unalex. Rechtsprechung

Die Beklagte, die bis 1987 unter der Firmenbezeichnung ... handelte, ist ein französisches Unternehmen, das sich unter anderem mit der Fabrikation und dem Vertrieb sogenannter volumetrischer Wasserzähler befaßt und zu deren Abnehmern die ... das größte französische Wasserwerk, gehört. Die Funktion der Wasserzähler beruht auf dem Prinzip, daß der Wasserstrom durch ein Meßgehäuse geleitet wird, in dem ein sich drehender Kolben angebracht ist, wobei eine vollständige Kolbendrehung dem Durchfluß einer vorher bekannten Wassermenge entspricht. In einem solchen Wasserzähler sind jeweils zwei Magnete eingebaut. Der kleinere davon, der Innenmagnet mit einem Durchmesser von weniger als 1 cm, wurde von der Klägerin geliefert. Die Geschäftsbeziehung der Parteien begann 1974. Mit Schreiben vom 5.9.1974 unterbreitete der damalige Handelsvertreter der Klägerin, Herr ..., der später durch eine neugegründete Tochtergesellschaft der Klägerin, die Firma ..., abgelöst wurde, der Beklagten ein Angebot über die Lieferung verschiedener Arten von Magneten. Im Laufe der anschließenden Verhandlungen bestätigte der Handelsvertreter ... das Ergebnis mit Schreiben vom 24.1.1975 unter anderem dahin, daß gegen die Verwendung gerändelter Achsen für die Magnete wegen der Gefahr einer Beschädigung Bedenken bestünden und deshalb um den Einsatz glatter Achsen gebeten werde. Über die magnetischen Eigenschaften und die Toleranzen der Magnete wurde ebenfalls verhandelt. Schließlich einigte man sich auf die Lieferung von Magneten des Typs ... Ferner wurde über die Einhaltung der Spezifikation eines Plans Nr. ... vom 23.3.1977, insbesondere eines Auspreßdrucks (Achsialverschiebungskraft) des Magneten auf die Achse von mehr als 10 daN, gesprochen. Ob die Klägerin auf Wunsch der Beklagten eine derartige Garantie übernommen hat, ist streitig. In einer geänderten Version des Plans, mit Datum vom 4.11.1983, ist von einem Druck > 3 daN die Rede. Die Lieferung von Magneten durch die Klägerin an die Beklagte erfolgte in den Jahren 1976 bis 1987. Die Kontakte im Rahmen der Abwicklung bestanden weitgehend zwischen der Beklagten und der Firma ..., wobei die Korrespondenz in französischer Sprache geführt wurde. Die Beklagte teilte jeweils zum Jahresbeginn ihren voraussichtlichen Bedarf mit. Über die gewünschten Lieferungen erteilte sie gesonderte Aufträge. Die nahmen auf die umseitig in französischer Sprache abgedruckten allgemeinen Einkaufbedingungen der Beklagten Bezug, deren Ziffer 13 unter der Oberschrift „Gerichtsstand“ lautet: „Hiermit wird ausdrücklich vereinbart, daß das Handelsgericht Paris als ausschließlicher Gerichtsstand gilt.“

Die Klägerin erteilte ihre Auftragsbestätigungen in deutscher Sprache unter Bezugnahme auf ihre umseitig abgedruckten „Verkaufs- und Lieferungsbedingungen“, deren Abschnitt A V unter der Überschrift „Erfüllungsort, Gerichtsstand und anzuwendendes Recht“ wie folgt lautet:

„ 1. Erfüllungsort für beide Vertragsteile ist ...

2. Gerichtsstand ist – auch im Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozeß – soweit gesetzlich zulässig, ... Wir sind auch berechtigt, den Käufer an seinem Sitz zu verklagen.

