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unalex. Rechtsprechung

Entscheidung DE-48

OLG Hamm (DE) 28.06.1994 - 19 U 179/93

Art. EuGVÜ –

Materielle Wirksamkeitsvoraussetzungen –

Willenseinigung der Parteien

OLG Hamm (DE) 28.06.1994 - 19 U 179/93, unalex DE-48

Fundstellen in unalex

de - Kommentar zur VO(EG) 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano (2 cit.)

Die Unterzeichnung und Rücksendung einer Auftragsbestätigung, auf deren Rückseite in fremder Sprache abgefasste und eine Gerichtsstandsklausel enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingungen abgedruckt sind, führt auch dann zum wirksamen Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ, wenn der Unterzeichner die fremde Sprache nicht versteht.

- Zusammenfassung der Entscheidung

Der Beklagte, ein Unternehmen mit Sitz in England, bestellte Waren bei der deutschen Klägerin. Kurze Zeit später schickte die Klägerin der Beklagten eine Auftragsbestätigung unter Bezugnahme auf ihre Lieferbedingungen, die in deutscher Sprache abgefasst waren. § 1 dieser Lieferbedingungen lautete wie folgt: „Erfüllungsort für alle Leistungen aus dem Lieferungsvertrag ist stets der Sitz unserer Firma in S.“ § 2 der Lieferbedingungen enthielt eine Gerichtsstandsklausel, welche die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründete. Auf der Auftragsbestätigung hieß es in englischer Sprache, dass das Bestätigungsschreiben nur dann Gültigkeit habe, wenn ein Duplikat unterzeichnet zurückgeschickt werde. Die Beklagte schickte ein unterzeichnetes Duplikat an die Klägerin zurück. Die Klägerin verklagte daraufhin die Beklagte vor einem deutschen Gericht auf Zahlung des Kaufpreises.

Das OLG Hamm (DE) stellt fest, dass zwischen den Parteien eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung, welche die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 17 EuGVÜ begründe, zustande gekommen sei. Dabei sei es ohne Bedeutung, dass die Beklagte die in deutscher Sprache abgefassten Lieferbedingungen der Klägerin nicht verstanden habe. Die Unterzeichnung der Auftragsbestätigung ließe erkennen, dass sie mit deren Inhalt einverstanden sei. Außerdem ergebe sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auch aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ. Nach § 1 der Lieferbedingungen sei Erfüllungsort für alle Verpflichtungen der Sitz der Klägerin in Deutschland. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Lieferbedingungen der Klägerin nicht Vertragsinhalt geworden wären, so wäre die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gleichwohl nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ gegeben. In einem solchen Fall ergebe sich aus Art. 59 Abs. 1 des Einheitlichen Kaufgesetzes (EKG), dass der Erfüllungsort für alle aus dem Lieferungsvertrag entstehenden Pflichten in Deutschland liege.

JURE Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung der Europäischen Kommission

- Entscheidungstext

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Bezahlung des Kaufpreises für die Lieferung von Gewebe in Anspruch.

Am 29. Juni 1990 bestellte die in … ansässige Beklagte über die … Handelsvertreterin der Klägerin – die Firma … – bei der Klägerin 90.000 Meter eines Mischgewebes in drei von August bis Oktober 1990 zu liefernden Teilpartien. Die Klägerin schickte der Beklagten unter dem 2. Juli 1990 eine Auftragsbestätigung unter Bezugnahme auf ihre Liefer- und Zahlungsbedingungen (Bl. 8/9 GA). Darin heißt es in § 1:

„Erfüllungsort für alle Leistungen aus dem Lieferungsvertrag ist stets der Sitz unserer Firma …“ sowie in § 2:

„Liegen die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO vor, so wird als zuständig das für die Verkäuferin örtlich und sachlich zuständige Gericht vereinbart.“ Außerdem heißt es auf der Auftragsbestätigung in englischer Sprache, daß das Bestätigungsschreiben nur dann Gültigkeit habe, wenn das Duplikat unterzeichnet zurückgeschickt werde. Weiterhin befindet sich unter den Unterschriften auf der Auftragsbestätigung folgender Passus: „Gerichtsstand: § 38 ZPO ….“ Die Beklagte schickte unstreitig der Klägerin ein Duplikat der Auftragsbestätigung unterzeichnet zurück.

