Der Kläger ist Inhaber einer Holzgrosshandlung in … der Beklagte Inhaber eines Sägewerks in …. Durch Vermittlung der Firma … kam es zwischen den Parteien zum Abschluss eines schriftlichen Vertrages mit Datum vom 18.1.1974, wonach der Kläger an den Beklagten Fichtenholz nach Massgabe der Vertragsurkunde liefern sollte. Der Vertrag wurde durch einen Nachtrag vom 1.2.1974 noch ergänzt. Die Vertragsurkunden (Schlussbrief und Ergänzung) wurden dem Beklagten an dessen Wohnsitz zur Unterschriftsleistung zugesandt. Die Urkunden sehen vor, dass der Vertrag unter Zugrundelegung der umseitigen Bedingungen und Gebräuche zustande komme. Auf der Rückseite der Urkunden ist u.a. wörtlich festgehalten:
„Gebräuche: 1) Sofern nicht schriftlich vor Lieferung Sondervereinbarungen getroffen werden, liegen dem Abschluss zugrunde:
a) die Gebräuche (Usancen – Trade Terms) der Lieferländer;
b) allgemeine Geschäftsbedingungen der Lieferanten, sofern sie umgehend nach Empfang des Schlußscheins dem Käufer und dem Makler zur Kenntnis gebracht werden; ...“
Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Kopien (im Umschlag) verwiesen. Der Kläger hat allerdings nach Ausstellung des Schlussbriefes seine Geschäftsbedingungen weder dem Beklagten noch dem Vermittler zur Kenntnis übersandt. Der Inhalt dieser Geschäftsbedingungen ist im übrigen von Klägerseite nicht mitgeteilt worden. Der Kläger hat über durchgeführte Holzlieferungen am 21.10.1974 mit insgesamt DM 69.665,75 abgerechnet. Unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen des Beklagten macht er eine Restforderung von DM 19.759,55 aus dieser Rechnung geltend (vgl. Rechnungsabschrift und Vermerk der à- canto- Zahlungen hierauf im Umschlag).
Der Kläger meint, das angerufene Landgericht … als das für seinen Wohnsitz zuständige Gericht sei zuständig, weil aufgrund des schriftlichen Vertrages seine allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart seien. Auch ergebe sich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts kraft Handelsbrauchs des Lieferlandes, nämlich über die „Tegernseer Gebräuche“.
Diese sehen vor (vgl. AS 113), dass Erfüllungsort für die Zahlung des Kaufpreises sowie für die sonstigen Leistungen des Käufers stets der Ort der gewerblichen Niederlassung des Verkäufers ist (§ 2 Nr. 2).
Es wurde abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage (internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts) angeordnet (vgl. AS 123).
Der Kläger beantragt, die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts zu verwerfen.
Der Beklagte hat die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts erhoben und beantragt, die Klage als unzulässig abzuweisen.
Er meint, eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung, die die Zuständigkeit des Landgerichts … begründe, sei schon deswegen auch nicht über die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers zustande gekommen, weil diese Geschäftsbedingungen nach Empfang des Schlußscheines weder dem Beklagten, noch dem Makler zur Kenntnis gebracht worden seien. Da ihm die Gebräuche des Lieferlandes nicht bekannt seien, könne sich auch dadurch eine Zuständigkeit des Landgerichts … nicht ergeben.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird im übrigen auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Sämtliche vorgelegten Urkunden waren Gegenstand der Verhandlung.
Entscheidungsgründe:
Durch Zwischenurteil war auszusprechen, dass die Kammer für die Entscheidung des Rechtsstreits international und örtlich Zuständig ist (siehe auch Fürtner, Das Urteil im ZP, 4. Aufl., S 378).
1. Zwar ergab sich die Zuständigkeit des Landgerichts … nicht aufgrund einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung. Sie folgte jedoch aufgrund geltenden deutschen Rechts unter Berücksichtigung des im Bereich der Bundesrepublik im Holzhandel geltenden Handelsbrauches.
