Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung italienischen Rechts mit Sitz in Montebelluna/ Italien. Die Beklagte ist eine offene Handelsgesellschaft italienischen Rechts mit dem Sitz in Bozen. Beide Parteien waren je zur Hälfte Gesellschafter der Firma ES GmbH.& Co. KG (im folgenden KG) mit Sitz in der in München sowie deren persönlich haftender Gesellschafterin, der L'E.-E. S-Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden GmbH) mit gleichem Sitz. Die GmbH, deren Stammkapital 20.000,‑ DM beträgt, ist am festen Kapital der KG nicht, am Gewinn in Höhe von 2,5 % beteiligt.
§ 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der GmbH lautet:
„Kündigt ein Gesellschafter seine Beteiligung an der Firma E-E S KG auf, so ist er verpflichtet, seine Stammanteile an der GmbH dem verbleibenden Gesellschafter mit Wirkung vom Ausscheidungsstichtag abzutreten. Mehrere Erben eines Gesellschafters können zunächst die Abtretung an sich im Verhältnis ihrer Stammanteile verlangen. Macht ein Erbe hiervon keinen Gebrauch, so sind die übrigen Miterben zur Übernahme im Verhältnis ihrer Stammanteile berechtigt, ansonsten der andere Gesellschafter. Die Höhe des Kaufpreises sowie dessen Entrichtung bestimmt sich nach den §§ 15, 16 dieses Vertrages.“
Zwischen den Beteiligten besteht Übereinstimmung darin, daß es sich bei der Verweisung auf die §§ 15 und 16 des Vertrages um ein Schreibversehen handelt, da ersichtlich die §§ 14 und 15 gemeint sind.
Von den Bestimmungen des Kommanditgesellschaftsvertrages erscheinen die §§ 14 und 16 Abs. l für den vorliegenden Fall von Bedeutung. Sie lauten wie folgt:
㤠14 Dauer der Gesellschaft
(1) Der Gesellschaftsvertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er ist unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Jahresende kündbar. Die Kündigung hat durch eingeschriebenen Brief, gerichtet an die übrigen Gesellschafter zu erfolgen. Maßgebend für die Rechtzeitigkeit der Kündigung ist der Tag des Zugangs des Kündigungsschreibens.
(2) Kündigt ein Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis, so sind die anderen Gesellschafter oder der verbleibende Gesellschafter berechtigt, die Firma unter Übernahme der Aktiven und Passiven und dem Recht zur Firmenfortführung allein oder durch Aufnahme eines neuen Teilhabers fortzuführen. Die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters bestimmt sich nach § 16 dieses Vertrages.
(3) Gleichzeitig hat der kündigende Gesellschafter seine Stammanteile an der Firma L'E-E. Verwaltungs-GmbH auf den verbleibenden Gesellschafter mit Wirkung vom Ausscheidungsstichtag zu übertragen. Mehrere Erben eines Gesellschafters können zunächst die Abtretung der Anteile an sich im Verhältnis ihrer Stammanteile verlangen. Macht ein Miterbe hiervon keinen Gebrauch, so sind die übrigen Miterben zur Übernahme berechtigt, ansonsten der andere Gesellschafter.
§ 16 Abfindung
(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so bestimmt sich sein Abfindungsguthaben nach einer auf den Ausscheidungsstichtag aufzustellenden Auseinandersetzungsbilanz.“
Nachdem es zwischen den Parteien zu Differenzen gekommen war, beschlossen sie, daß die Beklagte die Anteile der Klägerin an der KG und der GmbH übernehmen solle, um auf diese Weise eine völlige Trennung der Rechtsbeziehungen zu erreichen. Die Parteien schlossen daraufhin am 9.3.1983 einen schriftlichen Vertrag, der u. a. folgenden Wortlaut hat:
Vorausgesetzt daß B und S beschlossen haben, sich zu trennen.
Unter Verzicht auf die Form und die Einberufungsfrist berufen B und S eine außerordentliche Versammlung der E S. GmbH & Co. KG sowie der L'E- E S Verwaltungsgesellschaft mit beschränkter Haftung mit folgender Tagesordnung ein:
1. Abtretung der Anteile von S an B an den oben genannten Gesellschaften mit Übergang der Gewinne und Verluste, beginnend ab dem 22.2.1983.
2. Verzicht von S auf das Amt des Geschäftsführers.
Soweit die Beschlüsse von B und S der notariellen Form unterworfen sind, verpflichten sich beide hiermit, die Beschlüsse zu notarieller Urkunde zu wiederholen.
Dies alles vorausgesetzt vereinbaren die Parteien was folgt:
S tritt hiermit an B, der die Abtretung annimmt, seine Anteile in den beiden in der Präambel genannten Gesellschaften ab.
