicht umfaßt. Nach der Begründung des Regierungsentwurfes (Bundestagsdrucksache 7/650 vom 1.6.1973) sollte die Prozeßstandschaft bei Anhängigkeit eines Scheidungsverfahrens verhindern, daß das Kind in einer Folgesache förmlich als Partei am Scheidungsverfahren seiner Eltern beteiligt wird. Diese Begründung ist insofern unzulänglich, als die Prozeßstandschaft auch für Unterhaltsansprüche der Kinder bei Getrenntleben oder für Rückstände der Kinder aus der Zeit vor Scheidung der Ehe eingreift, die nicht Folgesachen sind (OLG Frankfurt Urteil vom 26.5.1981 3 UF 245/80; OLG Frankfurt Beschluß vom 15.10.1980 – 5 WF 114/80). Die Vorschrift des § 1629 Abs. 3 BGB ist jedoch im Zusammenhang mit der Regelung des § 621 Abs. 2 und 3 ZPO zu sehen, die die Entscheidungskonzentration für Familiensachen am Gericht der Ehesache gewährleistet. Da sich die Scheidungssachen einschließlich der Folgesachen mit den sonstigen am gleichen Gericht zu verhandelnden Familiensachen materiell überschneiden können und den gleichen Lebenssachverhalt betreffen, ist es geboten, bei Anhängigkeit eines Scheidungsverfahrens Prozeßstandschaft für die Kinder anzuordnen, um die Kinder aus dem Ehescheidungsrechtsstreit im weiteren Sinne herauszuhalten. Diese Überlegung entfällt jedoch bei einer Rechtshängigkeit der Scheidungssache im Ausland, da hier die Entscheidungskonzentration des § 621 ZPO nicht eingreift (siehe oben OLG München FamRZ 1979, 153; OLG Frankfurt Urteil vom 23.09.1980-4 UF 92/80). Die Einbeziehung des Kindes in das Scheidungsverfahren als Partei unterliegt in diesem Fall den Vorschriften des ausländischen Prozeßrechts sowie hinsichtlich der Vertretungsbefugnis den materiellen Vorschriften des ausländischen Rechts. Der Schutz des § 1629 Abs. 3 BGB ist danach bei Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens im Ausland weder geboten noch durchsetzbar.

Hinsichtlich der Unterhaltsansprüche der Kläger haben die Klägerin zu 1) und der Beklagte eine wirksame Vereinbarung getroffen. Das Berufungsgericht macht sich insoweit die überzeugenden Ausführungen im angefochtenen Urteil hinsichtlich des Zustandekommens der Vereinbarung zu eigen. Als weiteres Indiz für das Zustandekommen der Vereinbarung läßt sich noch heranziehen, daß der Bevollmächtigte des Beklagten im Schreiben vom 22.10.1979 (Bl. 10 der Akten) darauf verweist, daß keine Rückstände bestünden, denn hierin kommt die Erfüllung einer Verpflichtung auch der Höhe nach zum Ausdruck. Das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insbesondere ist dem Schreiben vom 22.10.1979 bei einer Gesamtwürdigung nicht zu entnehmen, daß mit ihm lediglich Zahlungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht angeboten werden sollten. Es mag auch zutreffen, daß der Beklagte die vereinbarten Zahlungen ausschließlich in der Erwartung einer einverständlichen Scheidung und nur für diesen Fall erbringen wollte. Dies ist in dem von seinem Bevollmächtigten vorher verfaßten Vereinbarungsentwurf (Bl. 170 der Akten) zum Ausdruck gekommen, der jedoch von den Parteien nicht unterzeichnet worden ist. Die Klägerin zu 1) hat vielmehr mit Schreiben ihres damaligen Bevollmächtigten vom 11.07.1979 (Bl. 193 der Akten) eindeutig erklären lassen, daß für sie eine Scheidung nicht in Frage komme, da sie die Ehe nicht für gescheitert ansehe. Dies hat der Beklagte ohne Widerspruch hingenommen, so daß die Unterhaltsvereinbarung unabhängig von der Frage einer einverständlichen Scheidung zu sehen ist. Jedenfalls von August 1979 bis Februar 1980 hat der Beklagte dann die Miete und Krankenkassenbeiträge sowie monatlich DM 2.700,‑ (Februar lediglich DM 2.200,00) überwiesen.

