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Die Beklagten beauftragten den Kläger am 20.3.1980, Rohbauarbeiten an ihrem Bauvorhaben in … auszuführen.

In den „Besonderen Vertragsbedingungen“ zum Bauleistungsauftrag heißt es u.a.:

Ziffer 3): Auf die Einheitspreise des Angebots wird ein Nachlaß von 3 % gewährt.

Ziffer 8): Von der Schlußrechnung werden 5 % Sicherheit für die Dauer eines Jahres einbehalten.

Grundlage des Vertrages waren u.a. die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen, die Verdingungsordnung für Bauleistungen und die Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen des Klägers (vgl. Bl. 15 GA). Der Zahlungsplan (Bl. 16 GA) sah u.a. vor, daß die Beklagten in deutscher Währung zahlen und Abschlagszahlungen leisten.

Unter Ziffer 5.) heißt es:

„Zahlung Schlußrechnung nach Fertigstellung der gesamten Leistungen, siehe Leistungsverzeichnis und Technische Vorbemerkungen“.

Unter dem 31.3.1981 erteilte der Kläger eine als „Schlußrechnung“ bezeichnete Rechnung (Bl. 17 ff GA). Die damals noch nicht. ausgeführten Positionen 80 und 80a des Angebots waren nicht berechnet. Dies holte der Kläger durch eine Rechnung vom 29.8.1981 (Bl. 29 GA) nach. Unter demselben Datum faßte er unter Einbeziehung von einzelnen Zusatzaufträgen seine restliche Gesamtforderung mit 47.466,23 DM zusammen (Bl. 30 GA).

Mit der Klage macht der Kläger diese Forderung zuzüglich einer weiteren Forderung aus Stundenlohnarbeiten in Höhe von 381,26 DM geltend.

Er hat u.a. behauptet:

Er habe die Rohbauarbeiten und die zusätzlichen Aufträge ordnungsgemäß ausgeführt. Der Architekt der Beklagten, der Zeuge …, habe die einzelnen Rechnungen geprüft und die Arbeiten als erbracht anerkannt.

Der Kläger hat den Antrag gestellt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 47.847,49 DM nebst 10 % Zinsen aus 47.466,23 DM seit dem 1. September 1981 und aus weiteren 381,26 DM seit dem 24. Januar 1982 sowie 13 % Zinsmehrwertsteuer zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben u.a. vorgetragen:

Dem Landgericht Bonn fehle die örtliche und internationale Zuständigkeit. Da sie, die Beklagten, ihren Wohnsitz in den Niederlanden hätten, müßten sie auch dort verklagt werden. Die Ausnahmeregelung des Art. 5 Ziffer 1 des Europäischen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit treffe hier nicht zu. Im übrigen sei nicht die 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn für die Entscheidung zuständig, sondern die 1. Zivilkammer.

Die Klage sei auch unbegründet. Es werde bestritten, daß der Zeuge … die Bauarbeiten abgenommen und die Schlußrechnung geprüft und anerkannt habe. Sie hätten im übrigen das Recht, 5 % der Rechnungssumme ein Jahr als Sicherheit einzubehalten. Das Jahr sei noch nicht abgelaufen, da erst die Rechnung vom 29.8.1981 als Schlußrechnung anzusehen sei. Außerdem sei ihnen ein Nachlaß von 3 % auf alle Aufträge, also auch auf die Nachtragsaufträge, zu gewähren. Es werde bestritten, daß die Einheitspreise der Schlußrechnung denen des Angebots entsprechen und daß die angesetzten Massen zutreffen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und sie teilweise abgewiesen durch Teilurteil vom 21.5.1982, auf das in vollem Umfang Bezug genommen wird. Es hat u.a. ausgeführt:

Das Landgericht Bonn sei gemäß Art. 5 Ziff. 1 EuGÜbk. international zuständig.

Die Klage sei nicht in vollem Umfange begründet, da die Schlußrechnung erst am 29.8.1981 erteilt worden sei und die Beklagten somit noch Befugt seien, 5 % Sicherheit einzubehalten. Im übrigen habe die Klage aber Erfolg, da die Einwendungen der Beklagten gegen die Abrechnung des Klägers nicht substantiiert seien. Nur soweit die Beklagten einwenden würden, der Kläger habe 3 % Nachlaß auf alle Leistungen zu gewähren, müsse ihrem Vortrag weiter nachgegangen werden, so daß eine abschließende Entscheidung noch nicht möglich sei.