Die Auslieferung der Waren (rd. 30.000 Meter) erfolgte auf Anweisung der Beklagten an eine Firma … in … in …, welche das Gewebe für die Beklagte auszurüsten hatte. Über die Lieferungen erteilte die Klägerin an die Beklagte Rechnungen in Höhe von 119.409,84 DM (Bl. 11-14 GA).

Im November 1990 übermittelte die Beklagte Mängelrügen der Firma …. Die Klägerin ging um der Aufrechterhaltung der geschäftlichen Beziehungen willen auf die Beanstandungen ein, ohne diese auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Unter Einschaltung ihrer englischen Handelsvertreterin und deren damaligen Mitarbeiters, des Zeugen … kam es am 12./13. Dezember 1990 zu Verhandlungen, deren Ergebnis … mit. Fax – datiert vom 13. Dezember 1990 – der Beklagten bestätigte (Bl. 19/20 GA; deutsche Übersetzung Bl. 82/83). Darin heißt es unter anderem unter Nr. 6, dass 30.000 Meter von der … Firma zurückgerufenes Material im Januar 1991 ausgetauscht werden sollte. Zu diesem Austausch der Gewebe im Januar 1991 kam es jedoch nicht, weil die … Firma gegenüber der … Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht geltend machte und die Herausgabe der Ware verweigerte. Insoweit ist in … ein Rechtsstreit zwischen der Firma … und der Beklagten anhängig.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, daß die Beklagte zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet sei. Die Parteien hätten sich in der angesprochenen Vereinbarung von Dezember 1990 dahingehend geeinigt, daß gegen Zurverfügungstellung der an die Firma … gelieferten Waren Anfang Januar 1991 klägerischerseits eine Ersatzlieferung erfolge und seitens der Beklagten Zahlung geleistet werde. Der vereinbarte Austausch der Waren sei jedoch aus Gründen unterblieben, die in der Sphäre der Beklagten lägen.

Weiterhin macht die Klägerin für eine Rechnung vom 22. März 1991 (Bl. 23 GA) für die Lieferung von Mischgewebe – Dessin … – einen Betrag von 12.185,25 DM geltend. Diesen Betrag hat die Beklagte in erster Instanz schriftsätzlich anerkannt (Bl. 58 GA).

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 131.595,09 DM nebst 12 % Zinsen seit dem 10. Juni 1991 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat, die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Münster gerügt. Sie hat weiter die Auffassung vertreten, daß der ursprüngliche Kaufvertrag über das bei der … Firma, lagernde Gewebe durch die Vereinbarung vom 13.12.1990 einverständlich aufgehoben worden sei, so daß auch der entsprechende Kaufpreisanspruch der Klägerin untergegangen sei. Einen neuen Kaufpreisanspruch habe die Klägerin mangels Lieferung der Ersatzware noch nicht erworben. Die Beklagte hat behauptet, bei der Vereinbarung vom 13. Dezember 1990 sei keine Abrede darüber getroffen worden, wessen Sache es sein sollte, die Rücklieferung der 39.000 Meter Gewebe sicherzustellen.

Durch Urteil vom 5. August 1993 hat das Landgericht der Klage bis auf eine geringfügige Zinsmehrforderung in vollem Umfange stattgegeben. Es hat sich aufgrund des EuGVÜ als international und örtlich zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits als berufen angesehen. Der Klägerin stünde der Kaufpreis für die eingeklagten 119.409,84 DM gemäß Art. 56 EKG zu, da der ursprüngliche Kaufvertrag nicht aufgehoben oder sonstwie gegenstandslos geworden sei. Daß der vereinbarte Austausch der Gewebe nicht stattgefunden habe, liege in der Sphäre der Beklagten. Sie müsse sich so behandeln lassen, als ob die Fälligkeit der Kaufpreisforderung eingetreten sei. Die Forderung über die weiteren 12.185,25 DM sei anerkannt worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, daß das Landgericht Münster international und örtlich nicht zuständig sei. Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung sei zwischen den Parteien nicht getroffen worden. Die AGB der Klägerin seien nämlich nicht in den Vertrag einbezogen worden.

