Die Klägerin ist eine in Frankreich ansässige Herstellerin von Filztuchen. Die Beklagte betreibt in der Bundesrepublik Deutschland eine Firma, die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Filzerzeugnissen befaßt.
Der Ehemann der Beklagten, W. S., war zunächst Angestellter einer deutschen Tochtergesellschaft der Klägerin und dann für die Klägerin als Handelsvertreter tätig, zuletzt aufgrund eines am 31. März 1976 in Paris abgeschlossenen, in französischer Sprache abgefaßten Handelsvertretervertrages (Bl. 40 – 43 GA, Übersetzung Anlagenheft I zu Band III GA). In Art. VII dieses Vertrages war unter anderem vereinbart:
„Der Vertrag unterliegt dem französischen Recht. Für alle eventuellen Streitigkeiten aus diesem Vertrag sind ausschließlich die Gerichte am Sitz der Firma S. zuständig“.
Auf den Vertrag im übrigen wird Bezug genommen.
Diesen Vertrag hat die Klägerin am 20. Juni 1978 bei einer Besprechung im N. N. durch ihren Exportleiter V. mit sofortiger Wirkung gekündigt, nachdem es zwischen ihr und dem Ehemann der Beklagten unter anderem wegen dessen Provisionsforderungen zu Auseinandersetzungen gekommen war. Mit Schreiben vom 28. Juni 1978 (Bl. 132 GA) hat die Klägerin dem Ehemann der Beklagten die Aufhebung des Handelsvertretervertrages mit sofortiger Wirkung bestätigt. Der Ehemann der Beklagten hat mit Schreiben vom 4. Juli 1978 (B1. 141 GA) geantwortet, die Kündigung hingenommen und darauf hingewiesen, daß er auf seine Provisionsabrechnung noch zurückkommen werde.
Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte gegenüber bestehenden Forderungen der Klägerin aus Warenlieferungen an die Beklagte mit ihr von ihrem Ehemann angeblich abgetretenen, von der Klägerin bestrittenen restlichen Provisionsforderungen ihres Ehemannes aufrechnen kann.
Am 25. September 1978 kam es am Sitz der Klägerin in N. zwischen der Klägerin und den Eheleuten S. wobei die Beklagte durch ihren Ehemann vertreten wurde, zu folgender, ebenfalls in französischer Sprache abgefaßten Vereinbarung (Bl. 11 GA, Übersetzung Bl. 12 GA):
„Frau H. S. schuldet der Firma S. für Warenlieferung die Summe von DM 148.934,28 von welcher auf Wunsch von Herrn S. die Provisionen, die diesem für das 3. Semester 77, 4. Semester 77, 1. Semester 78 und 2. Semester 78 mit einem Betrag von DM 63.760,89 zustanden, abgezogen werden.
Es bleibt noch der Saldo von DM 85.173,39 den Frau H. S. der Firma S. schuldet. Um sich von diesem Zahlungsrückstand zu befreien, schlägt Frau H. S. der Firma S. die dies akzeptiert, wie folgt vor:
– Zahlung durch Scheck zum 30. September 78 DM 17.034,67
– Zahlung durch Scheck zum 3l. Oktober 78 DM 17.034,67
– Zahlung durch Scheck zum 30. November 78 DM 17.034,67
– Zahlung durch Scheck zum 31. Januar 79 DM 17.034,67.
Es ist hervorzuheben, daß ein Nichtbezahlen einer dieser Summen eine Rechtsbeschwerde nach sich ziehen wird.
Es ist ebenfalls hervorzuheben, daß die nächsten Provisionen, die an Herrn S. zu zahlen sind, nach üblichem Provisonsauszug in den 20 Tagen spätestens nach Semesterende durch Scheck an diesen bezahlt werden.“
Auf den der Klägerin nach dieser Vereinbarung -nach Abzug der Provisionen des Ehemannes der Beklagten für die Zeit bis zum 30. Juni 1978- noch zustehenden Betrag von 85.173,39 DM hat die Beklagte vor Prozeßbeginn 38.902,80 DM gezahlt, so daß noch 46.270,49 DM offen standen. Die Klägerin hat dem Ehemann der Beklagten unter dem 5. Oktober 1978 und unter dem 10. Januar 1979 noch ihre Provisionsabrechnungen für die Zeit vom 1. Juli 1978 bis 31. Dezember 1978 übermittelt (Bl. 85 – 87 GA).
Den aus der Vereinbarung vom 25. September 1978 noch offen stehenden Betrag von 46.270,49 DM hat die Klägerin dann eingeklagt und später die Klage wegen eines Teilbetrages von 3.145,35 DM – den die Beklagte am 13. März 1980 ebenfalls gezahlt hatte – mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen, so daß als Klagebetrag 43.125,14 DM verblieben.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 43.125,14 DM nebst 11 % Zinsen aus 46.270,49 DM für die Zeit vom 1. Februar 1979 bis 13. März 1980 und aus 43.125,14 DM seit dem 14. März 1980 zuzüglich 13 % Mehrwertsteuer auf die Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen,
hilfsweise, ihr zu gestatten, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung durch eine Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.
Sie hat nicht bestritten, der Klägerin an sich aus der Vereinbarung vom 25. September 1978 noch die geforderten 46.270,49 DM bzw. 43.125,14 DM zu schulden (Bl. 20, 21 GA). Sie hat jedoch mit angeblich noch offen stehenden und ihr nach ihrer Behauptung von ihrem Ehemann abgetretenen restlichen Provisionsforderungen ihres Ehemannes aus dem Handelsvertretervertrag vom 31. März 1976 in Höhe von insgesamt 46.594,01 DM aufgerechnet (Bl. 84 GA), wovon -allein 25.842,59 DM auf Lieferungen an ihr – der Beklagten – Warenlager entfielen.
Die Klägerin hat, ohne sich dabei auf Art. VII des Handelsvertretervertrages zu berufen, der Aufrechnung „widersprochen“ und die Abtretung restlicher Provisionsforderungen an die Beklagte sowie das Bestehen derartiger Forderungen bestritten.
Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluß vom 19. April 1982 (B1. 151 GA) die Zeugen W. S., G. M. und D. V. vernommen. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 27. September 1982 (B1. 165 GA) verwiesen.
Durch Urteil vom 18. Oktober 1982 (B1. 175 GA) hat es alsdann unter Abweisung der Klage im übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 36.866,55 DM nebst 11 % Zinsen aus 46.270,49 DM für die Zeit vom 1. Februar 1979 bis 20. März 1979, aus 40.011,90 DM für die Zeit vom 21. März 1979 bis 13. März 1980 und aus 36.866,55 DM ab 14. März 1980 sowie 13 % Mehrwertsteuer auf die Zinsen zu zahlen.