a) Eine wirksame schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 17 des Übereinkommens der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) vom 27.9.1968 (BGBl. 72 II, 774), ratifiziert durch Bundesgesetz vom 24.7.1972 (BGBl. II 773) und in Kraft getreten am 1. 2. 1973, lag allerdings nicht vor:
aa) Nach Art. 17 EuGVÜ, der als lex specialis § 38 Abs. 1 ZPO vorgeht (vgl. u.a. OLG Bamberg NJW 77, 505, 506; LG Siegen NJW 78, 2456 jeweils mwN), konnten die Parteien, da sie so gar beide ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hatten, durch schriftliche oder durch eine mündliche schriftlich bestätigte Vereinbarung bestimmen, dass ein Gericht eines Vertragsstaates über eine künftige, aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden solle. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kann eine solche schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung allerdings auch in der Form wirksam getroffen werden, dass der von beiden Parteien unterzeichnete Vertragstext selbst ausdrücklich auf die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden allgemeinen Geschäftsbedingungen Bezug nimmt, und ferner auf der Rückseite der Vertragsurkunde die allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt sind (vgl. EuGH NJW 77, 494). Angesichts der möglichen Folgen einer Gerichtsstandsvereinbarung für die Stellung der Parteien im Prozess sind aber die in Art. 17 EuGVÜ aufgestellten Voraussetzungen eng auszulegen. Stets muss geprüft werden, ob die eine Zuständigkeit begründende Klausel tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist, denn die Formerfordernisse des Art. 17 EuGVÜ sollen gewährleisten, dass die Einigung zwischen den Parteien auch tatsächlich feststeht (vgl. EuGH aaO). Das Formerfordernis des Art. 17 sollte nämlich gerade die unbemerkte Einfügung von Gerichtsstandsklausel in das Vertragsverhältnis verhindern (vgl. Samtleben NJW 74, 1590, 1592). Dem Grundsatz der Notwendigkeit einer engen Auslegung haben sich auch die Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland und das hiesige Schrifttum angeschlossen (vgl. OLG Frankfurt NJW 77, 506, 507, LG Siegen aaO; Wirth NJW 78, 460, 463; Piltz NJW 79, 1071,1073).
bb) Bei Anlegung dieser Grundsätze ist eine wirksame Gerichtstandsvereinbarung nicht zustande gekommen.
Abgesehen davon, dass der Kläger seine allgemeinen Geschäftsbedingungen gar nicht vorgelegt hat, so dass – wenn dies auch üblich ist – gar nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, dass dort der Gerichtsstand an seinem Wohnsitz vorgesehen ist, scheidet eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung schon deswegen aus, weil der Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass der Kläger – wie dies die auf der Rückseite der Vertragsurkunde abgedruckten Bedingungen festhalten – weder dem Makler noch dem Beklagten als Käufer umgehend nach Empfang des Schlußscheins seine Geschäftsbedingungen zur Kenntnis gebracht hat. Gerade diese Klausel sollte ja offenbar sicherstellen, dass der Beklagte auch Geschäftsbedingungen des Verkäufers und mit ihnen eine Gerichtsstandsklausel zur Kenntnis nehmen konnte, so dass auch auf diesem Weg unbewusste Gerichtsstandsvereinbarungen vermieden werden sollten.
Es konnte deshalb letztlich offen bleiben, ob eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung zustande gekommen wäre, wenn die Geschäftsbedingungen des Klägers eine entsprechende Gerichtsstandsklausel enthielten und diese Geschäftsbedingungen umgehend dem Makler und dem Beklagten zur Kenntnis gebracht worden wären. Dies wäre allerdings im Hinblick auf die genannten Grundsätze zweifelhaft gewesen, da dann der Beklagte jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht genau darüber im klaren sein konnte, dass er sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung am Wohnsitz des Klägers einliess, damit eine Gerichtsstandsvereinbarung unbewusst eingegangen wäre, was, wie ausgeführt, nicht zulässig ist. Wenn unter Nr. 6 am Schluss der auf der Vertragsurkunde rückseitig abgedruckten Bedingungen ausdrücklich festgehalten ist, dass Erfüllungsort und Gerichtsstand aus dem Maklervertrag mit dem Vermittler … sei, wäre es einfach gewesen, in gleicher weise eindeutig und für beide Parteien klar erkenn bar, den Wohnsitz des Lieferanten als Gerichtsstand zu bestimmen.
b)Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergab sich jedoch aus Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ:
aa) Danach kann auch vor dem Gericht des Ortes geklagt werden, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, wenn – wie hier – eine Person ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat. Bei der Auslegung des Rechtsbegriffes des „Erfüllungsorts“ hat nach der Rechtsprechung des EuGH das mit dem Rechtsstreit befasste Gericht zunächst das auf das betreffende Rechtsverhältnis anzuwendende Recht nach seinen Kollisionsnormen zu ermitteln. Alsdann muss es den Erfüllungsort der streitigen vertraglichen Verpflichtung nach diesem Recht bestimmen, weil angesichts des gegenwärtigen noch sehr unterschiedlichen Standes der Rechtsentwicklung in den einzelnen Vertragsstaaten weitergehende Angaben über die Auslegung des Begriffes „Erfüllungsort“ unmöglich sind (vgl. EuGH NJW 77, 491, 492; vgl. auch Schlosser NJW 77, 457, 460; Piltz NJW 79, 1071,1074 jeweils mwN).
bb) Bei Anlegung dieser Grundsätze war festzustellen, dass der „Erfüllungsort“ am Wohnsitz des Klägers und damit auch im Landgerichtsbezirk … lag.