In der Sache selbst schulde die Beklagte den Kaufpreisanspruch von 119.409,84 DM nicht. Unmittelbar nachdem ihr die Mängel bezüglich des Gewebes von der … mitgeteilt worden seien, habe sie gegenüber der Klägerin gerügt. Die Vereinbarung der Parteien vom 13.12.1990 sei dann dahin gegangen, daß die Rückholung des Stoffes Sache der Klägerin sei und die Kosten hierfür von ihr zu tragen sein sollten. Dem sei die Klägerin aber bisher nicht nachgekommen. Die Vereinbarung vom 13.12.1990 beinhalte eine Gesamtbereinigung der geschäftlichen Beziehungen der Parteien. Anstelle der verschiedenen ursprünglichen Kaufpreisforderungen sei ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 68.600,‑ DM getreten. Diesen Betrag habe die Beklagte unstreitig gezahlt und sei somit ihren Pflichten aus der genannten Vereinbarung nachgekommen.

Im übrigen könnte sich höchstens ein Rücktrittsrecht der Klägerin im Hinblick auf die Vereinbarung vom 13.12.1990 ergeben, welches diese aber nicht ausgeübt habe. Bei einem Rücktritt sei die Klägerin aber verpflichtet, die gezahlten 78.600,‑ DM herauszugeben. Mit diesem Rückgabeanspruch werde aufgerechnet. Auch wenn man die Weigerung der …, den Stoff herauszugeben als Unmöglichkeit der Erfüllung der Verpflichtung der Beklagten ansehen würde, hafte diese allenfalls auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

Die Beklagte schulde auch die Bezahlung der Rechnung über 12.185,‑ DM vom 22.03.1991 nicht. Diese Rechnung sei in die Vereinbarung vom 13.12.1990 unter Ziff. 5 miteinbezogen worden. Die Zahlung des Stoffes könne daher nicht mehr seperat verlangt werden. Im übrigen sei dieser Stoff mangelhaft gewesen, was auch unverzüglich gerügt worden sei.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aufgrund der fehlerhaften Lieferung der K1ägerin. Abschließend bestreitet sie den Zinsanspruch dem Grunde und der Höhe nach.

Die Beklagte beantragt unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin stellt die Anträge, 1. die gegnerische Berufung zurückzuweisen; 2. es ihr in den der Revision unterliegenden Sachen zu gestatten, eine etwa erforderliche Sicherheitsleistung auch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft zu erbringen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hält das Landgericht Münster für international und örtlich zuständig. Die AGB der Klägerin seien wirksam Vertragsgrundlage geworden. In der Sache selbst führt sie aus, dass die Beklagte die Forderung in Höhe von 12.185,25 DM anerkannt habe. Hinsichtlich der Forderung in Höhe von 119.409,84 DM hält sie weiter an ihrer Auffassung fest, daß der Vereinbarung vom 13. Dezember 1990 entnommen werden müsse, daß zugunsten der Klägerin der wirksam begründete Kaufpreisanspruch erhalten und bestehen bleiben sollte. Mängelrügen seien seitens der Beklagten unsubstantiiert und nicht unmittelbar erhoben worden. Es sei am 13. Dezember 1990 vereinbart worden, daß eine Gutschrift in Höhe der Klageforderung nur gegen Zurverfügungstellung der reklamierten Ware erfolgen sollte. Daß die Voraussetzungen für eine Gutschrift aber nicht erfüllt seien, habe allein die Beklagte zu vertreten. Diese sei verpflichtet gewesen, für die Rücklieferung der Ware zu sorgen. Im übrigen habe die Firma … auch ein Herausgabeverlangen seitens der Klägerin zurückgewiesen. Auf jeden Fall müsse aber die Beklagte die bereits verarbeitete Teilmenge von 3.345 Meter = 13.246,20 DM vergüten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk Bl. 204/204 R Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Ihr Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache selbst erfolglos. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 131.595,09 DM nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung mußte daher zurückgewiesen werden.

I. Die prozessuale Rüge der Beklagten greift nicht durch. Das Landgericht Münster und damit auch das Oberlandesgericht Hamm als Berufungsgericht sind zur Entscheidung des Rechtsstreits berufen.

Das folgt freilich nicht schon aus § 512 a ZPO.