Es hat als erwiesen angesehen, daß der Ehemann der Beklagten dieser im Jahre 1977 durch mündliche Erklärung seine damals bestehenden und seine zukünftigen Provisionsansprüche gegen die Klägerin wirksam abgetreten hat und daß dem Ehemann der Beklagten noch Provisionsansprüche in Höhe von insgesamt 6.258,59 DM gegen die Klägerin zustünden, mit denen die Beklagte gegenüber der Klageforderung aufrechnen könne, so daß die Klage in Höhe von 36.866,55 DM (43.125,14 DM – 6.258,59 DM) begründet sei.
Auf das Urteil im einzelnen wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, deren formelle Ordnungsmäßigkeit im Senatstermin vom 16. Dezember 1983 festgestellt worden ist.
Sie wiederholt ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug einschließlich nicht erledigter Beweisangebote und macht geltend, folgende ihr abgetretene Ansprüche ihres Ehemannes seien noch zu berücksichtigen:
1. Die der Firma N. erteilte Rechnung der Klägerin vom 22. September 1978 (Bl. 226, 252 GA) belaufe sich nicht auf 13.680,‑ DM, sondern auf 14.580,22 DM, so daß ihrem Ehemann hier ein weiterer Provisionsanspruch zustehe von 45,01 DM
2. Die der Firma P. D. erteilten Rechnungen vom 16. Oktober 1978 und 19. Oktober 1978 (Bl. 254, 255 GA) über insgesamt 11.685,40 DM bezögen sich auf den Auftrag vom 24. Juni 1978, so daß ihrem Ehemann ein weiterer Provisionsanspruch zustehe von 584,27 DM
3. Die Klägerin habe der Firma K. H. zu dem Auftrag Nr. 981.214 bereits am 21. Juni 1978 ihre Rechnung über 3.554,88 DM erteilt, so daß ihrem Ehemann ein weiterer Provisionsanspruch zustehe von 177,74 DM
4. Mit der der Firma J. R. erteilten Rechnung vom 1. August 1978 über 10.322,68 DM (Bl. 257 GA) sei eine Ersatzlieferung für vor dem 20. Juni 1978 mangelhaft gelieferte Ware berechnet worden, so dass ihrem Ehemann hier eine Provisionsforderung zustehe von 516,13 DM
5. Die der Firma S. erteilte Rechnung vom 13. Juli 1978 über 465,‑ DM (81. 258 GA) betreffe einen vor dem 20. Juni 1978 vermittelten Auftrag, so daß ihrem Ehemann hier noch eine Provisionsforderung zustehe von 23,25 DM
6. Aus der der Firma G. B. erteilten Rechnung vom 24. Januar 1978 über 3.391,50 DM (81. 259 GA) stehe ihrem Ehemann noch eine Provisionsforderung zu von 169,58 DM
7. Aus der der Firma G. B. erteilten Rechnung vom 30. Juni 1978 über 2.881,10 DM (Bl. 260 GA) stehe ihrem Ehemann noch eine Provisionsforderung zu von 144,06 DM
8. Aus Provisionsdifferenzen stünden ihrem Ehemann noch 1.266,92 zu.
9. Die Firma V. habe sich mit der Klägerin vor dem Amtsgericht … vergleichsweise auf Zahlung von 69.197,55 DM geeinigt, so daß nach einer Zahlung der Klägerin von 3.145,35 DM ihrem Ehemann noch eine Provisionsforderung zustehe von 314,53 DM
10. Mit der Firma P. KG habe die Klägerin vor dem Landgericht M. (7 b 0 227/79) einen Rechtsstreit geführt, in dem der Klägerin auf ihre Forderung von 128.699,60 DM im Vergleichswege 75 % zugesprochen worden seien, so daß ihrem Ehemann noch eine Provisionsforderung zustehe von 4.824,24 DM
11. Zu den Lieferungen der Klägerin für ihr – der Beklagten – eigenes Warenlager, die entgegen der Auffassung des Landgerichts provisionspflichtig seien, überreicht sie zwei Ordner mit Rechnungsunterlagen über insgesamt 516.851,90 DM, so daß ihrem Ehemann bei einem Provisionssatz von 5 % hier noch eine Provisionsforderung zustehe von 25.842,60 DM.
= 33.908,33 DM
Außerdem stünden aus Warenreklamationen gemäß der handschriftlichen, bereits im ersten Rechtszug überreichten Zusammenstellung (Bl. 30, 31 GA) 787,20 DM und 792,94 DM offen, insgesamt 1.580,40 DM.
= 35.488,47 DM
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, und für den Fall, daß die von ihr erklärte Aufrechnung nach französischem Recht zu beurteilen und nach diesem unzulässig sei, im Wege der Eventual-Widerklage, die Klägerin zu verurteilen, an sie 39.122,75 DM nebst 11 % Zinsen aus 46.270,49 DM für die Zeit vom 1. Februar 1979 bis 20. März 1979, aus 40.011,90 DM für die Zeit vom 21. März 1979 bis 13. März.1980 und aus 36.866,55 DM ab 14. März 1980 zu zahlen.
Die Klägerin stellt den Antrag,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und die Eventualwiderklage abzuweisen,
hilfsweise, ihr zu gestatten, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung durch eine Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.
Sie hat sich der Berufung der Beklagten angeschlossen mit dem Antrag,
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung weiterer 2.256,20 DM nebst 11 % Zinsen seit dem 14. März 1980 zu verurteilen.
Sie wiederholt ebenfalls ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug einschließlich nicht erledigter Beweisangebote, erkennt den von der Beklagten weiter zur Aufrechnung gestellten Betrag von 45,01 DM (Rechnung vom 22. September 1978) an und tritt im übrigen dem Berufungsvorbringen der Beklagten entgegen. Zur Begründung ihrer Anschlußberufung macht sie geltend, das Landgericht habe dem Ehemann der Beklagten im Falle der Firma P. D. irrtümlich aus einem der vermittelten Geschäfte die Provision zweimal zuerkannt, indem es eine Auftragsbestätigung als Rechnung angesehen habe. Das Landgericht habe sie daher mit einem Provisionsanspruch des Ehemannes der Beklagten von 2.256,20 DM zu Unrecht belastet.
Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Anschlußberufung.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze verwiesen. Ebenso wird – soweit noch nicht geschehen – auf die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen Bezug genommen.
Die Akten 7 b 0 227/79 LG M. lagen zur Feststellung unstreitiger Tatsachen mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember vor und waren Gegenstand der 1983.