Als Gegenwert für die Abtretung der Anteile zahlt B an S DM 1.000.000,‑ (eine Million Deutsche Mark).
Dieser Betrag ist wie folgt zahlbar:
bei Unterzeichnung dieser Vereinbarung DM 200.000,‑
zum 30.4.83 DM 200.000,‑
zum 30.6.83 DM 275.000,‑
zum 30.9.83 DM 225.000,‑
zum 30.12.83 DM 100.000,‑
=====================
DM 1.000.000,‑ .
§ 2
Mit der Bezahlung von DM 1.000.000,‑ oder der Vorlage einer realen oder persönlichen Garantie, letztere untermauert durch eine Bürgschaft einer erstklassigen deutschen und/oder italienischen Bank, verpflichten die Parteien sich, die Abtretung der Anteile zu notarieller Urkunde in München zu formalisieren.
Die notarielle Beurkundung der Abtretung hat spätestens innerhalb einer Woche zu erfolgen, nachdem bezahlt oder die unwiderrufliche Garantie von B. an S. übergeben worden ist. Diese Garantie ist von B. an S. in jedem Falle spätestens bis zum 10.4.1983 zu übergeben.
§ 3
Mit Unterzeichnung dieser Urkunde verzichtet S. auf die Geschäftsführung beider in der Präambel genannter Gesellschaften. B nimmt diesen Verzicht an, unabhängig von der Notwendigkeit, den Austritt von S aus der Geschäftsführung und seiner Abmeldung zum Handelsregister zu formalisieren. B stellt S mit sofortiger Wirkung von jedweder Haftung als Geschäftsführer frei.
§ 4
Zum gegenwärtigen Zeitpunkt haben die in der Präambel genannten Gesellschaften nachstehende Schulden:
1. an L'E Italia OHG LIT 314.997.410,‑
2. an C M LIT 309.634.000,‑
3. an die Firma T Ausstattungen LIT 89.630.179,‑
B verpflichtet sich, diese oben spezifizierten Schulden sowie etwaige zum heutigen Tage bestehenden Schulden wie folgt zu bezahlen:
1. L’E Italia OHG
a) 15.4.83: LIT 76.175.210,‑
b) 20.4. 83: LIT 93.484.000,‑
c) 10.5.83: LIT 145.338.200,‑
2. C M
a) 30.4.83: LIT 100.000.000,‑
b) 30.6.83: LIT 100.000.000,‑
c) 31.9.83: LIT 109.000.000,‑
3. T Ausstattungen spätestens bis zum 25.3.1983.
§ 5
Für alle Streitigkeiten, welche sich auf die Auslegung und die Erfüllung dieser Vereinbarung beziehen, wird der Gerichtsstand München vereinbart.
Zu der vorgesehenen notariellen Beurkundung des Vertrages kam es nicht. Die Beklagte zahlte aber dennoch auf den vereinbarten Kaufpreis eine Anzahlung von 200.000,‑ DM an die Klägerin.
In der Folgezeit kam es zu Auseinandersetzungen über die Wirksamkeit des Vertrages. Die Beklagte erklärte am 5.4.1983 die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und Irrtums, da sie von der Klägerin bzw. Herrn S „durch Angabe völlig unrealistischer Warenwerte“ und „Verschweigen wesentlicher Verbindlichkeiten“ zum Abschluss des Vertrages veranlasst worden sei (Anlage B 4 zu B1. 27/37 der Akten). Sie erhob am 2.6.1983 Klage in Treviso/Italien, die am 17./18.6.1983 zugestellt wurde. Mit dieser Klage begehrt die Beklagte die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages vom 9.3.1983 und Rückzahlung der angezahlten 200.000,‑ DM. Der italienische Kassationsgerichtshof in Rom hat zwischenzeitlich die internationale Zuständigkeit des Gerichts in Treviso für diese Klage bejaht.
Am 7.10.1983 berief die Klägerin eine Gesellschafterversammlung der KG zum 25.10.1983 (Anlage B 7) und am 28.10.1983 eine. Versammlung zum 15.11.1983 ein (Anlage B 8). Auf dieser Versammlung vom 15.11.1983 wurde u. a. Dr. S zum Geschäftsführer der GmbH bestellt. Die Beschlüsse wurden anschließend durch das Landgericht München I für nichtig erklärt. Der Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch die Klägerin hatte die Beklagte mit Fernschreiben ihres italienischen Anwalts widersprochen, da die Klägerin weder Gesellschafterin, noch Geschäftsführerin sei (Anlage K 10 Bl. 17/23 der Akten). Am 7.10.1983 übermittelte der Geschäftsführer der Klägerin dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Inhalt eines Fernschreibens des italienischen Anwalts der Beklagten, wonach die Einberufung einer Gesellschafterversammlung auf den 22.11.1983 mitgeteilt wird. Dieses Fernschreiben enthält außerdem die Bestätigung, daß die Klägerin Gesellschafterin, aber nicht Geschäftsführerin der GmbH sei (Anlage K 9 zu Bl. 17/23 der Akten und Übersetzung auf B1. 22 der Akten). Am 23.1.1984 übersandte die Klägerin der Beklagten ein notarielles Angebot zur Übertragung der GmbH-Anteile (Anlage K 11 zu B1. 55/74 der Akten).