Die nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft für die Dauer des Getrenntlebens geschlossene Vereinbarung ist auch nicht unwirksam, weil nach dem hier für den Ehegattenunterhalt anzuwendenden ... Recht eine Vereinbarung der Parteien der Genehmigung bedürfe. Ein solches Genehmigungserfordernis gemäß Art. 158 Ziffer 5 ZGB besteht nur bei Vereinbarungen für den Scheidungsfall sowie in analoger Anwendung für den Fall des gerichtlichen Trennungsverfahrens. Außerhalb eines solchen Verfahrens können die Parteien genehmigungsfreie Vereinbarungen treffen (Berner Kommentar (Lemp), 3. Aufl., 1968 Art. 170 Randziffer 20). Im übrigen stellt die Genehmigung lediglich ein prozessuales Erfordernis des ... Rechts auf, welches den ausländischen Richter nicht bindet (vergl. Berner Kommentar (Spühler) Band II, 3. Aufl., Bern 1980).

Aus der damit wirksamen Vereinbarung kann jedoch nur die Klägerin zu 1) Erfüllung verlangen. Da es sich nicht um einen gerichtlichen Vergleich im Sinne des § 1629 Abs. 3 Satz 2 BGB während eines anhängigen Scheidungsverfahren handelt, käme nur dann eine eigene Anspruchsberechtigung der Kläger zu 2) und 3) in Betracht, wenn sie an der Vereinbarung beteiligt gewesen wären oder ihnen im Vergleich ein eigenes Forderungsrecht eingeräumt worden war. Die Ausgestaltung einer Unterhaltsvereinbarung als Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB) setzt indes einen entsprechenden Willen der vertragsschließenden Eltern voraus. Für einen solchen Willen müssen ausreichende Anhaltspunkte vorliegen. Daran fehlt es im vorliegenden Fall schon deshalb, weil lediglich ein Gesamtunterhalt für die „Restfamilie“ vereinbart wurde, wogegen auch nach ... Recht keine Bedenken bestehen (vgl. Berner Kommentar (Spühler), 3. Aufl., Art. 145 ZGB Rn. 129). Daß auch die Kinder über die vertragsschließenden Parteien hinaus zur Geltendmachung des Gesamtunterhaltes berechtigt seien, ist nicht ersichtlich. Da zudem keine Einzelbeträge für die Kinder vereinbart wurden, kann mangels Bestimmbarkeit auch nicht davon ausgegangen werden, daß aus dem Vergleich der Unterhaltsanspruch der Kinder gemäß § 328 BGB den Klägern zu 2) und 3) zusteht. Das Klagevorbringen der Kläger zu 2) und 3) ist jedoch dahingehend zu interpretieren, daß sie hilfsweise ihren gesetzlichen Unterhaltsanspruch gemäß §§ 1601 ff BGB gegen den Beklagten geltend machen. Dies wird durch die Aufteilung des Unterhaltsbetrages im Termin vom 4.9.1981 (Bl. 357 der Akten) deutlich, wonach die Kläger zu 2) und 3) konkrete eigene Unterhaltsbeträge geltend machen.

Die geltend gemachten Ansprüche können zum Teil erfolgreich sein.

Für die Zeit ab 15.03.1980 bis 31.08.1980 hat der Beklagte zu Händen der Klägerin zu 1) neben den geleisteten Beträgen für Miete und Krankenversicherung den zugesagten Unterhaltsbetrag von monatlich DM 2.700,‑ uneingeschränkt zu zahlen.

Eine Herabsetzung dieses in der Vereinbarung festgelegten Betrages ist nicht gerechtfertigt, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Veränderung der Verhältnisse (clausula rebus sic stantibus), der auch im ... Recht Anwendung findet (Berner Kommentar (Spühler), Art. 145 ZGB Randziffer 194).