Zwar kann gemäß § 512 a ZPO die Berufung nicht auf die örtliche Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden. Im vorliegenden Falle geht es aber nicht ausschließlich darum, welches Gericht innerhalb der Bundesrepublik Deutschland örtlich zuständig ist. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Münster verknüpft sich vielmehr mit der internationalen Zuständigkeit. Diese ist aber auch auf Rüge hin im Berufungsverfahren zu prüfen.

Da im vorliegenden Falle der internationale Wahrenverkehr betroffen ist und … (Sitz der Beklagten) und … (Sitz der Klägerin) Unterzeichnerstaaten des EuGVÜ sind, ist dieses Gesetz – wovon auch das Landgericht zutreffend ausgegangen ist – für die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit heranzuziehen.

Die Zuständigkeit des Landgerichts Münster ergibt sich aus Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ und aus Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ.

Die Parteien haben eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung getroffen. Dies ergibt sich aus § 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, in der es heißt: „Liegen die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 der Zivilprozeßordnung vor, so wird als zuständig das für die Verkäufer örtlich und sachlich zuständige Gericht vereinbart.“ Das ist hier aber das Landgericht Münster.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind Vertragsinhalt geworden. Dies erhellt eindeutig schon daraus, daß auf der Auftragsbestätigurig in … Sprache verzeichnet ist, daß diese nur dann Gültigkeit haben sollte, wenn das Duplikat unterzeichnet zurückgesandt würde. Ein Duplikat der Auftragsbestätigung hat die Beklagte unstreitig unterzeichnet zurückgeschickt. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen befanden sich weiterhin unstreitig auf der Rückseite der Auftragsbestätigung, worauf auch auf der Vorderseite hingewiesen wird. Damit besteht kein Zweifel, daß der Inhalt der Auftragsbestätigung einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin Vertragsinhalt geworden ist.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie habe den Inhalt nicht verstanden. Wenn sie – auch ohne genaue Kenntnis des Inhalts – die Auftragsbestätigung nebst AGB unterzeichnet und zurückschickt, so gibt sie damit zu erkennen, daß sie mit deren Inhalt einverstanden ist, auch wenn sie ihn nicht kennt. Ansonsten hätte sie ihre Unterschrift nicht geben dürfen. Darüber hinaus wäre es der Beklagten unbenommen geblieben, sich durch einen Dolmetscher den Inhalt der Auftragsbestätigung und den Inhalt der AGB übersetzen zu lassen und dann zu entscheiden, ob sie damit einverstanden ist. Zu Recht hat daher das Landgericht schon darauf hingewiesen, daß die Beklagte sich nicht darauf berufen könne, nur … zu sprechen und zu verstehen. Durch die Unterzeichnung und Rücksendung ist zugleich auch dem Schriftformerfordernis des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ Rechnung getragen.

Soweit in § 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin etwas vage formuliert ist: „Liegen die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 ZPO vor“, so hält der Senat diesen Passus für eine Art Rechtsbedingung. Sollten die Parteien Kaufleute sein – wie hier -, so wird die Zuständigkeit des örtlichen Amtsgerichts bzw. des örtlich zuständigen Landgerichts vereinbart. Für eine solche Vereinbarung spielt es keine Rolle, daß im internationalen Warenverkehr Art. 17 EuGVÜ dem § 38 ZP0 vorgeht.

Das Landgericht Münster ist weiterhin aufgrund Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ zuständig. Danach. gilt: „Eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, kann in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrage den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre.“ Nach Ziff. 1 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Klägerin, die wie bereits oben erörtert Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sind, ist Erfüllungsort für alle Leistungen aus dem Lieferungsvertrags stets der Sitz der Klägerin in Stadtlohn. Diese Klausel-Vereinbarung eines bestimmten Erfüllungsortes – ist nach allgemeiner Rechtsansicht nicht zu beanstanden (vgl. Ulmer-Brandtner-Hensen; AGB-Gesetz; 7. Aufl.; Anhang zu den §§ 9-11; Rn. 342, 403).

Selbst wenn man davon ausginge, daß die AGB der Klägerin nicht Vertragsinhalt geworden wären oder einzelne Klauseln keine Wirkungen entfalten würden, so wäre die örtliche und internationale Zuständigkeit des Landgerichts Münster gleichwohl nach Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ gegeben. Wo Ansprüche zu erfüllen sind, richtet sich nach dem materiellen Recht. Dazu gehören auch die Vorschriften des einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG), das im vorliegenden Falle Anwendung findet. Die … und … sind Vertragsstaaten. Die Verträge, aus denen die Ansprüche abgeleitet werden, erfüllen die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 EKG. Sie sind vor dem 01.01.1991, also vor dem Zeitpunkt, zu dem die … das EKG gekündigt hat, zustande gekommen. Solche Verträge sind noch nach dem EKG abzuwickeln.