Nach deutschem internationalem Privatrecht als dem Kollisionsrecht des angerufenen Gerichts beurteilte sich die Frage, ob deutsches oder italienisches Recht zur Feststellung des „Erfüllungsortes“ anzuwenden war, danach, ob ein real d.h. ausdrücklich oder stillschweigend erklärter Parteiwille hinsichtlich des anzuwendenden Rechts vorhanden ist. Bei Fehlen eines realen Parteiwillens ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung der hypothetische Parteiwille massgeblich und dabei wieder von besonderer Bedeutung, in welchem Rechtskreis der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses liegt, was mit Hilfe einer Interessenabwägung auf objektiver Grundlage zu ermitteln ist (vgl. Palandt – Heldrich BGB, 38. Aufl. Anm. 2 a cc vor Art. 12 EGBGB mwN). Da für einen realen Parteiwillen nichts ersichtlich war, musste danach der hypothetische Parteiwille ermittelt werden. Beim Kauf von Sachen soll nach überwiegender Auffassung im Schrifttum stets im Zweifel das Recht am Geschäftssitz des Verkäufers für den ganzen Vertrag massgebend sein (vgl. Palandt – Heldrich Anm. 6 a vor Art. 12 EGBGB mwN). Dem hat sich allerdings die höchstrichterliche Rechtsprechung im Grundsatz jedenfalls nicht angeschlossen (vgl. BGHZ 57, 72, 76; BGHZ 61/221,224, 225).
In solchen Fällen muss vielmehr nach der Rechtsprechung auch bei Kaufverträgen im Auslandshandel stets noch ermittelt werden, ob die räumlichen Beziehungen des streitigen Rechtsverhältnisses im Einzelfall ein so verschiedenes Gewicht haben, dass eine Beziehung vor allen anderen erkennbar den Ausschlag gibt (vgl. BGH aaO). So wurde beispielsweise bei einem Holzverkauf von Belgien in die Bundesrepublik Belgisches Recht als Vertragsstatut deshalb angenommen, weil der Kaufvertrag nicht nur in Belgien geschlossen worden sei, der Kaufvertrag dort auch abgewickelt worden sei, weil dort die Kaufsache gelagert habe, von wo aus sie vom Käufer abgenommen worden sei (vgl. BGH Betrieb 69, 1053). Auch wenn man an diese höchstrichterliche Rechtsprechung anschliesst, muss hier Gleiches gelten. Der Schwerpunkt der Parteibeziehungen liegt ganz überwiegend im Bereich der Bundesrepublik Deutschland. Der Vertrag war in deutscher Sprache abgefasst. Er war durch einen deutschen Makler vermittelt worden; der Kaufpreis war in DM, also deutscher Währung zu erbringen; der Beklagte hatte bei einer deutschen Bank eine Bankgarantie zu stellen und der Kläger hatte das zu liefernde Holz in Deutschland zum Versand zu bringen.
Wenn damit also deutsches Recht über die Frage des „Erfüllungsortes“ Aufschluss geben musste, war allerdings auch das einheitliche Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen und über den Abschluss von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen (EKG) vom 17.7.1973 (BGBl I 856 und 868; vgl. allgemein zum EKG Heldrich NJW 74, 2156 ff) zu beachten, denn das EKG ist jedenfalls auch deutsches Recht geworden (vgl. OLG Bamberg NJW 77, 505, 506; LG Landshut NJW 77, 2033; zweifelnd OLG München NJW 78, 499). Das EKG ist aber deswegen im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es erst am 16.4.1974 in Kraft getreten ist (vgl. BGBl I S. 358), während der Streit zwischen den Parteien einen vorher abgeschlossenen Vertrag betrifft und eine rückwirkende Anwendung im EKG nicht vorgesehen ist. Damit galt § 270 BGB, wonach zwar der Schuldner auf seine Gefahr und seine Kosten dem Gläubiger Geldschulden an dessen Wohnsitz zu übermitteln hat (Abs. 1), im übrigen aber die Vorschriften über den Leistungsort unberührt bleiben (Abs. 4). Dieser bestimmt sich wiederum nach § 269 Abs. 1 BGB. Danach ist Leistungsort der Wohnsitz des Schuldners, wenn ein anderer Leistungsort weder ausdrücklich bestimmt ist noch sich aus den Umständen, insbesondere der Natur des Schuldverhältnisses ergibt. Zu den wesentlichen Umständen für die Bestimmung des Leistungsortes gehört anerkanntermassen die Verkehrssitte, auch der Handelsbrauch (vgl. Palandt – Heinrichs 38. Aufl. Anm. 5 zu § 269; Sörgel – Schmidt BGB 10. Aufl. Rn. 8 zu § 