Zu notariellen Urkunden des Notars Dr. W. vom 17.2.1984 anerkannte Dr. S im Namen der GmbH Verbindlichkeiten gegenüber den Firmen C M und E. Italie Snc. über 507.596,70 DM und 516.389,‑ DM (Anlagen zu B1. 80/89 der Akten). In der Folgezeit fanden Gesellschafterversammlungen statt, an denen die Klägerin zumindest teilweise (vgl. Protokoll der Versammlung vom 29.3.1984, B1. 109 ff der Akten) mit dem Hinweis teilnahm, ihre Teilnahme erfolge nur vorsorglich.
Über das Vermögen der KG ist zwischenzeitlich das Konkursverfahren eröffnet worden.
Die Klägerin beantragte zunächst im Urkundenverfahren, die Beklagte zur Zahlung von 800.000,‑ DM zuzüglich 9,75 % Zinsen seit 15.5.1983 und zur Annahme des Angebots vom 23.1.1984 zu verurteilen.
Sie vertrat die Auffassung, eine notarielle Beurkundung der Verpflichtung zur Übertragung der GmbH-Anteile sei nicht erforderlich gewesen. In den Erklärungen der Parteien vom 9.3.1983 sei nämlich eine Kündigung zu sehen, so daß § 12 Abs. 3 des GmbH-Vertrages zum Tragen komme. Eine etwaige Formnichtigkeit führe auch nicht zur Unwirksamkeit der Übertragung der KG-Anteile, da der Übertragung der GmbH-Anteile wirtschaftlich keine Bedeutung zukomme. Die Berufung auf die Formnichtigkeit sei im übrigen rechtsmissbräuchlich, da die Beklagte durch Zahlung der 200.000,‑ DM, durch verschiedene schriftliche Erklärungen, insbesondere gemäß den Anlagen K 9 und K 10, die Anbringung neuer Namensschilder nach Abschluss des Vertrages und durch die Aufnahme eines Kredits für die Kommanditgesellschaft dokumentiert habe, daß sie von der Wirksamkeit der Vereinbarung ausgehe. Soweit sie – die Klägerin – selbst nach dem 9.3.1983 noch aktiv tätig geworden sei, habe dies nur Vorsorgecharakter gehabt, um die Kaufpreiszahlung zu sichern.
Die Beklagte vertrat die Auffassung, die Klage sei schon nicht zulässig, da es an der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte fehle und zudem anderweitige Rechtshängigkeit wegen des in Italien anhängigen Prozesses bestehe. Die Vereinbarung vom 9.3.1983 sei im übrigen formunwirksam gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG und zudem wirksam angefochten. Die Klägerin habe ihr gegenüber das Bestehen hoher Verbindlichkeiten verschwiegen. Zudem habe die Klägerin sie über den Wert des Warenbestandes getäuscht. Es seien nämlich völlig wertlose Waren italienischer Firmen, an denen der Inhaber der Klägerin beteiligt sei, geliefert und völlig unrealistische Preise hierfür vereinbart worden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die internationale Zuständigkeit ergebe sich aus Art. 17 EuGÜbK. Eine anderweitige Rechtshängigkeit stehe der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, da es sich bei der in Italien erhobenen Klage nicht um denselben Streitgegenstand handele. Die Klage sei auch unbegründet. Der Anspruch auf Annahme des Abtretungsangebots vom 23.1.1984 sei bereits im Urkundenprozess unstatthaft. Im übrigen sei er auch unbegründet, da der Vertrag vom 9.3.1983 gemäß § 15 GmbHG iVm § 125 BGB unwirksam sei. Die notarielle Form sei nicht gemäß § 12 Ziff. 3 der GmbH-Satzung entbehrlich, weil diese Bestimmung den vorliegenden Fall nicht erfasse. Auch eine Kündigung liege entgegen der Auffassung der Klägerin nicht vor. Die Nichtigkeit erfasse gemäß § 139 BGB auch die gesamte Vereinbarung vom 9.3.1983, da nicht anzunehmen sei, daß diese auch ohne den nichtigen Teil getroffen worden wäre. Der Einwand des Rechtsmissbrauches greife nicht durch, da hierfür ganz außergewöhnliche Umstände erforderlich seien, die es als eine unerträgliche, auf andere Weise nicht auszugleichende Härte erscheinen ließen, wenn das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern müsste. Solche Umstände seien nicht dargetan.