3. Es gilt das an unserem Sitz geltende deutsche Recht. Die einheitlichen Gesetze über den internationalen Kauf beweglicher Sachen sind nicht anwendbar.“

Unter dem 11.12.1987 teilte die ... der Beklagten mit, bei Routineüberprüfungen und Wartungsarbeiten seien an Wasserzählern aus Lieferungen der Beklagten schwerwiegende Störungen festgestellt worden, und zwar eine beachtliche Unterregistrierung und teilweise Zählerstillstand, es müßte mit mindestens 200.000 defekten Zählern gerechnet werden, eine umgehende Einigung über eine Reparatur oder einen Austausch sei erforderlich. Die Beklagte wies die Klägerin mit Schreiben vom 15.12.1987 auf Funktionsmängel der Wasserzähler hin, die offenbar auf die gelieferten Magnete zurückzuführen seien, und teilte mit, es seien „einige tausend Zähler“ betroffen, die während der Jahre 1984, 1985 und 1986 verkauft worden seien, es könne zu erheblichen Schäden kommen. Forderungen wurden seitens der Beklagten noch nicht gestellt, sondern lediglich weitere Informationen für die Klägerin und deren Versicherung angeboten. Über diese aufgetretenen Schwierigkeiten kam es zwischen den Parteien zu Verhandlungen. Am 29.2.1988 trafen sie eine schriftliche Vereinbarung. Nach dieser wollten sie zunächst gemeinsam und dann einzeln Ermittlungen zur Schadensursache anstellen und vorerst die Ansprüche Dritter abwehren; ferner sollte die Abmachung eine Hemmung von Verjährungs- und Ausschlußfristen bewirken, jedoch unbeschadet einer etwa schon eingetretenen Rechtsverwirkung oder Verjährung. Dann wurden entsprechende Untersuchungen durchgeführt. Unter dem 12.9.1988 schrieb die Klägerin der Beklagten, es liege inzwischen ein Gutachten vor, nach welchem Fehlfunktion eines Teils der Zähler auf den nicht ausreichend festen Sitz der Magnete auf der Achse infolge Verwendung von glatten Achsen mit Untermaß zurückzuführen sei, angesichts dieser Erkenntnisse erscheine es nicht mehr vertretbar, weitere kostenintensive Untersuchungen durchführen zulassen, dies könne in einem Gespräch auf Geschäftsführungsebene unter Vorlegung des genannten Gutachtens erörtert werden. Daraufhin leitete die Beklagte vor dem Handelsgericht in .../Frankreich ein Beweissicherungsverfahren (Référé -Verfahren) wegen ihr angeblich gegen die Klägerin zustehender Ansprüche ein. Da in jenem Verfahren das erstinstanzliche französische Gericht seine internationale Zuständigkeit verneinte, wies es den Antrag zurück. Die Klägerin nahm den Beweissicherungsantrag der Beklagten zum Anlaß, ihrerseits im vorliegenden Rechtsstreit auf Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen der Beklagten zu klagen. Mit Beschluß vom 6.10.1989 hob der Cour d'Appel in ... die Entscheidung des Handelsgerichts in ... auf, bejahte die Zuständigkeit für jenes Verfahren und ordnete eine Beweissicherung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Im November 1989 reichte die Beklagte bei dem Handelsgericht in ... eine Klage gegen die Klägerin Firma ... und gegen die Firma ... ein, und zwar unter anderem auf Zahlung von 30 Mio FF. Inzwischen hat die Beklagte ihre Ansprüche auf 42.739.867 FF. beziffert.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, daß der Beklagten keine Schadensersatzansprüche und keine Gewährleistungsansprüche im Zusammenhang mit der Lieferung von Magneten durch die Klägerin an die Beklagte bzw. an deren Rechtsvorgängerin, die Firma ... zustehen.

Zur Begründung hat die Klägerin geltend gemacht: Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Essen folge aus Art. 5 Ziffer 1 EuGVÜ, weil ... der Erfüllungsort sei.