Gegen dieses am 28.5.1982 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 23.6.1982 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren Schriftsatz fristgemäß begründet.

Er trägt sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholend u.a. vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, die Klageforderung sei teilweise noch nicht fällig. Da er schon unter dem 31.3.1981 die Schlußrechnung erteilt habe, sei die einjährige Frist für die Einbehaltung der Sicherheit bereits im April 1982 abgelaufen gewesen. Die Entscheidung des Landgerichts beruhe insoweit auf einer unzutreffenden Ansicht zu der Frage, welche Anforderungen an eine Schlußrechnung zu stellen sind. Zumindest sei jetzt die Jahresfrist verstrichen.

Der Kläger beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, über den vom Landgericht bereits zuerkannten Betrag hinaus, an ihn weitere 20.395,64 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1.9.1981 und 10 % Zinsen von 23.621,96 DM seit dem 1.9.1981 sowie 13 % Mehrwertsteuer auf die jeweiligen Zinsbeträge zu zahlen; bei einer Schutzanordnung des Senats nach § 711 ZPO ihm zu gestatten, Sicherheitsleistung auch durch die Bürgschaft einer westdeutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie haben Anschlußberufung eingelegt, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, mit dem Antrag, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen, hilfsweise, ihnen zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.

Zur Begründung ihres Antrages tragen die Beklagten unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens u.a. vor:

Dem Landgericht Bonn und dem Oberlandesgericht Köln fehle die internationale Zuständigkeit. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei Art. 5 Ziffer 1 EuGÜbk nicht anwendbar, da Erfüllungsort für den vom Kläger geltend gemachten Werklohnanspruch nicht der Ort des Bauvorhabens, sondern ihr Wohnsitz sei.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:

Die formell nicht zu beanstandende Berufung des Klägers ist teilweise begründet; die ebenfalls den formellen Erfordernissen entsprechende Anschlußberufung der Beklagten kann hingegen keinen Erfolg haben.

I. Das Landgericht Bonn und das Oberlandesgericht Köln sind für die Entscheidung über das Klagebegehren international zuständig.

Zwar steht der wiederholten Rüge der Zuständigkeit durch die Beklagten nicht schon § 512a ZPO entgegen, wonach das Berufungsgericht in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht mehr zu prüfen hat, ob das erstinstanzliche Gericht örtlich zuständig war. Denn hier steht nicht die örtliche, sondern die internationale Zuständigkeit im Streit, für die § 512a ZPO nicht gilt (BGH GS 44/46).

Es kann einerseits nicht davon ausgegangen werden, daß die Parteien eine den gesetzlichen Erfordernissen genügende Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten deutscher Gerichte getroffen haben. Die Voraussetzungen, unter denen eine solche Vereinbarung nach Art. 17 EuGÜbk möglich ist, sind weder vorgetragen, noch unter Beweis gestellt – durch Urkunden belegt – worden.

Andererseits scheidet auch eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 18 VOB/B aus. Zwar haben die Parteien die Verdingungsordnung für Bauleistungen zum Gegenstand ihres Vertrages gemacht. Deren § 18 ist auch trotz seines auf öffentliche Auftraggeber zugeschnittenen Wortlauts für private Auftraggeber maßgebend (vgl. Ingenstau-Korbion, VOB/B, 9. Aufl., § 18 Rn. 3, 8).Es ist aber nicht ersichtlich, daß eine Abrede zur Frage der gerichtlichen Zuständigkeit rechtswirksam getroffen worden ist. Dabei kann noch dahinstehen, ob den formellen Erfordernissen genügt worden ist; denn in jedem Fall sind die für die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung nach § 18 VOB/B unabdingbaren Voraussetzungen des § 38 ZPO nicht gegeben. Eine Abrede nach § 38 Abs. 1 ZPO entfällt, da nicht dargetan ist, daß beide Parteien Vollkaufleute sind. Die Regelung des § 38 Abs. 2 ZPO tritt hinter Art. 17 EuGÜbk zurück, so daß diese Vorschrift nur anwendbar ist, wenn keiner der Vertragsschließenden einen Wohnsitz im Geltungsbereich des Europäischen Übereinkommens hat (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO, 41. Aufl., § 38 Anm. 4.A mwN; Thomas-Putzo, ZPO, 12. Aufl., § 38 Anm. 2 b, bb).Hier wohnen beide Parteien im Geltungsbereich des Übereinkommens. Die Voraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 Abs. 3 ZPO sind ohnehin nicht gegeben.