Der Senat hat die Parteien durch vorterminliche Verfügung auf die Frage der internationalen Zuständigkeit und auf die Frage des anzuwendenden Rechtes hingewiesen. In dem genannten Senatstermin hat er außerdem darauf hingewiesen, daß sich aus Art. VII des Handelsvertretervertrages vom 31. März 1976 ein prozessuales Aufrechnungsverbot ergeben könne.
Durch Beschluß vom 3. Februar 1984 (Bl. 290 GA, RIW 1984, 396) hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Frage zur Auslegung des Art. 18 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) in der Fassung vom 27. September 1968 zur Vorabentscheidung vorgelegt. Auf den Beschluß und das Urteil des Gerichtshofes vom 7. März 1985 (Rs 48/84, Bl. 366, 372 GA, NJW 1985, 2893 = RIW 1985, 313 = IPRax 1986, 27) wird Bezug genommen.
Alsdann hat der Senat – Beschluß vom 21. Juni 1985 (Bl. 425 GA) – gemäß dem Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom 7. Juni 1968 eine Auskunft zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Forderungsabtretung nach französischem Recht eingeholt.Auf die vom Justizministerium der Republik Frankreich erteilte Auskunft vom 10. Oktober 1985 (B1. 446, 450 GA) wird ebenfalls verwiesen.
Eine weitere Rechtsauskunft hierzu hat der Senat gemäß Beschlüssen vom 28. Februar 1986 und 6. Juni 1986 (B1. 468, 481 GA) von Prof. Dr H. J. S., A. eingeholt. Auf das Gutachten von Prof. Dr. S. vom 27. August 1986 (B1. 488 GA) wird ebenfalls Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise, die Anschlußberufung der Klägerin vollen Erfolg. Die Beklagte schuldet der Klägerin nicht die dieser vom Landgericht zuerkannten 36.866,55 DM nebst Zinsen, sondern nur noch 31.542,11 DM nebst Zinsen.
I. Die – in jedem Rechtszug von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGHZ 44, 46, 52; BGHZ 69, 44) – internationale Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Landgerichts K. ist sowohl für die aus der Vereinbarung vom 25. September 1978 hergeleitete Klageforderung wie auch für die aus dem Handelsvertretervertrag vom 31. März 1976 hergeleitete Aufrechnungsforderung gegeben. Maßgebend ist insoweit das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen („Brüsseler Übereinkommen“, EuGVÜ) in der bis zum 31. Oktober 1986 geltenden Fassung vom 27. September 1968, da die seit dem 1. November 1986 auch im Verhältnis zu Frankreich geltende Neufassung (BGBl. II 1986 Nr. 36 S. 1020) nach der Übergangsvorschrift des Art. 34 Abs. 1 des Beitrittsübereinkommens vom 9. Oktober 1978 (BGBl. II 1983 Nr. 33 S. 803) auf vor dem 1. November 1986 erhobene Klagen noch nicht anzuwenden ist (vgl. auch Kropholler in RIW 1986, 929, 934).
1. Für die auf Warenlieferungen beruhende, aus der Vereinbarung vom 25. September 1978 hergeleitete Klageforderung ist die internationale Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts K. gemäß Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ ohne weiteres gegeben, da die Beklagte ihren Wohnsitz im Bezirk des angerufenen Landgerichts hat, ein ausschließlicher Gerichtsstand nach Art. 16 EuGVÜ für den Klageanspruch nicht begründet ist und die Parteien für die aus der Vereinbarung vom 25. September 1978 herrührende Klageforderung auch keine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 17 EuGVÜ begründet haben. Die genannte Vereinbarung enthält keine Zuständigkeitsabrede. Hiervon ist ersichtlich auch das Landgericht ausgegangen.
2. Es hat jedoch außer acht gelassen, daß die Klägerin und der Ehemann der Beklagten für Streitigkeiten aus dem Handelsvertretervertrag vom 31. März 1976 vereinbart haben (Art. VII), daß für derartige Streitigkeiten ausschließlich die Gerichte am Sitz der Klägerin, also die für N./Frankreich zuständigen Gerichte, zuständig sein sollten. Mit dieser schriftlich getroffenen, von beiden Vertragspartnern unterzeichneten Abrede haben die Klägerin und der Ehemann der Beklagten eine wirksame internationale Gerichtsstandvereinbarung gemäß Art. 17 Abs. 1 und 2 EuGVÜ 1968 getroffen, die für eine Klage aus dem Handelsvertretervertrag die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtes am Sitz der Klägerin begründen würde.
Diese wirksame Gerichtsstandsvereinbarung kann aber auch die Vereinbarung enthalten, die Vertragspartner des Vertrages vom 31. März 1976 dürften auch die Aufrechnung mit Forderungen, die unter die Gerichtstandsvereinbarung fallen, nur in einem Prozeß vor dem als zuständig vereinbarten Gericht am Sitz der Klägerin geltend machen, so daß die Beklagte schon deswegen gehindert wäre, vor dem von der Klägerin angerufenen Landgericht … und vor dem Berufungsgericht mit der ihr von ihrem Ehemann – nach ihrer Behauptung – abgetretenen Provisionsforderung aufzurechnen (prozessuales Aufrechnungsverbot). Dem mit der Aufrechnungsforderung befaßten, aber nach der getroffenen Zuständigkeitsvereinbarung unzuständigen Gericht ist es zwar nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht zwingend verboten, die Aufrechnung mit einer Forderung zu berücksichtigen, über die zu entscheiden es an und für sich nicht zuständig ist. Das mit der Aufrechnungsforderung befaßte Gericht hat vielmehr insoweit die von den Vertragspartnern getroffene Gerichtstandsvereinbarung auszulegen zu der Frage, ob eine entsprechende Begrenzung der Aufrechnungsmöglichkeit gewollt war (vgl. EuGH, Urteil vom 9. November 1978, Rs 23/78, Meeth./. Glacetal, Slg. S. 2133, RIW/AWD 1978, 814 = NJW 1979, 1100).