Diese Frage sei nach deutschem Recht zu beurteilen. Das ergebe sich aus Art. 27 EGBGB, wonach die Rechtswahl der Parteien maßgeblich sei. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien zwischen den Parteien Vertragsinhalt geworden; daraus ergebe sich der Erfüllungsort .... Dagegen seien die Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht Vertragsinhalt geworden. Außerdem bestehe insofern kein Widerspruch zwischen den beiderseitigen Geschäftsbedingungen, als diejenigen der Beklagten keine die Bedingungen der Klägerin ausschließende Abwehrklausel enthielten. Selbst wenn deutsches Recht nicht schon aufgrund Rechtswahl gemäß Art. 27 EGBGB anzuwenden sei, folge dies jedoch aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 iVm Abs. 2 Satz 2 EGBGB, weil die Klägerin mit der Lieferung der Magnete die charakteristische Leistung habe erbringen sollen und ihre Hauptverwaltung in ... habe. Ferner sei zu beachten, daß das Entgelt in deutscher Währung habe gezahlt werden müssen und die Verträge mit den deutschsprachigen allgemeinen Geschäftbedingungen der Klägerin bestätigt worden seien. Die Leistung sei unmittelbar von der Klägerin und nicht etwa von der Firma ... erbracht worden, da diese keine Niederlassung der Klägerin sei, sondern lediglich als Handelsvertreterin für sie tätig geworden sei. Es sei klar gewesen, daß die Klägerin die Vertragspartnerin der Beklagten gewesen sei und die französische Handelsvertretung die Auftragsbestätigungen der Klägerin nur als Botin weitergeleitet habe. Zwischen Mitarbeitern der Klägerin und der Beklagten hätten ständig Kontakte stattgefunden. Auch habe die Beklagte an die Klägerin gezahlt. Art. 28 Abs. 5 EGBGB sei nicht anwendbar, weil der Vertrag keine engeren Beziehungen zu Frankreich aufgewiesen habe. Im übrigen sei ... sowohl nach deutschem Recht (§ 269 BGB) als auch nach französischem Recht Erfüllungsort. Das Feststellungsinteresse der Klägerin sei nicht durch das in Frankreich anhängige Verfahren weggefallen. Das französische Gericht sei auch nicht zuständig, weil einerseits ... Erfüllungsort sei und weil außerdem die Klage der Klägerin in Deutschland früher als die Klage der Beklagten in Frankreich erhoben worden sei. Außerdem betreffe das Verfahren in Frankreich im Gegensatz zur vorliegenden Feststellungsklage nur eine Teilforderung. Die vorliegende Feststellungsklage sei entscheidungsreif, weshalb ihr ebenfalls Vorrang vor dem Prozeß in Frankreich gebühre. – Die Feststellungsklage sei auch begründet, weil der Beklagten keinerlei Ansprüche gegen die Klägerin zustünden.

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der Beklagten gegen die Klägerin keine Schadensersatz- und/oder Gewährleistungsansprüche im Zusammenhang mit der Lieferung von Magneten durch die Klägerin an die Beklagte bzw. an deren Rechtsvorgängerin, die Firma ... zustehen, und der Klägerin zu gestatten, eine etwaige Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Zoll- oder Steuerbürgin zugelassenen deutschen Großbank oder Sparkasse zu leisten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten in Frankreich erhobene Klage auszusetzen und der Beklagten zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer westdeutschen Großbank oder Sparkasse zu leisten.