Selbst unter Zugrundelegung des Vortrags des Beklagten ist in der fraglichen Zeit eine Änderung der maßgeblichen Umstände nur dadurch eingetreten, daß er infolge der im Jahre 1979 vorgenommenen Trennung von der Klägerin zu 1) ab 01.01.1980 in die ungünstigere Steuerklasse I eingestuft wurde, was zu einer um DM 981,‑ monatlich höheren Steuerbelastung geführt haben soll. Dieser Umstand rechtfertigt es nicht, unter Außerachtlassung der Vereinbarung den Unterhalt neu nach der Düsseldorfer Tabelle zu bestimmen, wie es der Beklagte will. Vielmehr war für den Beklagten, der früher einmal eine ... Lehre absolviert und bei Abschluß der Vereinbarung anwaltlich vertreten war, eindeutig vorauszusehen, daß er in eine ungünstigere Steuerklasse eingestuft werden würde, ohne daß ihn dies bewogen hätte, für diesen Fall eine Herabsetzung des Unterhalts zu vereinbaren. Im übrigen hat der Beklagte nicht nachweisen können, wie sich die höhere Steuerbelastung endgültig auf die tatsächliche Einkommenshöhe auswirken wird, insbesondere fehlt es an der Vorlage von Steuererklärungen oder zumindest steuerlich beachtlichen Aufstellungen. Die vom Beklagten eingereichten Aufstellungen der Steuerberaterin … geben keinen Aufschluß über die endgültige Steuerbelastung des Beklagten.

In der Zeit ab 01.09.1980 ist der Beklagte verpflichtet, über die nicht angefochtenen monatlichen Unterhaltsbeträge von DM 1.300,‑ hinaus weitere DM 1.276,30 Gesamtunterhalt an die Klägerin zu 1) zu zahlen.

Eine wesentliche Änderung der der Vereinbarung zugrunde liegenden Verhältnisse ist darin zu sehen, daß der Beklagte ab 01.9.1980 anstelle eines festen Engagementvertrags als ... bei den Städtischen Bühnen in ... nunmehr noch einen Gastvertrag mit einer Laufzeit von 2 Jahren hat und darüber hinaus freischaffend im In-und Ausland bei Gastspielen tätig ist. Dies hat zu einer nach dem gegenwärtigen Stande nicht nur vorübergehenden Einnahmenverminderung geführt, so daß auch die Leistungen aus der Vereinbarung entsprechend anzupassen sind.

Der Beklagte muß sich nicht so behandeln lassen, als könne er das frühere Einkommen, welches der Vereinbarung zugrunde liegt, noch erzielen. Er hat zwar den seit 1969 bestehenden festen Vertrag mit den Städtischen Bühnen ... selbst gekündigt. Unstreitig wollte er mit dieser Änderungskündigung jedoch eine Verbesserung seiner Vertragsverhältnisse erreichen. Demzufolge waren bereits Aussichten auf eine bessere Vertragsgestaltung mündlich erörtert worden, als es zu dem Zwischenfall mit dem Regisseur ... kam, aufgrund dessen der Beklagte eine Zusammenarbeit mit diesem ablehnte. Ob das spätere Scheitern der Vertragsverhandlungen allein hierauf oder auch auf einem Zeitungsartikel seiner neuen Lebensgefährtin, den die Städtischen Bühnen als Verletzung interner Absprachen werteten, beruht, kann dahingestellt bleiben, denn hierin liegt jedenfalls kein mutwilliges Verhalten, welches zum Verlust des festen Anstellungsvertrages geführt hätte. Dem Beklagten ist im Rahmen seiner beruflichen Entwicklung die Freiheit zuzugestehen, einem künstlerischen Konflikt mit einem Regisseur nicht auszuweichen auch wenn durch diese Auseinandersetzung ein neuer Vertragsabschluß gefährdet werden könnte. Dem Beklagten ist es auch nicht deshalb verwehrt, sich auf eine Einkommensminderung zu berufen, weil er eine feste Anstellung zu Gunsten einer selbständigen Tätigkeit freiwillig aufgegeben habe. Zwar muß grundsätzlich derjenige, der eine Festanstellung zu Gunsten einer freiberuflichen Stellung mit regelmäßig zu Beginn stehenden Einkommensverlusten aufgibt, Vorsorge für die Anfangszeit zur Erfüllung von Unterhaltspflichten treffen und eventuelle Rücklagen bilden. Der Beklagte hat jedoch keinen selbständigen Entschluß zur freischaffenden Tätigkeit gefällt, sondern mußte aufgrund der Verweigerung des Neuabschlusses eines Festvertrages durch die Städtischen Bühnen ... nunmehr als freier ... tätig sein. Die hierdurch verursachten Einkommensminderungen müssen die unterhaltsberechtigten Kläger hinnehmen.

Bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit des Beklagten können die Aufstellungen über das verfügbare Einkommen für die Jahre 1979 und 1980 durch die Steuerberaterin ... sowie die eigenen Aufstellungen des Beklagten für das Jahr 1981 (Bl. 298 ff. der Akten) nur hinsichtlich der Bruttoeinnahmen zugrunde gelegt werden. Für die in den Aufstellungen enthaltenen Abzüge fehlt es neben der Belegvorlage an einer hinreichenden substantiierten Darlegung zur Abgrenzung von unterhaltsrechtlich beachtlichen Aufwendungen gegenüber allein steuerlich zu berücksichtigenden oder dem allgemeinen Lebensunterhalt dienenden Aufwendungen. Eine derartige gegliederte Aufstellung, aus der sich das unterhaltsrechtlich beachtliche Einkommen ergeben muß, ist jedoch Voraussetzung für die Anerkennung einer beschränkten Leistungsfähigkeit (BGH FamRZ 80, 770). Die vom Beklagten eingereichten Aufstellungen enthalten ununterscheidbar eindeutig private Ausgaben in beträchtlicher Höhe. So ist entgegen den Angaben des Beklagten bei den Engagements für das Jahr 1980 in Berlin vom 19.02. bis 22.02., in Kassel vom 09.03. bis 10.03., Madrid vom 02.06 bis 10.06., Straßburg vom 27.12.79 bis 23.01.1980, Salzburg vom 04.07. bis 23.08. 1980, in Berlin vom 20.10.1980, München vom 22.10. bis 24.10.1980, London vom 16.09. bis 05.10. 1980, Paris vom 30.09. bis 01.10.1980 aus den Angaben ersichtlich, daß auch Kosten für die Managerin über die 10 %ige Tantieme hinaus geltend gemacht werden. Demzufolge ist für das Gericht nicht ersichtlich, ob auch weitere Kosten wie Verpflegungsmehraufwand, Bewirtungen, Hotelkosten, Telefonate und Reisekosten für die Managerin angefallen sind. Zwar mag es sein, daß gelegentlich eine Mitreise der Managerin aus beruflichen Gründen erforderlich ist. Daß die Managerin jedoch ständig und auch bei langdauernden Engagements mit dem von ihr betreuten ... verreist, muß eindeutig auf die persönliche Beziehung des Beklagten zu seiner Managerin zurückgeführt werden, so daß ein Abzug nicht möglich ist. Im übrigen sind die Aufstellungen schon deshalb nicht zur Beurteilung der Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Beklagten geeignet, weil trotz des Hinweises des Senats im Beschluß vom 19.05.1981 der Beklagte nicht substantiiert dargelegt hat, welche Mehraufwendungen durch seine nunmehrige alleinige freiberufliche Tätigkeit auftreten. Nur insoweit könnte eine Berücksichtigung bei der Frage der Leistungsfähigkeit erfolgen, denn der Beklagte war auch zu Zeiten seiner Festanstellung bei den Städtischen Bühnen Frankfurt am Main bei Gastspielen im In- und Ausland tätig, so daß ein Teil der Aufwendungen aus freiberuflicher Tätigkeit schon im Zeitpunkt des Abschlusses der Unterhaltsvereinbarung bestand, insbesondere die Ausgaben für Studiomiete und Versicherungen, Bürobedarf, Fachliteratur und Musikalien, Geräte sowie Schminke und Perücken. Die vom Beklagten eingereichten Aufstellungen erweisen sich als unzureichend zur Ermittlung der allein für die Abänderung maßgeblichen Mehraufwendungen, so daß sie einer Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden können. Die fehlenden Darlegungen können auch nicht durch den Antrag auf Vernehmung der Steuerberaterin oder Einholung eines Sachverständigengutachtens ersetzt werden, denn insoweit handelt es sich um unbeachtliche Beweisermittlungsanträge, die erst die Grundlagen für die unsubstantiierten Behauptungen schaffen sollen (vgl. BGH FamRZ 1980, 770).