Hier kann indes dahingestellt bleiben, ob eine entsprechende Begrenzung der Aufrechnungsmöglichkeit von der Klägerin und dem Ehemann der Beklagten damals gewollt war. Auch wenn sie damals gewollt war, ist dadurch, daß die Klägerin sich auf die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit der ihr – nach ihrer Behauptung – abgetretenen Forderung sachlich eingelassen hat, ohne sich auf die Gerichtstandsvereinbarung in Art. VII des Handelsvertretervertrages zu berufen, gemäß Art. 18 EuGVÜ die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen Gerichts auch für die Entscheidung über die Aufrechnungsforderung begründet worden. Zwar erfaßt Art. 18 EuGVÜ seinem Wortlaut nach nur die Zuständigkeitsvereinbarung, die sich daraus ergibt, daß sich der Beklagte rügelos auf eine Klageforderung einläßt. Auf den Vorlagebeschluß des Senats vom 3. Februar 1984 hat der Gerichtshof jedoch durch Urteil vom 7. März 1985 (Rs 48/84) entschieden, daß Art. 18 EuGVÜ dahin auszulegen ist, daß er auch den Fall erfaßt, daß sich der Kläger rügelos auf eine Aufrechnungsforderung einläßt, für die nach Art. 17 EuGVÜ wirksam die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte eines anderen Vertragsstaates vereinbart wurde. Auch in diesem Fall sind, wie der Gerichtshof in seinem Urteil ausgeführt hat, die Vertragspartner der Zuständigkeitsvereinbarung nicht gehindert, ihre Streitigkeit freiwillig einem anderen als dem vereinbarten Gericht zu unterbreiten.
Das bedeutet, daß das mit der Aufrechnungsforderung befaßte Landgericht K. und das Berufungsgericht auch zur Entscheidung über die Aufrechnungsforderung international zuständig sind.
Die internationale Zuständigkeit ist daher für Klage- und Aufrechnungsforderung gegeben.
II.1. Das Landgericht hat den aus der Vereinbarung vom 25. September 1978 hergeleiteten Klageanspruch zu Recht nach deutschem Recht beurteilt.
Eine ausdrückliche Vereinbarung, ob auf die Vereinbarung vom 25. September 1978 und auf aus ihr herrührende Streitfragen französisches oder deutsches Recht anzuwenden ist, haben die Vertragspartner dieser Vereinbarung nicht getroffen. Die Vereinbarung enthält hierzu – anders als der Handelsvertretervertrag vom 31. März 1976 – keine Regelung.
Jedenfalls dann, wenn er an einer vorangegangenen ausdrücklichen Rechtswahlvereinbarung fehlt, kann nach den bisher geltenden Grundsätzen des deutschen Internationalen Privatrechts aus dem Prozeßverhalten der Parteien auf eine nachträgliche stillschweigend getroffene Rechtswahlvereinbarung dahin geschlossen werden, daß deutsches Recht zur Anwendung gelangen soll, nämlich dann, wenn beide Parteien sich im Rechtsstreit auf deutsches Recht berufen und den Prozeßstoff unter Anwendung deutschen Rechts erörtern. Ob das auch bei Anwendung von Art. 27 ff. des seit dem 1. September 1986 geltenden Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) gelten würde, kann unerörtert bleiben, da nach der Übergangsvorschrift des Art. 220 Abs. 1 das bisherige Internationale Privatrecht jedenfalls auf Verträge weiter anwendbar bleibt, die wie die Vereinbarung vom 25. September 1978 vor dem 1. September 1986 abgeschlossen wurden und nicht – wie Dauerschuldverhältnisse – über den 1. September 1986 hinaus gelten (vgl. Sandrock in RIW 1986, 841, 854, 855).
Hier haben beide Parteien im ersten Rechtszug den gesamten Prozeßstoff – Klage- und Aufrechnungsforderung – auf der Grundlage deutschen Rechts erörtert. Was die von der Beklagten geltend gemachten „Reklamationen“ von Warenlieferungen (Aufstellungen vom 20. Juni 1978 und 24. September 1978) anlangt, hat sich die Klägerin im Schriftsatz vom 28. September 1981 (S. 4) ausdrücklich auf Verspätung „nach HGB-Recht“ berufen. Auch im Berufungsrechtszug hat die Klägerin nicht beanstandet, dass das Landgericht hinsichtlich der Klageforderung auf die Vorschriften der §§ 779, 780, 781 BGB abgestellt hat. Daher kann von einer nachträglich stillschweigend getroffenen Rechtswahl dahin ausgegangen werden, daß die Klageforderung nach deutschem Recht beurteilt werden soll.
2. Das Landgericht hat daher die aus der Vereinbarung vom 25. September 1978 hergeleitete Klageforderung zu Recht aufgrund eines vergleichsweise erteilten Schuldanerkenntnisses oder Schuldversprechens (§§ 779, 780, 781 BGB) als an sich – vorbehaltlich der erklärten Aufrechnung – begründet angesehen. Auch im zweiten Rechtszug bestreitet die Beklagte nicht, der Klägerin aus dieser Vereinbarung an sich noch 43.124,14 DM zu schulden, macht aber geltend, diese Forderung sei insgesamt durch Aufrechnung getilgt.
III.1. Was zunächst die Zulässigkeit dieser Aufrechnung anlangt, folgt daraus, daß die Klageforderung nach deutschem Recht zu beurteilen ist, daß sich auch die Zulässigkeit der Aufrechnung nach deutschem Recht richtet. Denn die Voraussetzungen einer Aufrechnung und ihre Wirkung sind nach den bisher geltenden, hier noch maßgebenden Grundsätzen des deutschen Internationalen Privatrechts – jetzt gilt insoweit nach Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 IPRG vom 25. Juli 1986 das gleiche – nach dem Recht zu beurteilen, dem die Forderung, gegen die aufgerechnet wird, untersteht (vgl. BGHZ 38, 254; Münchener Kommentar zum BGB, 1983, Band 7, Vorbemerkung zu Art. 12 EGBGB, Rn. 121 ff.). Maßgebend sind daher die §§ 387 ff. BGB. Die nach diesen Vorschriften notwendigen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Aufrechnung sind erfüllt.
a) Bedenken gegen die Gleichartigkeit der Klageforderung und der Aufrechnungsforderung bestehen nicht, da sowohl in der Vereinbarung vom 25. September 1978 wie auch für Provisionsforderungen des Ehemannes der Beklagten Zahlung in „Deutscher Mark“ vereinbart war (vgl. Münchener Kommentar, aaO, Vorbemerkung vor Art. 12 EGBGB Rn. 123). Die Provisionsabrechnungen der Klägerin für den Ehemann der Beklagten lauten auf „Deutsche Mark“.
b) Um gegenseitige Forderungen im Sinne des § 387 BGB handelt es sich aber nur, wenn die Beklagte aufgrund einer wirksamen Abtretung der Forderungen ihres Ehemannes Gläubigerin noch offenstehender Provisionsforderungen ihres Ehemannes geworden ist.
Da die Forderungsabtretung dem für die abgetretene Forderung maßgeblichen Recht unterliegt (Forderungsstatut), ist dieses Recht auch für die Möglichkeit der Abtretung, die Art und Weise ihrer Vornahme und ihre Wirkungen maßgebend (vgl. Münchner Kommentar aaO, Vorbemerkung vor Art. 12 EGBGB, Rn. 132 ff.; so jetzt ausdrücklich Art. 33 Abs. 2 IPRG vom 25. Juli 1986).