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, die in zweiter Instanz vom Urkundenprozess Abstand nimmt. Sie äußert selbst nunmehr Zweifel an der Zulässigkeit der Klage im Hinblick auf das in Italien anhängige Verfahren und regt deshalb eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof in Luxemburg oder eine Aussetzung des Verfahrens an. Eine Klagerücknahme, zu der die Klägerin bereit war, scheiterte an der fehlenden Zustimmung der Beklagten. In der Sache wiederholt die Klägerin im wesentlichen ihr Vorbringen erster Instanz und führt vor allem folgendes aus: Die Übertragung der GmbH-Anteile sei völlig nebensächlich gewesen, da der wirtschaftliche Wert der verkauften Beteiligung allein in den Anteilen an der Kommanditgesellschaft gelegen habe. Zudem sei eine notarielle Beurkundung nicht notwendig gewesen, da sich die Verpflichtung zur Übertragung des GmbH-Anteils bereits aus § 12 Abs. 3 des GmbH-Vertrages ergebe. Diese Bestimmung sei auch einschlägig, da die „Kündigung“ ein Weniger darstelle im Vergleich zu einer Auseinandersetzungsvereinbarung § 139 BGB sei vom Landgericht fehlerhaft angewendet worden. Den Parteien sei bekannt gewesen, daß der Vertrag beurkundet werden musste. Schon von der Interessenlage her sei der Klägerin an einem baldigen Ausscheiden aus der Komplementär-GmbH gelegen gewesen. Sie sei davon ausgegangen, daß bei einer Teilnichtigkeit jedenfalls nicht die Gesamtvereinbarung nichtig sein würde. Dies sei auch ohne weiteres einsichtig, da für die Klägerin der Behalt ihres Geschäftsanteils in Höhe von 10.000,‑ DM an der GmbH wertlos gewesen sei, nachdem Herr S die Geschäftsführerstellung niedergelegt hatte. Zum Arglisteinwand beruft sich die Klägerin nach wie vor, vor allem auf die Einigung der Parteien, die notarielle Beurkundung nachzuholen, die Zahlung der ersten Rate von 200.000,‑ DM, die fernschriftlichen Erklärungen des italienischen Anwalts der Beklagten gemäß Anlagen K 9 und K 10, die Änderung der Firmenbezeichnung nach Abschluss der Vereinbarung vom 9.3. 1983, die Aufnahme eines Kredits bei der Dresdner Bank AG und das Stellen eines Antrages auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens zur Abwendung des Konkurses durch die Beklagte (vgl. B1.73 der Akten).
Die Klägerin beantragt,
1. Das Endurteil des Landgerichts München I 2. Kammer für Handelssachen – 2 HKO 12251/83 – vom 26.6.1984 wird aufgehoben;
2. Die Beklagte ist schuldig, das notarielle Angebot auf Geschäftsanteilsabtretung der Klägerin zu Urkunde des Notars Dr. T vom 23. Januar 1984, UR Nr. T 366/1984 in notarieller Form anzunehmen;
3. Die Beklagte ist schuldig, an die Klägerin DM 800.000,‑ (i.W.: achthunderttausend Deutsche Mark) nebst 9,75 % Zinsen hieraus seit 15.5.1983 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie stimmt der Abstandnahme vom Urkundenprozess nicht zu (B1. 202 d.A,). Im übrigen wiederholt auch sie im wesentlichen ihr Vorbringen erster Instanz. Zur Zulässigkeit der Klage äußert sie nur noch Zweifel im Hinblick auf die anderweitige Rechtshängigkeit wegen des Verfahrens in Italien. Vor allem aber hält sie den Anspruch dem Grunde nach für nicht gegeben im Hinblick auf § 15 Abs. 4 GmbHG und die Anfechtung vom 9.4.1983. Die Berufung auf die Formunwirksamkeit hält sie nicht für treuwidrig. Zwar sei sie selbst zunächst davon ausgegangen, sich mit der Klägerin endgültig auseinandergesetzt zu haben. Diese Auffassung sei aber falsch gewesen, da tatsächlich die von beiden Parteien gewünschte Beendigung der geschäftlichen Beziehungen nicht gelungen sei. Nicht sie – die Beklagte -, sondern die Klägerin verhalte sich im übrigen treuwidrig, da sie trotz der behaupteten Wirksamkeit der Vereinbarung in der Folgezeit durch ihre Aktivitäten die Kommanditgesellschaft in den Konkurs getrieben habe. Die Bedeutung der GmbH könne durch diese Tätigkeit nicht deutlicher unterstrichen werden, so daß die Auffassung der Klägerin zu § 139 BGB unzutreffend sei.