269). Insbesondere unter Kaufleuten, wie hier, ist nach § 346 HGB auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Wer sich auf einen Handelsbrauch beruft, muss sein Bestehen und seinen Inhalt behaupten und bei Bestreiten beweisen (vgl. Baumbach – Duden HGB 21. Aufl. Anm. 2 B zu § 346; BGH NJW 68, 502, 503). Der Kläger hat im vorliegenden Fall vorgetragen, dass im Bereich der Bundesrepublik Deutschland die „Tegernseer Gebräuche“ Fassung 1961 Handelsbrauch seien, während der Beklagte lediglich vorgetragen hat, dass ihm die Gebräuche des Lieferlandes nicht bekannt seien, was nicht als Bestreiten i.S.v. § 138 Abs. 3 ZPO angesehen werden kann. Im übrigen ist bereits in verschiedenen obergerichtlichen Entscheidungen festgestellt worden, dass die „Tegernseer Gebräuche“ Handelsbrauch i.S.v. § 346 HGB sind (vgl. OLG Stuttgart NJW 53, 1635; OLG München NJW 55, 1926 und weitere Nachweise bei Baumbach – Duden Anm. 2 B zu § 346; Schlegelberger Grosskommentar zum HGB 5. Aufl. Rn. 15 zu § 346). Allerdings hat der Kläger nicht behauptet, dass die „Tegernseer Gebräuche“ über den Bereich der Bundesrepublik Deutschland hinaus den Charakter eines Handelsbrauches hätten. Es ist anerkannt, dass die Anwendung eines Handelsbrauches, der nur örtlich beschränkte Geltung hat, grundsätzlich voraussetzt, dass beide Kaufleute am Ort des Handelsbrauches ihre geschäftliche Niederlassung haben. Es darf nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich ein auswärtiger Kaufmann einem nur örtlichen Handelsbrauch unterwirft. Für eine solche Annahme muss vielmehr ein genügend zuverlässiger Anhaltspunkt vorliegen. Ein Indiz dafür kann es sein, dass sich der Schwerpunkt eines Vertrages an einem bestimmten Ort befindet. In einem solchen Fall ist es – ganz ähnlich wie bei der oben abgehandelten Schwerpunkttheorie zum Vertragsstatut – sachgerecht, das gesamte Vertragsverhältnis dem lokalen Handelsbrauch des Schwerpunktortes zu unterstellen (vgl. Schlegelberger Rn. 33 zu § 346; BGH LM Nr. 7 zu § 346 (B) HGB; RGZ 97, 215, 218). Die Massgeblichkeit eines örtlichen Handelsbrauches kann sich ferner aus besonderen Umständen ergeben, wie z.B. daraus, dass eine Partei auf die Schlussnote eines am Ort ansässigen Maklers hin schweigt, welche eine Klausel über die Anwendbarkeit ortsgültigen Handelsbrauches enthält und damit also für den Empfänger deutlich erkennbar auf mögliche Handelsbräuche Bezug nimmt (vgl. Schlegelberger aaO). Wie oben bereits ausgeführt, muss der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses im Bereich der Bundesrepublik Deutschland liegend gesehen werden. Es kommt weite hinzu, dass die auf der Rückseite abgedruckten Bedingungen auf solche Handelsbräuche der Lieferländer, d.h. hier der Bundesrepublik Deutschland ausdrücklich hinwiesen. Bei diesen Gegebenheiten ist es damit gerechtfertigt, den Beklagte einem Handelsbrauch zu unterwerfen, der an seinem Wohnsitz an sich nicht galt. Wenn damit also die „Tegernseer Gebräuche“ anwendbar waren, galt auch § 2 Nr. 2 dieser Gebräuche wonach Erfüllungsort für die Zahlung des Kaufpreises stets der Ort der gewerblichen Niederlassung des Verkäufers, damit der Wohnsitz des Klägers ist. Es ging also gar nicht um die Frage, ob die Parteien einen „Erfüllungsort“ i.S.v. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ wirksam vereinbart hätten. Dazu hätten sie dann allerdings die strengen Anforderungen des Art. 17 EuGVÜ erfüllen müssen, weil verkappte Gerichtsstandsvereinbarungen, die auf dem Weg der Vereinbarung eines Erfüllungsortes getroffen werden, nicht für zulässig erachtet werden können (vgl. Piltz NJW 79, 1071, 1074; Samtleben NJW 74, 1590, 1591; Grüter Der Betrieb 78, 381, 384, 385 jeweils mwN). Vielmehr ging es im vorliegenden Fall nur darum, ob sich ein „Erfüllungsort“ am Wohnsitz des Klägers unmittelbar nach deutschem Recht ergab, was, wie ausgeführt, zu bejahen war.
2. Nach Anordnung des abgesonderten Verfahrens hatte damit das Gericht durch Zwischenurteil ausdrücklich seine Zuständigkeit auszusprechen (§§ 280,303 ZPO).