Die Beklagte hat geltend gemacht: Für die Klage könne die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht aus Art. 5 Ziffer 1 EuGVÜ hergeleitet werden; Erfüllungsort sei vielmehr der Sitz der Beklagten. Diese Frage sei nach französischem Recht zu beurteilen. Das ergebe sich aus einer entsprechenden Vereinbarung im Sinne des Art. 27 EGBGB, weil die gesamte Verständigung der Parteien ausschließlich über die französische Niederlassung der Klägerin, die Firma ... S. A. in französischer Sprache erfolgt sei und sowohl die Bestellung als auch der jeweilige Vertragsschluß daher ihren eindeutigen Schwerpunkt in Frankreich gehabt hätten. Auch die Vertragsdurchführung deute auf die konkludente Vereinbarung französischen Rechts hin. Die Versendung sei nämlich abredegemäß „...“ bzw. „frei verzollt ..., ausschließlich Verpackung“ erfolgt. Dabei handele es sich nicht um eine reine Spesenklausel, sondern um eine Klausel, derzufolge die Gefahr auf die Beklagte erst an ihrem Sitz in Frankreich habe übergehen sollen. Sie entspreche der Klausel „rendu droits acquittés“ in den sog. Incoterms, die eine Verlagerung des Erfüllungsorts bedeute. Auch die Anwendung des Art. 28 EGBGB führe zu keinem anderen Ergebnis. Die engsten Verbindungen im Sinne des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB weise der Vertrag zu Frankreich auf. Ferner gelte hier das Prinzip der geringsten Störung, wonach meist das Recht anzuwenden sei, welches im Interesse der an der Rechtswahl stärker interessierten Partei liege; dies sei hier die Beklagte, weil sie gegenüber ihren Abnehmern nach französischem Recht hafte. Statt Art. 28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB könne nur dessen Abs. 2 Satz 2 als einschlägige Vorschrift in Betracht kommen, weil die Verträge über eine Niederlassung der Klägerin, die Firma ... abgewickelt worden seien. Jedoch sei gemäß Art. 28 Abs. 5 EGBGB dessen Abs. 2 überhaupt nicht anwendbar, weil in Wirklichkeit der Vertrag engere Beziehungen zu Frankreich gehabt habe. Die Regelung A V 3 der Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Klägerin sei nicht anwendbar, weil dies durch Ziffer 13 der allgemeinen Einkaufsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen worden sei. Nach französischem Recht sei Erfüllungsort der Sitz der Beklagten, da es hier bei Gewährleistungsansprüchen auf den Ort ankomme, an welchem die Auslieferung erfolgt sei. Nach deutschem Recht gelte hier nichts anderes. Durch die in Frankreich erhobene Klage sei das Feststellungsinteresse für die Klägerin entfallen. Das Handelsgericht in ... sei zuständig, weil sich in seinem Bezirk der Erfüllungsort ... befinde. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg gem. Art. 21 EuGVÜ auf die zeitliche Priorität der von ihr erhobenen Feststellungsklage berufen. Die Feststellungs- und die Leistungsklage hätten nämlich nicht denselben Streitgegenstand. Außerdem seien auch die Parteien nicht identisch, weil in das französische Verfahren auch die Firma ... einbezogen worden sei. Die Feststellungsklage sei auch unbegründet, weil tatsächlich entsprechende Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bestünden. Von 1974 bis 1977 seien Versuche über den Einsatz geeigneter Achsen unter besonderer Berücksichtigung der Besonderheiten der volumetrischen Wasserzähler geprüft worden. Am 17.1.1975 seien bei einer Besprechung bestimmte technische Details festgelegt worden. Als Ergebnis weiterer Untersuchungen sei der Plan vom 23.7.1977 mit dem Index vereinbart worden; dieser habe den nachfolgenden Vertragsbeziehungen der Parteien ausschließlich zugrunde gelegen. Das von der Beklagten eingeholte Gutachten des Sachverständigen ... vom 30.4.1988 habe folgendes ergeben: Magnete in einer Plastikverbindung verlören Elastizität innerhalb eines verhältnismäßig kurzen Zeitraums. Damit reduziere sich der ursprünglich vorhandene Druck zwischen Achse und Magnet. Das Plastikmaterial entspanne sich, so daß eine vollständige Haftung zwischen Magnet und Achse nicht mehr gewährleistet sei. Die Magnete, die zwischen 1976 und Mitte 1984 hergestellt worden seien, hätten jedoch die Besonderheit gehabt, daß in ihnen grobe Ferritpartikel eingelagert gewesen seien, die zu tiefen Rillen in den Achsen geführt und diese gleichsam mit den Magneten verkeilt hätten.