Zum Komplex der Anfechtung legt die Beklagte eine gutachtliche Stellungnahme vor, wonach die von der Firma M gelieferten Schuhe „weit überaltet“ und „minderwertig“ seien und behauptet, hierüber sei sie von der Klägerin arglistig getäuscht worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, die Schriftsätze der Parteien und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 511, 516, 518, 519 ZPO), aber nicht begründet. Der Senat folgt im Ergebnis und in der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Landgerichts München I ergibt sich aus Art. 17 des EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGÜbK), da die Parteien im Vertrag vom 9.3.1983 eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben. Art. 17 EuÜbK findet auch dann Anwendung, wenn beide Vertragsparteien ihren Sitz in einem Vertragsstaat haben und die Zuständigkeit des Gerichts eines anderen Vertragsstaates vereinbaren (vgl. vor allem den Bericht zum EuGÜbK, abgedruckt bei Bülow/Böckstiegel, Internationaler Rechtsverkehr 601/56; dieselben ebenda 606/143; Samtleben, NJW 1974, 1590/1594; von Hoffmann AWD 1973, 57/63; Geimer/Schütze, Internationale Urteilsanerkennung Band I 1. Halbband § 96 VII).
Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, daß die Vereinbarung des Gerichtsstandes auch und gerade für Streitigkeiten über die Wirksamkeit des Vertrages Geltung haben sollte. Die Entscheidung darüber, was die Parteien im konkreten Einzelfall wirklich gewollt haben, ist eine Frage der Auslegung. Im Zweifel ist dabei anzunehmen, daß die Zuständigkeitsvereinbarung auch für den Fall getroffen wurde, daß Streit über die Gültigkeit des Vertrages entsteht. § 139 BGB ist dabei nicht seinem Wortlaut entsprechend anwendbar (vgl. BGH LM Nr. 4 zu § 38 ZPO mwN; KG BB 1983, 213; in gleicher Weise entscheidet die herrschende Meinung bei der ähnlich gelagerten Problematik der Schiedsvereinbarung, vgl. BGHZ 53, 315, der selbst auf seine oben zitierte Entscheidung verweist; Zöller-Geimer, ZPO, 14. Aufl. § 1025 Rd. Nr. 35). Die Auslegung des § 5 des Vertrages vom 9.3.1983, wonach „für alle Streitigkeiten, welche sich auf die Auslegung und Erfüllung dieser Vereinbarung beziehen“, München Gerichtsstand sein soll, ergibt, daß damit auch solche Streitigkeiten gemeint sind, die die Wirksamkeit des Vertrages betreffen. Dabei ist davon auszugehen, daß verständige Parteien die durch ihren Vertrag geregelten Ansprüche insgesamt demselben Gericht und nicht verschiedenen Gerichten unterbreiten wollen. Hinzu kommt, daß bei Klagen auf Erfüllung erfahrungsgemäß gerade Einwendungen gegen die Gültigkeit eines Vertrages erhoben werden, insbesondere Irrtum, Täuschung oder Dissens. Auch ein Streit über derartige Fragen „bezieht“ sich daher auf die Erfüllung des Vertrages. Im Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, daß unbeschadet einer möglichen Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung die Gerichtsstandsklausel in § 5 als wirksam anzusehen ist.
Bei dieser Beurteilung kommt es auf die Frage einer Anwendbarkeit des Art. 16 Nr. 2 EuGÜbK, die auch die Klägerin in zweiter Instanz nicht mehr behauptet, nicht an. Bereits in der vorbereitenden Anordnung vom 8.10.1984 wurde im übrigen bereits darauf hingewiesen, daß gegen die Anwendung dieser Bestimmung wegen der gebotenen engen Auslegung erhebliche Bedenken bestehen (vgl. Bülow-Böckstiegel aaO 606/135; Geimer-Schütze aaO § 87 III).
2. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch eine anderweitige Rechtshängigkeit gemäß Art. 21 EuGÜbK verneint. Das Landgericht ist hier von der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung ausgegangen, wonach keine Identität zwischen Leistungsklage und negativer Feststellungsklage besteht (vgl. hierzu BGH NJW 84, 1556; NJW 1983, 2032; Thomas-Putzo, ZPO, 13. Aufl. § 261 Anm. 14 c, Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 43. Aufl. § 261 Anm. 3 B; Rosenberg-Schwab, Zivilprozeßrecht, 13. Aufl. § 101 III 1 c; Schellhammer, Zivilprozeß, 2. Aufl. Rd. Nr. 255; a.A. Zöller-Stephan, l4. Aufl. § 261 Rd. Nr. 9). Zunächst ist allerdings nicht auf § 261 ZPO, sondern Art. 21 EuGübK abzustellen. Danach liegt anderweitige Rechtshängigkeit vor, wenn der Streitgegenstand identisch ist (vgl. Geimer-Schütze aaO § 44 I Nr. 1; Bülow-Böckstiegel, aaO 606/169 f.). Da das Übereinkommen keine Definition des Begriffs des Streitgegenstandes enthält, beurteilt jedes der angerufenen Gerichte den Gegenstand seines Verfahrens nach seinem nationalen Recht. Dies ergibt mit Rücksicht auf die oben wiedergegebene herrschende Meinung zu § 261 ZPO, daß keine Identität zwischen der in Italien anhängigen Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages vom 9.3.1983 und Rückzahlung der angezahlten 200.000,‑ DM und dem vorliegenden Verfahren besteht. Dies ergibt auch die italienische Auffassung, wonach die Parteien, Klagegründe und Sachanträge völlig identisch sein müssen (vgl. Geimer-Schütze aaO § 44 I Nr. 1 Fußnote 3).
Eine Aussetzung des Verfahrens kommt weder nach Art. 21 Abs. l EuGÜbK noch nach Art. 22 Abs. l EuGÜbK in Betracht. Art. 21 Abs. 1 EuGÜbK setzt voraus, daß sich das Landgericht hätte für unzuständig erklären müssen, was gerade verneint wurde. Art. 22 Abs. 1 EuGÜbK setzt Anhängigkeit der Verfahren in der gleichen Instanz voraus, was im vorliegenden Fall ebenfalls nicht gegeben ist. Eine Aussetzung nach § 148 ZPO hält der Senat im Hinblick auf die Vorschriften des Übereinkommens, die in den Art. 2 bis 24 EuGÜbK eine abschließende Regelung darstellen (vgl. Bülow-Böckstiegel aaO 606/17), für nicht geboten. Dem entsprechenden Antrag der Klägerin konnte daher nicht stattgegeben werden.
Von einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof hat der Senat abgesehen gemäß Art. 3 Abs. 2 iVm Art. 2 Nr. 2 des Protokolls betreffend die Auslegung des EuGÜbK.
3. Die Abstandnahme vom Urkundenprozeß in der Berufungsinstanz hält der Senat für sachdienlich (§ 263 ZPO analog). Eine Zulassung ist in der Berufungsinstanz auch dann möglich, wenn die Klage in erster Instanz abgewiesen wurde (OLG Frankfurt MDR 1977, 226; Zöller-Schneider aaO § 596 Rd.Nr. 4; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann aaO § 596 Anm. 1 B). Die gebotene konkrete Sachdienlichkeitsprüfung (vgl. Stein-Jonas-Schlosser, ZPO, 20. Aufl. § 596 Rd. Nr. 5) führt zur Zulassung der Abstandnahme vom Urkundenprozeß. Der Rechtsstreit ist ohne weitere Beweisaufnahme entscheidungsreif. Die Unbegründetheit des in erster Instanz zurückgewiesenen Antrages auf Verurteilung zur Annahme des Vertragsangebotes vom 23.1.1984 steht – wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat – auf Grund des unstreitigen Sachverhalts, wie nachfolgend auszuführen sein wird, fest.
II. Die Klage ist jedoch nicht begründet.
1. Auszugehen ist von der unbestrittenen Tatsache, daß die Verpflichtung zur Abtretung eines GmbH-Anteils gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG der notariellen Form bedarf und diese Form im vorliegenden Fall nicht eingehalten ist. Über die Notwendigkeit der notariellen Beurkundung waren sich die Parteien auch offenbar im Klaren, wie die Verpflichtung im Vertrag zeigt, Beschlüsse zu notarieller Urkunde zu wiederholen.
Die Auffassung der Klägerin, daß die notarielle Form deshalb entbehrlich sei, weil bereits der Gesellschaftsvertrag der GmbH in Ziffer 12 Abs. 3 die Verpflichtung zur Übertragung vorsehe, teilt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht. Zutreffend ist allerdings grundsätzlich die Feststellung der Klägerin, daß das Formerfordernis nur dann besteht, wenn die Verpflichtung zur Übertragung erst begründet wird (Scholz-Winter, GmbHG 6. Aufl. § 15 Rd. Nr. 36). Wortlaut und Zweck des § 15 Abs. 4 GmbHG sind deshalb auch dann erfüllt, wenn der formgerecht abgeschlossene Gesellschaftsvertrag einen kündigenden Gesellschafter verpflichtet, seinen Anteil zu bestimmten Bedingungen an einen zur Übernahme bereiten Mitgesellschafter zu übertragen. In einem solchen Fall enthält eben schon der Gesellschaftsvertrag eine Vereinbarung im Sinne des § 15 Abs. 4 GmbHG, so daß sich nicht nur der Abschluß und die Beurkundung einer besonderen Vereinbarung erübrigen, sondern auch eine beurkundete Annahmeerklärung des Anteilserwerbers (vgl. BGH BB 1969, 1242 – NJW 1969, 2049 mwN).