Aus dem somit anzuwendenden Art. 59 Abs. 1 EKG ergibt sich, dass die noch streitgegenständliche Zahlungsverpflichtung am Sitz der Klägerin als Verkäuferin also in Stadtlohn, zu erfüllen ist. Anders als nach der im BGB getroffenen Regelung ist nach Art. 59 I EKG der Zahlungsort zugleich Erfüllungsort.

Die örtliche und internationale Zuständigkeit des Landgerichts Münster gilt auch für die von der Klägerin neben der Hauptsumme von 119.409,84 DM weiter eingeklagten 12.185,25 DM (Bl. 23 GA). Dieser Lieferung lag die Auftragsbestätigung vom 26.10.1990 (Bl. 22 GA) zugrunde. Auch hier waren auf der Rückseite die Liefer- und Zahlungsbedingungen angegeben. Auch hier ist die Beklagte aufgefordert worden, das Duplikat unterschrieben zurückzusenden. Zwar enthalten die Akten keinen Vortrag und keine sichtbare Bestätigung dafür, daß die Beklagte auch diese Auftragsbestätigung unterschrieben zurückgeschickt hat. Jedoch ist dies – auch von der Beklagten selbst – im Laufe des Rechtsstreits nicht in Zweifel gezogen worden, so daß auch hinsichtlich dieser Bestellung von der Einbeziehung der AGB der Klägerin in den Kaufvertrag ausgegangen werden kann.

Abgesehen davon würde aber auch hier Art. 5 Abs. 1 EuGVÜ iVm Art. 59 Abs. 1 GKG eingreifen.

II. 1. Die eingeklagten 119.409,84 DM kann die Klägerin aufgrund des im – Juni/Juli 1990 geschlossenen Kaufvertrages über die Lieferung von Mischgewebe – Dessin: … – gemäß den nach den obigen Erörterungen hier anwendbaren Art. 56, 61 EKG verlangen (vgl. Bl. 8 GA).

Dieser Anspruch ist zwischenzeitlich nicht untergegangen oder im Einverständnis der Parteien aufgehoben worden. Dabei spielt die Frage, ob das gelieferte Gewebe, das auf Anweisung der Beklagten im Wege des Streckengeschäftes direkt an die … Firma … in … versandt wurde, mangelhaft war, keine Rolle. Die im zweiten Rechtszuge weiter aufgeworfene Frage, ob das Gewebe von der Beklagten, d.h. deren … Abnehmerin rechtzeitig untersucht und im Hinblick auf Mängel rechtzeitig gerügt sowie diese Mängelrüge umgehend von der Beklagten an die Klägerin weitergeleitet worden ist, kann im vorliegenden Falle ebenfalls dahingestellt bleiben. Die Parteien haben nämlich – wobei die Klägerin durch den Zeugen … vertreten worden ist – am 13. Dezember 1990 eine konkrete Vereinbarung über die weitere Abwicklung des Geschäftes getroffen, und zwar entscheidend veranlaßt durch die Beanstandung der Beklagten, die Ware, für die die Klägerin jetzt den Kaufpreis verlangt, sei mangelhaft. Unter diesen Umständen würde es aber gegen, Treu und Glauben verstoßen, wenn sich die Klägerin noch nachträglich auf eventuell nicht eingehaltene Untersuchungs- und Rügepflichten der Beklagten berufen könnte.

Die Vereinbarung der Parteien vom 13.12.1990 beinhaltete keine Aufhebung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages. Das hat die Anhörung des Zeugen … durch den Senat eindeutig ergeben. Zwar ist die in … Sprache erfolgte Zusammenfassung der Parteivereinbarung durch den Zeugen … (Bl. 19/20 GA; deutsche Übersetzung Bl. 82/83 GA) für einen außenstehenden Dritten für sich allein gesehen nicht ohne weiteres eindeutig nachvollziehbar. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung durch den Senat jedoch unmissverständlich klargestellt, daß der alte Kaufvertrag nicht aufgehoben und durch eine neue, von der alten völlig losgelöste Vereinbarung ersetzt werden sollte. Vielmehr habe man durch die Vereinbarung vom 13.12.1990 eine Gesamtbereinigung aller offenen Fragen der gemeinsamen Geschäftsbeziehungen angestrebt.