Für Ansprüche aus dem Handelsvertretervertrag haben die Klägerin und der Ehemann der Beklagten jedoch – wie bereits erwähnt und was das Landgericht ebenfalls nicht beachtet hat – ausdrücklich vereinbart daß der Vertrag dem französischen Recht unterliegt. Da die Vertragspartner des Handelsvertretervertrages für Ansprüche aus diesem Vertrag demnach ausdrücklich die Anwendung französischen Rechts vereinbart haben, wäre eine Beurteilung der behaupteten Provisionsansprüche nach deutschem Recht nur zulässig, wenn die Vertragspartner des Handelsvertretervertrages nachträglich eine andere Rechtswahl vereinbart hätten, nämlich die Anwendung deutschen Rechts (vgl. jetzt Art. 27 Abs. 2 IPRG vom 25. Juli 1986; Sandrock in RIW 1986, 841, 847, 848; Schack in IPRax 1986, 272). Zu einer nachträglichen, die ursprüngliche Rechtswahl abändernden Rechtswahl hat sich die Klägerin, wie sie mit Schriftsatz vom 6. Mai 1985 mitgeteilt hat, jedoch ausdrücklich nicht bereit erklärt, sondern darauf bestanden, daß die streitigen Provisionsansprüche weiterhin nach französischem Recht beurteilt werden sollen. Das bedeutet, daß nicht nur die Provisionsforderung selbst, sondern auch Voraussetzungen und Wirkungen ihrer Abtretung nach französischem Recht zu beurteilen sind.
aa) Der Senat sieht wie das Landgericht nach dem Ergebnis der im ersten Rechtszug durchgeführten Vernehmung des Ehemannes der Beklagten als erwiesen an, daß dieser der Beklagten bereits im Jahre 1977 durch mündliche Erklärung seine Provisionsforderungen gegen die Klägerin abgetreten hat, und zwar seine damals bereits bestehenden wie auch seine zukünftigen Provisionsforderungen, damit seine Ehefrau seine Provisionsforderungen mit Ansprüchen der Klägerin gegen diese aus Warenlieferungen verrechnen konnte. Dieses Ergebnis der im ersten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme wird von der Klägerin im Berufungsrechtszug auch nicht angegriffen.
Diese mündlich erklärte Abtretung ist – was zunächst die Wirksamkeit der Abtretung im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Ehemann angeht – auch nach französischem Recht wirksam.
Zwar bestimmt Art. 1689 Code Civile (CC), daß sich die Abtretung einer Forderung zwischen dem Abtretenden und dem Abtretungsempfänger durch die Übergabe einer Schuldurkunde vollzieht, so daß eine mündliche Erklärung allein nicht genügen würde. Trotzdem ist auch im französischen Recht, wie der Gutachter Prof. Dr. S. in seinem Gutachten vom 27. August 1986 ausgeführt hat, die Forderungsabtretung ein reiner Konsensualvertrag, der durch bloße Willensübereinstimmung zustande kommt, während die Übergabe der Schulurkunde als bloßes Vollzugselement angesehen wird. Der Ehemann der Beklagten konnte dieser also durch mündliche Erklärung seine Provisionsforderungen abtreten, wobei, da sowohl die Beklagte wie ihr Ehemann Kaufleute sind, gemäß Art. 109 Code Commerce die Beweisform des Art. 1341 CC nicht beachtet sein muß.
Bedenken gegen das Zustandekommen der Abtretung bestehen auch nicht deshalb, weil der Ehemann der Beklagten dieser im Jahre 1977 auch seine künftigen, erst noch entstehenden Provisionsforderungen gegen die Klägerin abgetreten hat. Auch die französische Rechtsprechung läßt, wie der Gutachter Prof. Dr. S. in seinem Gutachten ausgeführt und belegt hat, die Vorausabtretung künftiger Forderungen jedenfalls dann zu, wenn wie hier in Form des Handelsvertretervertrages vom 31. März 1976 ein äußerer Rahmen besteht, der genügend Elemente der künftigen Forderungen festlegt, um sie als hinreichend konkret und bestimmbar erscheinen zu lassen.
bb) Von dem Zustandekommen der Abtretung muß jedoch ihre Wirkung gegenüber Dritten, die an dem Vertrag zwischen Abtretendem und Abtretungsempfänger nicht beteiligt sind, unterschieden werden. Dritter in diesem Sinne ist auch der Schuldner der Forderung, hier also die Klägerin. Für die Wirkung der Abtretung ihr gegenüber (sog. Drittwirkung) ist nach Art. 1690 Abs. 1 CC grundsätzlich erforderlich, daß der Abtretungsempfänger – hier die Beklagte – gegenüber dem Schuldner der Forderung, also der Klägerin, erst dann als Inhaber des abgetretenen Rechts gilt, wenn die Übertragung dem Schuldner durch Zustellung förmlich mitgeteilt wurde, was durch Zustellung einer Urkunde durch den Gerichtsvollzieher geschieht, die die Mitteilung über die Abtretung zum Gegenstand hat und die wesentlichen Angaben, insbesondere die Höhe der abgetretenen Summe und den neuen Gläubiger, enthält. Sinn dieser Regelung ist, daß der Schuldner über den Forderungsübergang völlig zweifelsfrei informiert werden soll.
Eine derartige Urkunde über die erfolgte Forderungsabtretung der Provisionsforderung ihres Ehemannes hat die Beklagte der Klägerin hier unstreitig durch den Gerichtsvollzieher nicht zustellen lassen.
Sie macht jedoch, wie die vom Justizministerium der Republik Frankreich eingeholte Auskunft vom 10. Oktober 1985 und das Gutachten von Prof. Dr. S. ergeben hat, mit Recht geltend, daß die erforderliche Zustellung auch mittels einer Zustellungsurkunde erfolgen kann, die nicht die Abtretung zum Hauptgegenstand hat, sondern nur eine inzidente Zustellung der Mitteilung über die Abtretung enthält. Voraussetzung dafür, daß eine derartige Zustellung genügt, ist jedoch nach französischer Rechtsprechung und Rechtsliteratur, daß sich aus der Urkunde so viele Informationen über die Abtretung ergeben, daß darin eine indirekte Mitteilung der Abtretung gesehen werden kann, während eine Mitteilung des Abtretungsaktes selbst nicht erforderlich ist.