Das Landgericht hat aber bereits mit überzeugenden Gründen, auf die der Senat Bezug nimmt, die Entbehrlichkeit der notariellen Form gemäß § 12 Abs. 3 des GmbH-Vertrages verneint. Ergänzend ist unter Bezugnahme auf den wesentlich gleich gelagerten Fall in BGH BB 1969, 1242 darauf hinzuweisen, daß die Verpflichtung zur Übertragung des Gesellschaftsanteils gemäß Vertrag vom 9.3.1983 gerade nicht zu den im Gesellschaftsvertrag festgelegten Bedingungen erfolgt ist. Nach dem Gesellschaftsvertrag erhält ein infolge Kündigung ausscheidender Gesellschafter ein Abfindungsguthaben auf Grund einer Auseinandersetzungsbilanz (§§ 14 und 15 des Vertrages). Demgegenüber verlangt die Klägerin im vorliegenden Fall einen einheitlichen Betrag von 1 Mio. DM sowohl für den Gesellschaftsanteil an der GmbH, als auch für denjenigen an der KG. Ein solches Verlangen wird durch die Satzung nicht gedeckt. Sie entspricht allein der Vereinbarung vom 9.3.1983 und entbehrt damit der Form des § 15 Abs. 4 GmbHG.
2. Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Abtretung der GmbH-Anteile erfaßt auch gemäß § 139 BGB die gesamte Vereinbarung vom 9.3.1983. Auch insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Landgerichts und stellt ergänzend folgendes fest: Grundsätzlich bedürfen alle im Zusammenhang mit der Abtretung stehenden Abreden der Form des § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG (vgl. Hachenburg-Schilling/Zutt, GmbHG, 7. Aufl. § 15 Rd. Nr. 48; Wiesner NJW 1984, 95/97; Tiedau NJW 1984, 1447; zweifelnd Sigle/Maurer NJW 1984, 2657). Es kann auch dahinstehen, ob man § 139 BGB bereits bei der Frage anwendet, ob der gesamte Vertrag der notariellen Form unterliegt, oder ob man den die Übertragung der GmbH-Anteile betreffenden Teil allein für formbedürftig hält und aus dessen Teilnichtigkeit die Gesamtnichtigkeit ableitet. Nur soviel sei gesagt, daß der Senat allein wegen des einheitlichen Kaufpreises der Auffassung ist, daß der gesamte Vertrag vom 9.3.1983 der notariellen Form bedurfte. In jedem Fall führt die Anwendung des § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit. Wesentlich neue Gerichtspunkte hat die Klägerin hierzu nicht vorgetragen. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung, daß bei der erforderlichen Ermittlung des hypothetischen Willens beider Parteien davon auszugehen ist, daß diese zumindest die Übertragung der KG-Anteile gewollt hätten. Diese mögen zwar den wesentlichen wirtschaftlichen Bestand der Gesellschaft verkörpert haben; die Bedeutung der GmbH-Anteile hat sich aber in schlagender Weise auf Grund der Vorgänge nach dem 9.3.1983 gezeigt. Mit der Gesellschafterstellung in der GmbH war die entscheidende Machtbefugnis innerhalb der KG gegeben. Beide Parteien haben dies in der Folgezeit ausgenutzt und 'unstreitig erhebliche Verfügungen zu Lasten der Gesellschaft getroffen (Schuldanerkenntnisse durch Dr. S, Kreditaufnahme durch Herrn B). Die Klägerin hat selbst vorgetragen, sie habe Vorsorgemaßnahmen zur Sicherung des Kaufpreises treffen müssen, was ihr allein durch das Verbleiben in der GmbH möglich war.
Unerheblich ist auch das Beweisangebot der Klägerin gemäß Schriftsätzen vom 14.11.1984 Seite 8 (Bl. 173 der Akten) und 29.11.1984 Seite 3 (B1. 192 der Akten). Es kann als richtig unterstellt werden, daß die Parteien bereit waren, alsbald nach Unterzeichnung des Vertrages die notarielle Beurkundung herbeizuführen. Dass die Parteien die Vereinbarung auch bei Kenntnis ihrer Formunwirksamkeit getroffen hätten, weil einer Beurkundung nichts im Wege stand, sagt aber nichts zur Frage des hypothetischen Willens für den Fall, daß die spätere Beurkundung scheitert. Hierzu nimmt der Senat in Übereinstimmung mit dem Landgericht an, daß die Parteien‚ die nach einer Äußerung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf Grund einer „Pattsituation“ ihr „Heil in endgültiger Trennung gesehen“ haben, nicht allein die Übertragung der KG-Anteile gewollt hätten unter Beibehaltung der Situation innerhalb der GmbH. Gerade der Wille zur Trennung unterstreicht die gegenteilige Annahme.