Maßgeblich für das Abänderungsbegehren können danach lediglich die aus den Aufstellungen ersichtlichen Bruttoeinnahmen des Beklagten sein. Nach den Aufstellungen der Steuerberaterin … über das verfügbare Einkommen der Jahre 1979 und 1980 sowie der Angaben des Beklagten für das Jahr 1981 ergibt sich danach folgendes Bild:

Bruttoeinnahmen 01.01. bis 31.12.1979 DM 153.776,70

Bruttoeinnahmen 01.01. bis 31.08.1980 DM 133.723,88

Gesamtbruttoeinkommen DM 287.500,58

durchschnittliches Monatsbruttoeinkommen DM 14.375,03

Diese Bruttoeinnahmenverhältnisse müssen der Unterhaltsvereinbarung zugrunde gelegt werden, denn in diesem Zeitraum war der Beklagte bei den Städtischen Bühnen ... festangestellt und konnte daneben Gastspiele geben.

Ab dem 01.09.1980 war dagegen der Beklagte nur noch freiberuflich tätig, so daß nunmehr eine Abänderung des Unterhaltsvergleiches im Hinblick auf vermindertes Einkommen möglich ist. Für diesen Zeitraum ergeben sich folgende Bruttomonatseinnahmen:

Bruttoeinnahmen 01.09.1980 bis 31.12.1980 DM 41.598,12

Bruttoeinnahmen 01.01.1981 bis 31.08.1981 DM 111.669,78

Gesamtbruttoeinkommen DM 153.267,90

durchschnittliche Monatsbruttoeinnahmen DM 12.772,33

Die Bruttoeinnahmen haben sich danach durch die freiberufliche Tätigkeit des Beklagten um 11,1 % vermindert. Die weiteren Einnahmenschätzungen des Beklagten für die Monate September bis Dezember 1981 mit lediglich DM 38.500,‑ Bruttoeinnahmen waren nicht zugrundezulegen, da sich die Schätzungen des Beklagten auch in der Vergangenheit nicht in der jeweils vorgenommenen niedrigen Einnahmenhöhe als zutreffend erwiesen haben.

Von dem hiernach geminderten durchschnittlichen Einkommen ist ein Abzug für Mehraufwendungen aufgrund der reinen freiberuflichen Tätigkeit vorzunehmen. Zwar hat der Beklagte insoweit keine verwertungsfähigen Angaben trotz Hinweises des Senats gemacht. Dies kann jedoch nicht zur völligen Außerachtlassung der Mehraufwendungen gegenüber der früheren Festanstellung führen. Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß der Beklagte nunmehr in erhöhtem Umfang Reisetätigkeit vornehmen muß und auch mit finanziellen Belastungen für die Erlangung von Gastspielen rechnen muß. Mangels substantiierter und nachgewiesener Aufwendungen war danach gemäß § 287 ZPO ein zusätzlicher Aufwand von 20 % der Bruttoeinnahmen anzusetzen. Hierdurch vermindert sich das ansatzfähige Bruttoeinkommen für die Zeit der reinen freiberuflichen Tätigkeit von DM 12.772,33 auf DM 10.217,86. Den sich hieraus ergebenden Rückgang der ansatzfähigen Bruttoeinnahmen um 29,9 % müssen sich die Kläger entgegen halten lassen, so daß die Unterhaltsansprüche entsprechend herabzusetzen sind.