Zum Kreis derartiger Urkunden gehört, wie der Gutachter Prof. Dr. S. weiter ausgeführt hat, jedes förmliche Schriftstück, insbesondere auch jede Prozeßhandlung, die den betroffenen Schuldner – hier die Klägerin hinreichend genau über die erfolgte Forderungsabtretung informiert. Das ist im vorliegenden Fall, wie der Gutachter ausgeführt hat, schon dadurch geschehen, daß der Klägerin bzw. dem von ihr beauftragten Prozeßbevollmächtigten die Klageerwiderung vom 21. August 1981 und die weiteren Schriftsätze der Beklagten zugestellt worden sind (§§ 133 Abs. 2, 198 ZPO), die die erforderlichen Mitteilungen über die erfolgte Abtretung enthalten.
Demnach ist die als erwiesen anzusehende Abtretung von Provisionsforderungen des Ehemannes der Beklagten an diese auch gegenüber der Klägerin wirksam geworden.
Das bedeutet im Ergebnis, daß der Ehemann der Beklagten dieser seine etwaigen Provisionsforderungen gegen die Klägerin wirksam abgetreten hat, und zwar auch mit Rechtswirkung gegenüber der Klägerin, so daß die für die Zulässigkeit der Aufrechnung nach § 387 BGB erforderliche Gegenseitigkeit von Klageforderung und Aufrechnungsforderung gegeben ist.
Einer Entscheidung über die nur für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung erhobene Eventual-Widerklage der Beklagten bedarf es demnach nicht.
2. Die Aufrechnungsforderung ist auch über den vom Landgericht als berechtigt angesehenen Betrag von 6.258,59 DM hinaus weiter begründet.
a) Wie oben unter III., 1. b) bereits ausgeführt, ist auch das Bestehen der Provisionsforderungen selbst nach französischem Recht zu beurteilen.
Maßgebend für den Provisionsanspruch des Ehemannes der Beklagten – der gemäß Art. 1 des Dekrets Nr. 58 – 1345 vom 23. Dezember 1958 in der Fassung vom 22. August 1968 als „agent commercial“ der Klägerin anzusehen war, da er seine Tätigkeit für diese nicht im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses, sondern unabhängig ausübte – ist das Auftragsrecht des Code Civile, Art. 1984 ff. CC (vgl. Stumpf, Internationales Handelsvertreterrecht, Teil 2, 4. Aufl. 1986, „Frankreich“). Nach Art. 1999 CC hat der Unternehmer die vereinbarte Vergütung zu bezahlen, die in der Regel aus einer Provision (commission) besteht, und – falls die Parteien nichts anderes vereinbart haben – mit dem Abschluß des vermittelten Geschäftes entsteht und fällig wird (vgl. Stumpf aaO). Hier hatten die Klägerin und der Ehemann der Beklagten vereinbart (Art. IV des Handelsvertretervertrages), daß der Ehemann der Beklagten für auf Rechnung der Klägerin vermittelte Verkäufe eine Provision von 5 % auf den Nettobetrag der bezahlten Rechnungen unter Berücksichtigung bestimmter Abzuge erhalten, aber keinen Anspruch auf Provision für Käufe für sein eigenes Warenlager haben sollte. Für Geschäfte mit der B. C. sollte die Provision nur 3 % betragen. Hiervon ist bei der Prüfung der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten, ihr abgetretenen Provisionsansprüche ihres Ehemannes auszugehen.
Weiter teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, daß durch die Vereinbarung vom 25. September 1978 die Provisionsansprüche des Ehemannes der Beklagten einvernehmlich und abschließend geregelt wurden, soweit für vor dem Tage der Vertragsauflösung (20. Juni 1978) vermittelte Verkäufe die Rechnungen der Klägerin bis zum 30. Juni 1978 beglichen wurden. Hierzu kann im einzelnen auf die Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen werden (S. 11). Für weitere Provisionsansprüche des Ehemannes der Beklagten kommen daher nur noch Verkäufe in Betracht, die von ihm zwar vor dem 20. Juni 1978 vermittelt wurden, aber erst nach dem 30. Juni 1978 durch den Kunden bezahlt wurden, soweit die Klägerin diese Provisionen bisher noch nicht oder zu niedrig abgerechnet hat oder soweit dem Ehemann der Beklagten die Zahlung der Provisionen nicht noch von der Klägerin zugesagt wurde.
b) Hiernach gilt für die weiter geltend gemachten Provisionsansprüche im einzelnen folgendes:
aa) Die Klägerin erkennt an, daß dem Ehemann der Beklagten auf die der Firma N. erteilte Rechnung vom 22. September 1978 über 14.580,22 DM (Auftragsbestätigung vom 5. Juni 1978) weitere 45,01 DM zustehen. Da diese restliche Provisionsforderung unstreitig geworden ist, bedarf sie keiner weiteren Prüfung.
bb) Für die der Firma P. D. erteilten Rechnungen Nr. 10966 vom 16. Oktober 1978 und Nr. 10986 vom 19. Oktober 1978 hat das Landgericht dem Ehemann der Beklagten im Ergebnis zu Recht keine Provisionsansprüche zuerkannt. Durch die beiden von der Klägerin vorgelegten Rechnungen (Bl. 254, 255 GA) ist belegt, daß die diesen Rechnungen zugrunde liegenden Verkäufe nicht von dem Ehemann der Beklagten, sondern von dem Zeugen M. vermittelt wurden. Auf den Rechnungen ist festgehalten, daß es sich um von M. am 18. Juli 1978 fernmündlich herein gegebene Aufträge handelt. Ein Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von weiteren 584,27 DM Provision besteht daher nicht.
cc) Die der Firma K. H. erteilte und von dieser bezahlte Rechnung Nr. 10659 vom 18. Juli 1978 (Bl. 256 GA) über 3.242,24 DM – nicht 3.554,88 DM – (Auftragsbestätigung Nr. 981.214) bezieht sich zwar auf einen Auftrag vom 15. Juni 1978. Den aus dieser Rechnung resultierenden Provisionsanspruch hat die Klägerin aber mit ihrer Provisionsabrechnung vom 10. Januar 1979 (Bl. 86 GA) bereits abgerechnet. Die in dieser Provisionsabrechnung abgerechneten Provisionen hat der Ehemann der Beklagten unstreitig auch erhalten, so daß ihm auch hier kein weiterer Anspruch zusteht.