Die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte ergibt sich aber aus Art. 5 Abs. 1 EuGÜbk, wonach – als Ausnahme vom Grundsatz des Art. 2 Abs. 1: Wohnsitz des Beklagten – Personen auch in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden können, wenn Ansprüche aus einem Vertrag Gegenstand des Verfahrens bilden, die in dem anderen Staat zu erfüllen sind. In diesem Fall kann die Klage am Erfüllungsort erhoben werden.

Entscheidend ist der Erfüllungsort der Verpflichtung, die Gegenstand der Klage ist (vgl. EuGH NJW 77/490 f; Baumbach-Lauterbach, Art. 5 EuGÜbk zu Nr. 1). Welcher Ort Erfüllungsort ist, bestimmt sich nach dem Recht, das nach internationalem Privatrecht des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgeblich ist (EuGH aaO; Baumbach-Lauterbach aaO). Der Senat vermag sich insoweit nicht der Ansicht des OLG Oldenburg (WM 1976/ 1288 f) anschließen, wonach bei Zahlungsansprüchen als Erfüllungsort im Sinne des Art. 5 Ziff. 1 EuGÜbk in jedem Fall der Wohnsitz des Schuldners anzusehen ist. Diese gleichsam vom nationalen Recht losgelöste autonome Begriffsbestimmung hätte zwar den Vorteil, eine einheitliche Anwendung des Übereinkommens zu ermöglichen. Sie kann aber zu der unerfreulichen Folge führen, daß der Bestimmung der Zuständigkeit einerseits und der materiell-rechtlichen Beurteilung des Rechtsstreits andererseits verschiedene Erfüllungsorte zugrunde gelegt werden. Außerdem wird diese Lösung nicht den recht unterschiedlichen Gegebenheiten bei den einzelnen Schuldverhältnissen gerecht, insbesondere denen des Werkvertrages, wie noch auszuführen sein wird (vgl. dazu EuGH aaO mit Anm. von Geimer und Geimer in Anmerkung zum Urteil des OLG Oldenburg aaO S. 1289 ff; Herrmann, Basedow, Kropholler, Hdb, IZVR, Kap. III, Rn. 66.9.; Baumbach-Lauterbach, aaO). Hier ist nach deutschem Recht der Erfüllungsort zu bestimmen. Die Parteien haben zwar keine umfassende ausdrückliche Vereinbarung getroffen bzw. vorgetragen, welches Recht auf ihre vertraglichen Beziehungen anzuwenden ist. Sämtliche Umstände lassen aber auf eine stillschweigende Abrede schließen, daß deutsches Recht maßgeblich sein soll. So ist der Auftrag in der Bundesrepublik Deutschland erteilt worden. Die Vertragsbestimmungen sind in deutscher Sprache abgefaßt worden. Spezifisch deutsche Regelungen (z.B. Gewährleistung nach BGB, VOB) sind zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden. Entsprechendes gilt für die Allgemeinen Lieferungs- und Zahlungsbedingungen des Klägers. Der Werklohn sollte in Deutscher Währung bezahlt werden. Die in Auftrag gegebenen Arbeiten waren in der Bundesrepublik Deutschland auszuführen, wo sich auch die Niederlassung des Klägers befindet.

Nach allem haben die Parteien zumindest stillschweigend vereinbart, ihre vertraglichen Beziehungen deutschem Recht zu unterstellen. Dies entspricht zumindest ihrem mutmaßlichen Willen, zumal der Kläger, wie bereits erwähnt, seine Niederlassung in der Bundesrepublik Deutschland hat (vgl. dazu Palandt-Heldrich, 42.Aufl., vor Art.12 EGBGB Anm. 2 und 6 e).

Welcher Ort Erfüllungsort ist, bestimmt sich im deutschen Recht nach § 269 f BGB, wonach Leistungsort Wohnsitz des Schuldners ist, wenn ein anderer Ort weder bestimmt noch aus der Natur des Schuldverhältnisses zu entnehmen ist.

Aus den oben genannten Umständen ergibt sich zur Überzeugung des Senats, daß die Parteien auch für die Bezahlung des Werklohns zumindest stillschweigend – also auch ohne die Form des Art. 17 EuGÜbk, was genügt (vgl. EuGH NJW 80/1218) den Ort des Bauvorhabens als Erfüllungsort vereinbart haben. Selbst wenn man diese Frage abweichend beurteilen würde, wäre eine andere Entscheidung nicht gerechtfertigt.