Für den konkreten Fall habe dies bedeutet, daß die unter Ziff. 1 der schriftlichen Bestätigung (Bl. 19/20 GA) genannten rd. 119.000,‑ DM der Beklagten dann gutgeschrieben werden sollten – das englische Wort „credit“ habe dabei entgegen der Übersetzung Bl. 82 GA die deutsche Bedeutung „Gutschrift“ -, wenn die 30.000 Meter an … geliefertes Gewebe zurückgekommen seien. Eindeutig hat der Zeuge weiter bekundet, daß die unter Ziff. 1 des Schreibens vom 13.12.1990 genannten 163.400,‑ DM, von denen die 119.409,84 DM ein Teilposten waren, erst dann an die Beklagte gezahlt – gemeint ist damit gutgeschrieben – werden sollten, wenn die weiteren Bedingungen erfüllt gewesen seien, was für den vorliegenden Fall die Rückgabe des gelieferten Gewebes bedeutet. Eine Gutschriftserteilung und damit eine Aufhebung (Stornierung) oder Rückabwicklung des Kaufvertrages hing somit direkt von der Erfüllung der genannten Bedingung ab. Erst wenn die Ware wieder in der Hand der Klägerin war, sollte der Beklagten eine entsprechende Gutschrift erteilt werden mit der Folge, daß die ursprüngliche Kaufpreisforderung erlosch. Im Anschluß daran so11te die Klägerin neues Gewebe gegen Ausstellung einer neuen Rechnung liefern.

Auch wenn die schriftliche Bestätigung des Verhandlungsinhalts durch den Zeugen – diese ist wahrscheinlich erst am.14.12.1990 der Gegenseite zugefaxt worden (vgl. Bl. 19 GA oben) – dessen in der mündlichen Verhandlung gegebenen Darstellung über die Parteivereinbarung nicht so eindeutig wiedergibt (aber immerhin durchaus als möglich zuläßt), so hat der Senat aber aufgrund der Beweisaufnahme und der Gesamtumstände keinen Zweifel an der Richtigkeit der mündlichen Darstellung des Zeugen über sein Gespräch mit dem Direktor … der Beklagten, wobei die geschilderten Probleme im einzelnen mit Herrn … in dem dargestellten Sinne erörtert worden seien. Der Zeuge hat den besprochenen Inhalt der Vereinbarung nachvollziehbar, verständlich und den Gesamtumständen nicht widersprechend dargestellt und erläutert. Die von dem Zeugen vorgetragene Darstellung drängt sich auch geradezu auf, wenn man bedenkt, daß die Klägerin um der Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen willen eine Überprüfung der beanstandeten Wären auf Mangelhaftigkeit überhaupt nicht vorgenommen, sondern sich umgehend auf eine kulanzweise Regelung eingelassen hat. Unter diesen Umständen ist es mehr als verständlich, daß die Klägerin nicht ohne weiteres auf den Kaufpreisanspruch verzichtet, sondern erst dann, wenn sie die angeblich mangelhafte Ware zurück erhalten hat.

Eine Rückgabe dieser Ware ist bisher jedoch nicht erfolgt, so daß der Beklagten auch keine Gutschrift hinsichtlich des Kaufpreises zusteht. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob letztlich der Klägerin die Kosten des Rücktransportes zur Last fallen sollten. Die Gründe für die bisherige Unmöglichkeit der Rückgabe der Ware liegt – wovon auch das Landgericht schon zu Recht ausgegangen ist – in der Sphäre der Beklagten. Wegen ungeklärter Fragen im Verhältnis Beklagte – … in … gibt letztere die Ware an die Beklagte nicht heraus. Nach der Aussage des Zeugen … sei aber mit Herrn … eindeutig besprochen worden, daß die Verantwortlichkeit für die Rückführung des Gewebes bei der Beklagten liegen sollte, weil ja nur diese Beziehungen zu ihrem Abnehmer hatte.