Die Leistungen des Beklagten aus der Unterhaltsvereinbarung mit der Klägerin zu 1) beliefen sich auf monatlich DM 3.623,74. Dabei ist neben dem baren Unterhaltsbetrag von DM 2.700,‑ monatlich die Miete mit DM 677,‑ monatlich sowie der für die Kläger gezahlte Krankenkassenbetrag von DM 246,47 anzusetzen. Entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1) kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte eine Verpflichtung zur Begleichung der Miete in der jeweiligen Höhe sowie zur Deckung des Krankenversicherungsbedarfs der Kläger übernommen hätte. Die vom Bevollmächtigten der Klägerin zu 1) im Schreiben vom 11.10.1979 herangezogene Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse muß dazu führen, lediglich eine Zusage zur Übernahme der konkreten Kosten im Zeitpunkt des Abschlusses der Unterhaltsvereinbarung anzunehmen. Von den danach geschuldeten monatlichen DM 3.623,47 entfielen unter Zurechnung der Krankenversicherungsbeiträge und der Wohnungskosten für die Kläger zu 2) und 3) mit je 20 % und die Klägerin zu 1) mit 60 % auf die Klägerin zu 1) DM 2.177,49, auf den Kläger zu 2) DM 740,49 und die Klägerin zu 3) DM 705,49. Entsprechend der Minderung der Bruttoeinnahmen des Beklagten gegenüber den Verhältnissen zum Abschluß der Vereinbarung war der Unterhaltsbetrag um 29,9 % auf DM 2.576,30 herabzusetzen, wobei auch die Klägerin zu 1) DM 1.548,20, den Kläger zu 2) DM 526,50 und auf die Klägerin zu 3) 501,60 entfallen.

Daß die ausgeurteilten Beträge für die Kläger zu 2) und 3) den gesetzlichen Unterhaltsanspruch nach §§ 1601 ff BGB, der gemäß den Grundsätzen der Düsseldorfer Tabelle nach Frankfurter Prägung zu ermitteln ist (vgl. hierzu Weychardt, DA Vorm. 1980, 607, 674), unterschritten, ist nicht ersichtlich. Die Bedarfssätze der Düsseldorfer Tabelle geben Interpretationshinweise für den angemessenen Unterhalt nach § 610 BGB und lassen jedenfalls in den oberen Bedarfsgruppen, in denen der Mindestunterhalt gewährleistet ist, einen Spielraum für Vereinbarungen der Parteien ohne Verstoß gegen § 1614 BGB. Die Festlegung der Unterhaltsbeträge in der Vereinbarung der Klägerin zu 1) und des Beklagten im Rahmen des Gesamtunterhalts lag ersichtlich über den Höchstsätzen der Düsseldorfer Tabelle (Stand 01.01.1979) – DM 475,‑ – und entsprach den „Umständen des Falles“ bei Einkommen über DM 5.000,‑ monatlich. Eine entsprechende Minderung des Einkommens, die das Berufungsgericht vorstehend festgestellt hat, müssen die Kläger zu 2) und 3) im Rahmen der Düsseldorfer Tabelle hinnehmen, ohne daß hiervon ihr gesetzlicher Unterhaltsanspruch beeinträchtigt wird.

Eine Minderung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin zu 1) aufgrund krasser Eheverfehlungen, die nach schweizerischem Recht eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruches rechtfertigen könnten (vgl. Berner Kommentar (Bühler) 3. Aufl. Art. 145 ZGB Randziffer 133 f.) kommt nicht in Betracht. Soweit sich der Beklagte auf angebliche Äußerungen der Klägerin zu 1) gegenüber dem früheren Ehemann seiner jetzigen Lebensgefährtin beruft, ist dies nicht erheblich, denn es handelt sich hierbei nicht um öffentliche Äußerungen, die zudem Mitte März 1979, also vor Abschluß der Unterhaltsvereinbarung gefallen sein sollen. Daß die Klägerin zu 1) Mißfallensäußerungen anläßlich von Vorstellungen initiiert haben soll, ist lediglich eine Vermutung des Beklagten, für die kein gemäß § 78 ZPO zugelassener Beweis angetreten ist, zumal der Vertrag nicht geeignet ist, eine vorwerfbare Verbindung der Klägerin zu 1) zu den behaupteten Störungen nachzuweisen. Gleiches gilt für die Behauptung, daß die Klägerin zu 1) Gastspielaufträge verhindert habe.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 II ZPO.

Für die vom Beklagten angestrebte Zulassung der Revision bestand kein Anlaß, da die Entscheidung keine grundsätzliche Bedeutung hat, insbesondere ein Mehraufwand aus der freien Berufstätigkeit des Beklagten dem Grunde nach anerkannt ist.