Denn aus der Natur des dem Rechtsstreits zugrundeliegenden Schuldverhältnisses ist zu entnehmen, daß Erfüllungsort auch für die Zahlung des Werklohns der Ort des Bauwerks ist. Zwar folgt dies nicht schon daraus, daß die Parteien einen gegenseitigen Vertrag mit Verpflichtungen beider Teile geschlossen haben; denn auch dann braucht der Leistungsort nicht notwendig einheitlich zu sein (vgl. Palandt-Heinrichs, § 269 Anm. 5). Die besondere Natur des Bauvertrages läßt es aber geboten und sinnvoll erscheinen, als einheitlichen Leistungsort den Ort des Bauwerks anzusehen. Das hat das Landgericht überzeugend begründet.

Für diese rechtliche Annahme spricht insbesondere, daß die Verpflichtungen der Werkvertragsparteien in engem Zusammenhang stehen. Dem Anspruch auf Zahlung von Werklohn wird häufig entgegengehalten, Arbeiten seien nicht ausgeführt worden, die Aufmaße träfen nicht zu u.a. Das sind alles Einwendungen, deren Überprüfung durchweg nur an Ort und Stelle möglich ist. Entsprechendes gilt auch für den Fall, daß gegenüber der Werklohnklage Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden. Für die Annahme eines einheitlichen Leistungsortes spricht auch, daß über die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in jedem Fall das für den Ort des Bauwerkes zuständige Gericht zu befinden hat. Auch in diesem Rahmen sind im allgemeinen Werklohnanspruch und Gewährleistung eng miteinander verknüpft. Dieser Betrachtungsweise entspricht es auch, daß für ein Beweissicherungsverfahren ebenfalls das für den Ort des Bauwerks zuständige Amtsgericht zuständig ist (vgl. dazu OLG Düsseldorf MDR 76/ 496; LG Düsseldorf BauR 1982/298; Palandt-Heinrichs, § 269 Anm. 5; Duffek, BauR 1980/316 mwN; Baumbach-Lauterbach, § 29 Anm. 3 c; a.A.: Völker, BauR 1981/522 f).

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, im allgemeinen würden Zahlungsforderungen Einwendungen entgegengesetzt. Denn in der Regel können solche Einwendungen von jedem beliebigen Gericht ohne weitere Schwierigkeiten überprüft werden. Bei Bauverträgen beruhen die Einwendungen aber hauptsächlich auf Gründen, die ihre Ursache im Bauwerk haben, die also nur dort mit Erfolg überprüft werden können.

Nach allem ist die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte gegeben.

II. Die Beklagten können auch nicht mit Erfolg einwenden, über die Klage habe nicht die 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn befinden dürfen, sondern die 1. Zivilkammer. Es kann ungeprüft bleiben, welche der beiden Kammern nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen war. Denn ein von Amts wegen zu beachtender und zur Zurückverweisung führender Verfahrensmangel ist in solchen Fällen nur zu bejahen, wenn vom Geschäftsverteilungsplan willkürlich abgewichen wird (vgl. BGH NJW 1976/1688; Thomas-Putzo, 12.Aufl., § 16 GVG Anm. 4 b). Davon kann hier aber nicht die Rede sein. Zwischen den Kammern haben Gespräche stattgefunden (vgl. Bl. 68 R GA), die im Ergebnis klar gestellt haben, daß die 2. Zivilkammer zuständig ist. Dies soll sogar einer Entscheidung des Präsidiums des Landgerichts entsprechen.

III. Dem Kläger steht gegen die Beklagten gemäß §§ 631 Abs. 1, 427 BGB des aus den o.g. Gründen hier anwendbaren deutschen BGB über den vom Landgericht zuerkannten Betrag in Höhe von 23.621,96 DM und noch eine weitere Forderung in Höhe von 20.395,64 DM, also insgesamt 44.017,60 DM zu.

1. Die geltend gemachte Forderung ist fällig, da die Bauarbeiten abgeschlossen sind. Eine Abnahme des Werks als Fälligkeitsvoraussetzung haben die Parteien abbedungen (vgl. Zahlungsplan Bl. 16 GA). Zumindest ist das Bauwerk aber durch den hierzu bevollmächtigten Architekten abgenommen worden (Bl. 15, 5 GA).