Dadurch hätten sich trotz der vollständigen Entspannung der Magnete und einer Aufhebung des Anpreßdrucks die Magnete kraftschlüssig mit der sich drehenden Achse bewegen können. Es habe sich dann herausgestellt, da die Klägerin seit Mitte 1984 zwecks Kostensenkung den bisherigen Produktionsvorgang geändert habe, ohne die Beklagte zu informieren. Es sei nunmehr feiner Ferritpulver eingesetzt worden. Äußerlich habe es sich um dieselben Magnete gehandelt, die Unterschiede hätten sich lediglich unter einem Rasterelektronenmikroskop feststellen lassen. Genau in der Zeit von Juni 1984 bis Mai 1986, als Magnete eine andere Zusammensetzung aufgewiesen hätten, seien Defekte an den Wasserzählern festgestellt worden. Auf die unveränderte Zusammensetzung der Magneten habe sich die Beklagte aber verlassen können müssen. Deshalb stünden der Beklagten gegen die Klägerin nach französischem Recht unverjährte Ansprüche aus Gewährleistung und Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten zu. Die gleichen Ansprüche folgten auch aus deutschem Recht. Die Klägerin habe die sich aus dem Werklieferungsvertrag ergebenden Hinweis- und Beratungspflichten verletzt, indem sie die Zusammensetzung der Magnete geändert habe, ohne die Beklagte hierauf und auf das bestehende Risiko bezüglich der Verwendbarkeit hinzuweisen. Dieser vorsätzliche Vertragsverstoß führe zu einem Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Soweit die Beklagte defekte Wasserzähler habe reparieren und dem Wasserwerk Kosten habe erstatten müssen, gehe es um Mangelfolgeschäden, die der 30jährigen Verjährung unterlägen. Außerdem habe die Klägerin die Mängel arglistig verschwiegen. Der Schaden könne jetzt schon auf 42.739,867 FF. Beziffert werden. Ansprüche der Beklagten aus Wandlung seien ebenfalls unverjährt. Ein weiterer Schadensersatzanspruch folge aus der Verletzung der Vereinbarung vom 29.2.1988. Die Klägerin habe sich von der vereinbarten gemeinsamen Untersuchung der Schadensursache einseitig losgesagt. Deshalb habe die Beklagte gerichtliche Maßnahme einleiten müssen, wodurch erhebliche Kosten entstanden seien.

Der Erfüllungsort für die Verpflichtungen aus der Vereinbarung und damit für die Schadensersatzansprüche hieraus liege in Frankreich, so daß dafür die französische Gerichtszuständigkeit gegeben sei. Nach dem hierfür anwendbaren französischen Recht sei die Klägerin der Beklagten schadensersatzpflichtig. Bei Verneinung der internationalen Zuständigkeit der französischen Gerichte sei zumindest eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits entsprechend Art. 21, 22 EuGVÜ geboten, weil die in Frankreich anhängige Klage zu einer umfassenden Klärung führen werde. Gegebenenfalls möge die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung über die Frage der Aussetzung vorgelegt werden.