Dem stehen auch nicht die Faxe vom 13.12.1990 (Bl. 161 und 162 GA) entgegen. Diese besagen nichts darüber, in welchen Verantwortungsbereich die Rückführung der gelieferten Ware fallen sollte. Im Fax der Klägerin (Bl. 161 GA) heißt es dazu nämlich lediglich: „Die 30.000 Meter graues Gewebe – bei … – wird von uns zurückgenommen werden (will be taken)“.

Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat davon aus, daß in der Vereinbarung der Parteien zunächst ein Hinausschieben des Fälligkeitspunktes des Kaufpreisanspruchs der Klägerin lag (sog. pactum de non petendo) mit der weiteren Möglichkeit, daß bei Eintritt der Bedingung „Rückerhalt Ware“ der Kaufpreisanspruch gänzlich entfiel. Wenn der Zeuge bei seiner Vernehmung allerdings davon gesprochen hat, es sei keine Stundung vorgesehen gewesen, so kann das nur dahingehend aufgefasst werden, daß über eine Stundung – was das Tatsächliche angeht – nicht gesprochen worden ist, nicht aber als eine von den Parteien gewollte rechtliche Bewertung des Vereinbarten.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß mittlerweile Fälligkeit des Kaufpreises eingetreten ist. Die Beklagte muß sich gemäß Treu und Glauben (§ 242 BGB) jetzt so behandeln lassen, als sei Fälligkeit eingetreten. Die Vereinbarung zwischen den Parteien liegt derzeit mittlerweile schon über drei Jahre zurück. Der Umstand, daß das Gewebe immer noch nicht an die Klägerin zurückgegangen ist, liegt – wie dargelegt – in der Risikosphäre der Beklagten. Der Klägerin kann nicht zugemutet werden, noch länger auf ihr Geld zu warten. Jedenfalls zum Zeitpunkt, als sich die Beklagte erstmals schriftsätzlich meldete, das ist der 25.11.1992 – das genaue Zustellungsdatum der Klage läßt sich nicht ermitteln, muß aber wahrscheinlich kurz, vorher gelegen haben – ist der Kaufpreisanspruch als fällig anzusehen. Ein früherer Zeitpunkt, an welchem das pactum de non petendo endete, 1äßt sich nicht eindeutig feststellen.

Soweit sich die rechtliche Würdigung nicht direkt aus dem EKG ergibt, ist deutsches Recht anzuwenden. Dies folgt einmal daraus, daß die Parteien konkludent die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben. Anhaltspunkt für einen entsprechenden realen Parteiwillen ist die Vereinbarung der Parteien, daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin Vertragsinhalt sein sollten (vgl. Palandt-Heldrich, BGB, 53. Aufl., Art. 27 EGBGB, Rn. 6 mwN). Im übrigen ergibt sich die Anwendung deutschen Rechts auch aus den Art. 28 I und II EKG, da nach den Vorschriften des EKG sowohl die Lieferung (Art. 19 II) als auch die Bezahlung (Art. 59 I) in … zu erfolgen hatten und damit der Vertrag die engsten Verbindungen zur … aufweist.

Wenn die Beklagte in der Berufungserwiderung (Bl. 150 GA) vorträgt, sie rechne mit dem Anspruch auf Rückgabe der 68.600,‑ DM auf – wie er sich aus Ziff. 1 der am 13.12.1990 schriftlich niedergelegten Vereinbarung ergibt -, so bezieht sich dies ersichtlich nur auf die Fallgestaltung, daß der Senat rechtlich von einem Rücktritt der Klägerin von der am 13.12.1990 geschlossenen Vereinbarung ausgehen sollte. Dies ist aber – wie die vorhergehenden Erwägungen zeigen – nicht der Fall.