dd) Die der Firma J. R. erteilte Rechnung Nr. 10704 vom 1. August 1978 über 10.322,68 DM (Bl. 257 GA) beruht ausweislich der Rechnung auf einem Auftrag vom 22. Juni 1978, ausweislich des von dem Beklagten vorgelegten Auftragsscheines (Bl. 92 GA) auf einem Auftrag vom 25. Juni 1978. Diese Rechnung ist nicht deswegen noch zu verprovisionieren, weil es sich um eine „Ersatzlieferung für Gutschrift Nr. 10905 vom 4. Oktober 1978“ handele. Ausweislich der Provisionsabrechnung der Klägerin vom 10. Januar 1979 (Bl. 86 GA) ist die Provision für die Rechnung Nr. 10905 vom 4. Oktober 1978 bereits abgerechnet. Wieso eine unter dem 4. Oktober 1978 mit 1.953,90 DM in Rechnung gestellte Lieferung eine „Ersatzlieferung“ für eine am 1. August 1978 mit 10.322,68 DM berechnete Lieferung sein soll und dem Ehemann der Beklagten deshalb auch für die Rechnung vom 1. August 1979 Provision zustehen soll, ist nicht nachvollziehbar. Der hier geltend gemachte weitere Provisionsanspruch von 516,13 DM steht dem Ehemann der Beklagten daher ebenfalls nicht zu.
ee) Die der Firma S. erteilte Rechnung Nr. 10650 vom 13. Juli 1978 (B1. 258 GA) betrifft ausweislich der Rechnung einen am 25. Juni 1978, also erst nach Ende des Handelsvertretervertrages erteilten Auftrag, wie die Beklagte mit ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15. Januar 1982 auch selbst vorgetragen hatte (Bl. 79 GA). Auch hier steht dem Ehemann der Beklagten daher der verlangte Betrag von 23,25 DM nicht zu.
ff) Zu der der Firma G. B. erteilten Rechnung Nr. 10084 vom 24. Januar 1978 (Bl. 259 GA) hat die Klägerin selbst schon mit Schriftsatz vom 26. März 1982 aufgrund des Schreibens dieser Firma vom 3. Januar 1979 (Bl. 88 GA) anerkannt, daß sie dem Ehemann der Beklagten hier auf den gezahlten Betrag von 1.388,66 DM noch 69,43 DM an Provision schuldet. Der verlangte Mehrbetrag steht dem Ehemann der Beklagten nicht zu.
gg) Zu der ebenfalls der Firma G. B. erteilten Rechnung Nr. 10611 vom 30. Juni 1978 (Bl. 260 GA) über 2.881,10 DM datiert der Auftrag ausweislich der Rechnung bereits vom 13. März 1978. Der Auftrag ist also vor dem 20. Juni 1978 vermittelt worden, kann aber – was sich schon aus dem Rechnungsdatum ergibt – erst nach dem 30. Juni 1978 bezahlt worden sein. In den Provisionsabrechnungen der Klägerin vom 5. Oktober 1978 und 10. Januar 1979 ist dieser Auftrag nicht berücksichtigt. Gezahlt wurden jedoch ausweislich des Schreibens der Firma G. B. vom 28. August 1979 (Bl. 149 GA) auf diese Rechnung nur 1.724,42 DM, so daß dem Ehemann der Beklagten hier noch eine Provision von 86,20 DM zusteht. Der verlangte Mehrbetrag steht ihm nicht zu.
hh) Zu den Provisionskürzungen („Provisionsdifferenzen“) in Höhe von insgesamt 1.266,92 DM (Bl. 81 GA) verweist die Klägerin mit Recht auf ihre Schreiben an den Ehemann der Beklagten vom 8. November 1976 und 16. Februar 1977 (Bl. 122, 123 GA), in denen die Klägerin dem Ehemann der Beklagten mitgeteilt hat, daß sie bei von ihr nicht genehmigten Rabattgewährungen auf die von ihr festgesetzten Mindestverkaufspreise die Provision entsprechend gestaffelt herabsetzen werde. Hierzu war die Klägerin berechtigt, da in Art. 11 des Handelsvertretervertrages vereinbart war, daß der Ehemann der Beklagten auf die Mindestlistenpreise der Klägerin ohne deren vorherige Genehmigung keine Rabatte gewähren dürfe, und Art. IV (Vergütung) ausdrücklich bestimmt, daß von dem Provisionssatz von 5 % bei Gewährung von Rabatten Abzüge erfolgen würden. Der hier noch verlangte Betrag steht dem Ehemann der Beklagten daher nicht zu.
ii) Für Lieferungen der Klägerin an die Firma V. errechnet der Ehemann der Beklagten eine Provision von insgesamt 3.459,87 DM (Bl. 82 GA), nachdem sich die Firma V. in einem gerichtlichen Vergleich mit der Klägerin von Dezember 1980 zur Zahlung von 125.813,73 DM verpflichtet habe. Die Klägerin hat bereits in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26. März 1982 (Bl. 114 GA) anerkannt, daß sie aus diesen Aufträgen dem Ehemann der Beklagten noch eine Provision von 3.380,‑ DM schulde. Hieran hält sie auch im zweiten Rechtszug fest (Bl. 248 GA).
Auf diese Provisionsforderung hat die Klägerin bisher keine Zahlung geleistet. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung vorträgt (S. 10), die Klägerin habe bereits 3.145,35 DM bezahlt, verwechselt sie, daß es sich hierbei nicht um eine Zahlung der Klägerin handelt, sondern um eine Zahlung der Beklagten vom 13. März 1980, die zu der im Tatbestand angeführten Teilrücknahme der Klage geführt hat (Bl. 47 GA).
Da das Landgericht die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 26. März 1982 vorgenommene „Verrechnung“ dieses Provisionsanspruches bei seiner Berechnung der noch offen stehenden Provisionsforderungen unberücksichtigt gelassen hat, steht dem Ehemann der Beklagten hier noch der von der Klägerin anerkannte Provisionsanspruch in Höhe von 3.380,‑ DM zu.
jj) Mit der Firma A. P. KG hat sich die Klägerin -wie sich aus den beigezogenen Akten des Landgerichts Münster ergibt- inzwischen am 5. September 1983 dahin gerichtlich verglichen, daß die Firma … und ihr persönlich haftender Gesellschafter bis zum 30. September 1983 noch 80.000,‑ DM als Gesamtschuldner an die Klägerin zahlen. Da dem Ehemann der Beklagten als dem zuständigen Generalvertreter für die Lieferungen der Klägerin an die Firma … unstreitig Provision zusteht, läßt sich diese nunmehr mit 4.000,‑ DM errechnen (5 %). Der Klägerin aus der streitigen Beitreibung des Betrages von 80.000,‑ DM entstandene Kosten, die gemäß Art. IV des Handelsvertretervertrages den Provisionsanspruch mindern würden, hätte diese darlegen müssen, was sie nicht getan hat. Dem Ehemann der Beklagten steht daher aus diesen Lieferungen noch ein Provisionsanspruch von 4.000,‑ DM zu.
kk) Für Lieferungen der Klägerin an das Warenlager der Beklagten hat das Landgericht dem Ehemann der Beklagten im Ergebnis zu Recht keinen Provisionsanspruch zugebilligt.