3. Die Berufung auf die Formnichtigkeit ist auch nicht gemäß § 242 BGB ausgeschlossen. Grundsätzlich läßt die Rechtsprechung zu Recht die Berufung auf § 242 BGB gegenüber dem Einwand der Formnichtigkeit nur in engen Grenzen zu (vgl. BGHZ 35, 272/277; NJW 1969, 1167; BGHZ 85, 245/251; 315, 318). Nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen, die es als eine unerträgliche, auf andere Weise nicht auszugleichende Härte erscheinen ließen, wenn das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern müßte, ist der Einwand aus § 242 BGB zuzulassen. Solche besonderen Umstände hat die Klägerin aber nicht dargetan. Hierbei berücksichtigt der Senat, daß die Beklagte ihrerseits bereits 200.000,‑ DM bezahlt hat, während die Klägerin noch ihre Rechte innerhalb der Gesellschaft wahrgenommen hat. Ein untragbares Ergebnis bei Formunwirksamkeit ist daher nicht ersichtlich.
Das Verhalten der Beklagten nach Abschluß des Vertrages läßt die Berufung auf die Formunwirksamkeit ebenfalls nicht als arglistig erscheinen. Indizien für die Annahme der Arglist sieht die Klägerin darin, daß die Beklagte die erste Rate des Kaufpreises gezahlt, zumindest teilweise die Firmenschilder geändert und einen Kredit für die KG aufgenommen hat. Schließlich verweist die Klägerin insoweit auf die Fernschreiben des italienischen Anwalts der Beklagten gemäß Anlagen K 9 und K 10.
Die Zahlung der 200.000,‑ DM und die Anbringung anderer Namensschilder unmittelbar nach Abschluß des Vertrages reichen für den Einwand der Arglist nicht aus. Dass Parteien zunächst von der Wirksamkeit ausgehen, schließt die spätere Berufung auf eine Formunwirksamkeit nicht aus. Anders kann es vielleicht in Fällen wie demjenigen in BGHZ 35, 272 sein, in dem nahezu ein Jahr der Vertrag als wirksam angesehen und nach ihm verfahren wurde. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte aber bereits am 5i.1983 den Vertrag vom 9.3.1983 angefochten und sich auf den Formmangel berufen. Sie hat bereits im Juni Klage in Italien erhoben und die weitere Zahlung eingestellt. Deutlicher läßt sich kaum der Wille dokumentieren, an dem Vertrag nicht festhalten zu wollen. Die Fernschreiben des italienischen Anwalts der Beklagten gemäß Anlagen K 9 und K 10 ändern daran nichts. Zwar sind sie mit der im Schreiben vom 5.4.1983 vertretenen Rechtsposition kaum zu vereinbaren. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß es sich um einen italienischen Anwalt handelt, der möglicherweise die rechtliche Situation, die sich aus der Anwendung deutschen Rechts ergibt, nicht abschließend beurteilen kann. Zum anderen lassen diese Fernschreiben gegenüber dem eindeutigen Verhalten im Schreiben vom 5.4.1983 und in der nachfolgenden Klage in Italien nicht den Schluß zu, die Beklagte wolle jetzt doch an dem Vertrag festhalten. Schließlich ist dabei die insgesamt sehr unübersichtliche rechtliche Situation nach dem 9.3.1983 zu berücksichtigen, in der ersichtlich beide Parteien versucht haben, in der GmbH und der KG unter Ausschaltung des jeweiligen Gegners noch Maßnahmen zu ihren Gunsten durchzusetzen. Hierzu gehören die Kreditaufnahme durch den ehemaligen Geschäftsführer der Beklagten und die Forderungsanerkenntnisse durch Dr. S. Die Gesamtbeurteilung des Falles führt daher nicht zu einem Ausschluß des Formnichtigkeitseinwandes gemäß § 242 BGB.
4. Bei dieser Rechtslage kommt es auf die Frage der Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Anfechtung nicht mehr an.
5. Aus den Ausführungen zur Begründetheit der Klage ergibt sich auch, daß die Klägerin nicht die Annahme ihres Vertragsangebotes vom 23.1.1984 verlangen kann. Das Landgericht hat daher auch insoweit die Klage zu Recht abgewiesen.