Die übrigen Einwendungen der Beklagten gegen die Abrechnung des Klägers hat das Landgericht, soweit es sich nicht eine Prüfung vorbehalten hat, zu Recht als unsubstantiiert angesehen und unbeachtet gelassen. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an, zumal die Beklagten ihre Einwendungen im Berufungsverfahren nicht einmal ausdrücklich wiederholt, geschweige denn näher erläutert haben.

2. Die vom Kläger verlangten Zinsen sind indes nicht in vollem Umfange berechtigt. Gegen die Höhe von 10 % sind zwar begründete Einwendungen nicht erhoben worden. Hinsichtlich des Zeitpunktes, für den Beginn der Zinszahlungen kann aber den Anträgen des Klägers nicht uneingeschränkt gefolgt werden.

a) Soweit das Landgericht Zinsen von 1.395,33 DM vom 1.9.1981 zuerkannt hat, bestehen keine Bedenken. Diese Entscheidung wird auch nicht angegriffen. Sie entspricht dem Antrag des Klägers, dem die Beklagten keine substantiierten Einwendungen entgegen gesetzt haben.

b) Soweit der Kläger von den vom Landgericht zuerkannten 22.226,63 DM Zinsen ebenfalls vom 1.9.1981 – und nicht erst vom 24.1.1982 – verlangt, ist sein Begehren nicht begründet. Mit diesem Betrag sind die Beklagten erst mit Zustellung der Klage am 24.1.1982 (Bl. 54, 58 GA) in Verzug gekommen. Die Mahnung des Klägers vom 29.8.1981 konnte die Forderung nicht erfassen, weil sie noch nicht fällig war. Entgegen der Ansicht des Klägers ist nämlich in der Rechnung vom 31.3.1981 keine Schlußrechnung zu sehen. Dabei kann es dahinstehen, welche Meinungen hierüber allgemein in Rechtsprechung und Literatur vertreten werden (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, BauR 1973/386; Ingenstau-Korbion, § 16 Rn. 36a); denn hier folgt dies schon aus dem Vertrag der Parteien unmittelbar: In Ziffer 5 des Zahlungsplans heißt es: „Zahlung Schlußrechnung nach Fertigstellung der gesamten Leistungen“ (Bl. 16 GA). Die gesamten Leistungen waren aber am 31.3.1981 unstreitig noch nicht fertig gestellt.

Es fehlten die Positionen 80 und 80a (vgl. Bl. 23 GA). Diese sind erst später ausgeführt und erst am 29.8.1981 in Rechnung gestellt worden. Damit hatten die Beklagten noch zwei Monate Zeit (vgl. § 16 Abs. 3 Ziff. 1 VOB/B). Nichts spricht dafür, daß die Parteien die Fälligkeit in Ziffer 5 des Zahlungsplans abweichend von der VOB geregelt haben. Vielmehr wird sogar auf das Leistungsverzeichnis und die technischen Vorbemerkungen verwiesen.

Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg einwenden, es widerspräche Treu und Glauben, wenn sich die Beklagten in diesem Zusammenhang auf den Zahlungsplan berufen würden. Denn entgegen seiner Ansicht waren die Ende März noch ausstehenden Leistungen nicht so geringwertig, daß es bei verständiger wirtschaftlicher Betrachtung nicht hinnehmbar wäre, ihretwegen die Fälligkeit der gesamten restlichen Forderung hinauszuzögern.

Der Kläger hat nicht vorgetragen, die Beklagten nach Ablauf der genannten Frist gemahnt zu haben. Mithin sind diese erst mit Zustellung der Klage in Verzug gesetzt worden, so daß auch die Zinsen erst von diesem Zeitpunkt an verlangt werden können.

Da die Entscheidung auf einer besonderen Abmachung der Parteien beruht, kommt eine Zulassung der Revision, wie sie der Kläger beantragt, nicht in Betracht.

c) Soweit der Kläger die Zinsen von 20.395,64 DM seit dem 1.9.1981 verlangt, ist sein Begehren nur teilweise begründet. Der Sicherheitsbetrag ist erst ein Jahr nach der Schlußrechnung fällig und damit erst vom 30.8.1982 an zu verzinsen. Die Mahnung liegt in der Klageerhebung.

IV. Die Anschlußberufung kann nach allem keinen Erfolg haben.