2. Die Klägerin kann auch mit Erfolg die Zahlung der weiteren 12.185,‑ DM geltend machen.

Ob insoweit in erster Instanz ein prozessuales Anerkenntnis vorliegt, ist zweifelhaft. Zwar hat die Beklagte diesen Zählungsanspruch in der Klageerwiderung (Bl. 58 GA) schriftsätzlich anerkannt und hat anschließend mündlich verhandelt. Nach § 307 I ZPO muß der Anspruch aber in der mündlichen Verhandlung anerkannt werden. Dies läßt sich aus den Akten nicht entnehmen. Nach § 160 Abs. III Ziff. 1 ZPO müssen nämlich Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich ins Protokoll aufgenommen und sodann gemäß § 162 ZPO vorgelesen und genehmigt werden. Die Protokollierung nach § 160 III ZPO ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung (Zöller-Vollkommer; ZPO; 18. Aufl.; Rn. 12 vor § 306 ZPO mwN). Unterbleibt die Feststellung, kann die Erklärung in anderer Form nachgewiesen werden. Im vorliegenden Falle bleibt aber zweifelhaft, ob dem Gericht gegenüber in der mündlichen Verhandlung das Anerkenntnis aus der Klageerwiderung ausdrücklich oder zumindest konkludent gegenüber abgegeben worden ist. Das kann jedoch letztlich auf sich beruhen.

Materiell-rechtlich hat die Klägerin auch insoweit wiederum einen Kaufpreisanspruch gemäß den Art. 56, 61 GKG. Die Ware ist an die Beklagte ausgeliefert worden.

Soweit sich diese pauschal lediglich darauf beruft, die Lieferung sei insgesamt mangelhaft gewesen, sie habe unverzüglich nach Lieferung die schlechte Qualität des Stoffes gerügt und auf verschiedene Mängel hingewiesen, so ist das unsubstantiiert und kann vom Senat nicht nachgeprüft werden.

Nach der Aussage des Zeugen … fällt weiterhin der eingeklagte Betrag anteilig unter die Ziff. 5 der Vereinbarung der Parteien vom 13.12.1990 (Bl. 19/20; 82/83 GA). Es handelt sich dabei aber lediglich um eine von der Beklagten gewünschte Änderung des Kaufvertrages. Das bestellte Gewebe habe nicht mehr mit dem ursprünglich gewünschten Dessin …, sondern mit dem Dessin … geliefert werden sollen. Mit Ziff. 1 der schriftlichen Bestätigung vom 13.12.1990 (Bl. 19/20 GA), also mit eventuellen Gutschriften, habe dieser Punkt nichts zu tun.

3. Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung beantragt hat, deren Direktor, Herrn …, als Partei gegenbeweislich zu den Vertagsverhandlungen zu hören, so ist dieser Antrag zurückzuweisen. Nach dem hier allein in Betracht kommenden § 448 ZPO kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen. Voraussetzung der Parteivernehmung von Amts wegen ist die Erhebung aller angebotenen und erheblichen Beweise sowie deren abschließende Würdigung. Die Beweiswürdigung muß zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung im Zeitpunkt der Parteivernehmung erbracht haben. Das Gericht darf die Maßnahme der Parteivernehmung im Rahmen des § 286 ZPO nur ergreifen, um zum Schluß einer restlos durchgeführten Beweiserhebung verbliebene Zweifel möglichst auszuräumen. Solche Zweifel bestehen aber nach der Vernehmung des Zeugen … für den Senat nicht mehr. Von einem Anbewiesensein im Sinne des Vortrags des Beklagten kann überhaupt keine Rede sein.

Es ist auch nicht geboten, einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen, um den Direktor der Beklagten gemäß § 141 ZPO anzuhören und ihm gegebenenfalls den Zeugen … gegenüberzustellen. Dem Direktor der Beklagten war der Termin zur mündlichen Verhandlung bekannt. Auch wenn sein persönliches Erscheinen nicht ausdrücklich angeordnet worden war, so stand es ihm frei, zu diesem Termin nach … zu kommen und an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen. Die Aussage des Zeugen … brachte auch keine Gesichtspunkte und Aspekte in der Sache selbst, die völlig neu gewesen wären und zu denen die Beklagte keine Stellung hätte nehmen können, so daß sie mit Recht hätte geltend machen können, es müsse ihr noch Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden und wegen der völlig unvorhersehbaren und überraschenden Zeugenaussage sei auch ihr Direktor als Verhandlungspartner des Zeugen … jedenfalls gemäß § 141 ZPO anzuhören. Vielmehr waren bereits alle Gesichtspunkte, zu denen der Zeuge vor dem Senat gehört worden ist, in erster und zweiter Instanz schriftsätzlich behandelt, zumindest jedoch angerissen worden. Unter diesen Umständen mußte auch die Beklagte und deren Direktor damit rechnen, daß der Zeuge den Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigen könnte.