In Art. IV Abs. 2 des Handelsvertretervertrages.war vereinbart, daß der Ehemann der Beklagten keinen Anspruch auf Provision für Käufe haben sollte, die er „für sein eigenes Warenlager ausführen wird“. Diese vertragliche Regelung hat der Ehemann der Beklagten selbst so verstanden, daß mit Käufen „für sein eigenes Warenlager“ das Warenlager seiner Ehefrau – der Beklagten – gemeint war. Das ergibt sich aus seinem Schreiben an die Klägerin vom 23. Dezember 1977 (Bl. 126 BA), in dem er zwar darauf hinweist, daß er als Vertreter und die Beklagte als Kundin zwei selbständige Unternehmen seien, dann aber weiterschreibt:
„Ich erhalte für den Einkauf von H. S. keine Provision, das heißt H. S. ist ein direkter Kunde von S. ohne jede Berührung mit dem zuständigen Vertreter“.
Der Ehemann der Beklagten hat auch bisher niemals behauptet, daß er selbst neben dem Warenlager seiner Ehefrau noch ein Warenlager unterhalten hätte. Der Handelsvertretervertrag vom 31. Juli 1976 regelt auch die Unterhaltung eines eigenen Warenlagers durch den Ehemann der Beklagten nicht. Die Klägerin hat für Lieferungen an die Beklagte auch niemals Provision an den Ehemann der Beklagten gezahlt, wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 5. April 1982 (S. 3) selbst vorträgt. Demnach war vertraglich vereinbart, daß die Klägerin für Lieferungen an die Beklagte selbst deren Ehemann keine Provision zu zahlen hatte. Die mit Schriftsatz vom 21. August 1981 durch den Zeugen M. mit Schriftsatz vom 21. September 1981 durch den Zeugen H. von der Beklagten unter Beweis gestellte Behauptung, bei Abschluß des Handelsvertretervertrages sei nicht die Rede davon gewesen, daß für Lieferungen an die Beklagte keine Provision zu zahlen sei, ist unschlüssig. Erheblich wäre allenfalls die Behauptung, bei Abschluß des Vertrages wäre eine entsprechende Provisionsvereinbarung getroffen worden. Der hier verlangte Betrag von 25.842,60 DM steht dem Ehemann der Beklagten daher nicht zu.
ee) Schließlich stehen der Beklagten oder ihrem Ehemann auch keine Ansprüche aus „Warenreklamationen“ von Kunden zu. Derartige Minderungs- oder Schadensersatzansprüche scheitern schon daran, daß mit Abschluß der Vereinbarung vom 25. September 1978 die beiderseitigen Ansprüche aus Warenlieferungen – wie oben unter II. ausgeführt – vergleichsweise abschließend geregelt wurden.
= 7.580,64 DM.
Demnach stünden dem Ehemann der Beklagten weitere 7.580,64 DM zu, mit denen die Beklagte aufgrund der wirksam erfolgten Abtretung gegenüber dem bestehenden Zahlungsanspruch der Klägerin von 43.125,14 DM aufrechnen könnte.
c) Andererseits hat auch die Anschlußberufung der Klägerin Erfolg.
Das Landgericht hat dem Ehemann der Beklagten sowohl für Lieferungen an die Firma P. D. gemäß Rechnung vom 24. Juni 1978 über 45. 124,‑ DM wie auch gemäß Rechnung vom 29. September 1978 über 42.507,77 DM Provisionen in Höhe von 5 % zugesprochen, mit denen die Beklagte gegenüber der Klageforderung aufrechnen könne. Die Klägerin macht jedoch mit Recht geltend, daß das Landgericht hier die der Rechnung Nr. 10880 vom 29. September 1975 über 42.505,77 DM zugeordnete Auftragsbestätigung vom 24. Juni 1978 (B1. 91 GA) irrtümlich als weitere Rechnung angesehen hat. In seinem Schreiben an die Klägerin vom 11. November 1978 (Bl. 147 GA) ordnet der Ehemann der Beklagten selbst die Rechnung vom 29. September 1978 einem Auftrag vom 24. Juni 1978 zu, ebenso in seiner als Anlage B 1 bezeichneten Aufstellung zur Klageerwiderung. Die Beklagte ist diesem Berufungsvorbringen der Klägerin auch nicht entgegengetreten. Das Landgericht hat daher hier die Klägerin mit 5 % Provision aus dem Betrag von 45.124,‑ DM, also mit 2.256,60 DM, zu Unrecht belastet, so daß sich die durch das angefochtene Urteil als berechtigt anerkannte Provisionsforderung von 6258,59 DM um den genannten Betrag von 2.256,20 DM auf 4.002,39 DM vermindert.
Demnach errechnet sich die der Klägerin noch zustehende Forderung wie folgt:
Klageforderung 43.125,14 DM minus im ersten Rechtszug zu Recht als berechtigt anerkannter Provisionsansprüche in Höhe von 4.002,39 DM minus im zweiten Rechtszug als berechtigt anerkannter weiterer Provisionsansprüche in Höhe von 7.580,64 DM = 31.542,11 DM.
3. Verzugszinsen kann die Klägerin nicht in der ihr vom Landgericht zugebilligten Höhe von 11 %, sondern nur in der für Kaufleute geltenden gesetzlichen Höhe von 5 % (§ 352 HGB) verlangen, nachdem die Beklagte nunmehr den von der Klägerin geltend gemachten Zinsverzugsschaden nach Grund und Höhe bestreitet und es zur Begründung eines höheren Zinsverzugsschadens an einem entsprechenden Sachvortrag der Klägerin fehlt. Die durch den Zeugen N. unter Beweis gestellte Behauptung, die Klägerin nehme Bankkredit zu dem Zinssatz von 11 % in Anspruch, reicht nicht aus. Die Klägerin hätte zumindest behaupten müssen, daß sie seit dem 1. Februar 1979 ständig Bankkredit in Höhe ihrer Klageforderung in Anspruch nimmt. Eine Zinsbescheinigung ihrer Hausbank hat die Klägerin nicht vorgelegt.
Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Mehrwertsteuer auf die Zinsen mußte entfallen, da nach inzwischen gewandelter Rechtsauffassung der Gläubiger von seinem Schuldner nicht mehr gemäß den §§ 288 Abs. 2, 286 BGB als weiteren Verzugs- schaden Mehrwertsteuer auf geschuldete Verzugszinsen verlangen kann. Die Einbeziehung von gesetzlichen Verzugszinsen in die Bemessungsgrundlage für die Mehrwertsteuer widerspricht Gemeinschaftsrecht (vgl. EuGH NJW 1983, 505; OLG Frankfurt NJW 1983, 394).