Die Klägerin hat erwidert: Die Firma ... sei keine Niederlassung der Klägerin, sondern ein Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit, welches lediglich als Handelsvertreterin tätig geworden sei. Die Verständigung sei nicht ausschließlich über die Firma erfolgt. Die Klausel „...“ oder „frei ...“ betreffe nur die Kosten; selbst wenn sie für die Gefahrtragung von Bedeutung sei, besage sie nichts über den Erfüllungsort. Das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Abnehmern sei für die Frage des zwischen den Parteien anwendbaren Rechts unerheblich. Die Mitverklagung der Firma ... durch die Beklagte sei für das Feststellungsinteresse der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung. In der Sache selbst treffe es nicht zu, daß die Klägerin von 1974 bis 1977 Versuche über den Einsatz geeigneter Achsen unter Berücksichtigung der Besonderheiten der volumetrischen Wasserzähler durchgeführt habe; vielmehr habe die Beklagte entsprechende Versuche durchzuführen gehabt. Am 17.1.1975 habe lediglich ein Vorgespräch stattgefunden. Die von der Beklagten insoweit behaupteten Vereinbarungen seien nicht getroffen worden. Eine Übersendun der jetzt vorgelegten Aktennotiz sei nicht erfolgt. Auch stimme es nicht, daß den gesamten Vertragsbeziehungen der Plan vom 23.3.1977 mit dem Index ... zugrunde gelegen habe. Der Verwertung des Gutachtens des Sachverständigen ... werde widersprochen. Im übrigen enthalte das Gutachten auch keine gesicherten Schlußfolgerungen, sondern mehr oder weniger spekulative Annahmen. Der Produktionsvorgang sein nicht zur Kostenersparnis geändert worden. Er habe zu einer Qualitätsverbesserung geführt. Eine Informationspflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten hierüber habe nicht bestanden. Da die Granulometrie als Geschäftsgeheimnis nicht offenbarungspflichtig gewesen sei, habe auch keine Informationspflicht hinsichtlich ihrer Änderung bestanden. Es bestünden daher keine Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung. Solche würden auch verjährt sein. Es gelte Kaufrecht einschließlich § 477 BGB. Falls es sich nicht um Kaufverträge im engeren Sinne handele, lägen jedenfalls Werklieferungsverträge über vertretbare Sachen vor, für die ebenfalls Kaufrecht angewendet werde, sei das Ergebnis gleich. Die 30jährige Verjährung scheide aus, weil nur nahe Mangelfolgeschäden in Betracht kämen. Außerdem betrage die Verjährungsfrist nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin 6 Monate, etwaige Ersatzansprüche seien auf das Kaufobjekt selbst beschränkt. Der Arglistvorwurf sei unberechtigt. Der Klägerin könne nicht einmal Fahrlässigkeit angelastet werden, weil sie nicht damit habe rechnen können, daß die zwischen den Parteien bewußt als Geschäftsgeheimnis der Klägerin behandelte Granulometrie Auswirkungen auf die Eignung des Produkts haben könne. Außerdem habe die Beklagte eine evtl. Mangelhaftigkeit auch nicht rechtzeitig gerügt. Der Vortrag der Beklagten zur Schadenshöhe werde bestritten. Der geltend gemachte Anspruch aus Verletzung der Vereinbarung vom 29.2.1988 sei nicht nachvollziehbar; nicht die Klägerin, sondern die Beklagte habe durch Einleitung des Beweissicherungsverfahrens gegen die Vereinbarung verstoßen.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf ihre zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts verwiesen.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 25.5.1990 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt: Die Klage sei zulässig, das Landgericht Essen sei gemäß Art. 5 EuGVÜ international zuständig, weil der Erfüllungsort für die strittigen Ansprüche in Essen liege, wie sich aufgrund des für die Beurteilung dieser Frage anzuwendenden deutschen Rechts ergebe; das Feststellungsinteresse der Klägerin sei durch die in Frankreich erhobene Leistungsklage der Beklagten nicht weggefallen. Die Feststellungsklage sei auch begründet, weil in Betracht kommende Ansprüche der Beklagten gemäß § 377 HGB mangels rechtzeitiger ordnungsmäßiger Rüge ausgeschlossen und außerdem auch verjährt seien – Im übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe jenes Urteils verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer zulässigen Berufung. Zur Begründung des Rechtsmittels wiederholt sie ihr früheres Vorbringen und macht weiter geltend: Das Landgericht habe den Grundsatz des rechtlichen Gehöhrs verletzt, indem es den erst in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz der Klägerin vom 23.5.1990 bei seiner Entscheidung berücksichtigt habe, ohne der Beklagten vorher Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, und andererseits das Vorbringen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 19.4.1990 nicht berücksichtigt habe. Auch genüge die Urteilsformel nicht den an sie zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen. – Im übrigen sei die Klage unzulässig, weil die deutschen Gerichte für diesen Rechtsstreit international nicht zuständig seien. Der hierfür maßgebliche Erfüllungsort liege in Frankreich. Er sei nicht nach deutschem, sondern nach französischem Recht zu beurteilen. Eine wirksame Wahl des deutschen Rechts durch die Parteien liege nicht vor. Die Lieferbedingungen der Klägerin seien durch die Beklagte nicht anerkannt worden. Vielmehr habe die Beklagte stets unter Einbeziehung ihrer abweichenden eigenen allgemeinen Geschäftsbedingungen bestellt. Bei widersprechenden allgemeinen Geschäftsbedingungen gelte das dispositive Gesetzesrecht, ebenso grundsätzlich bei zusätzlichen Klauseln nur einer Partei. Es komme hinzu, daß die in den Einkaufsbedingungen der Beklagten enthaltene Wahl eines französischen Gerichtsstandes zugleich die Wahl französischen Rechts beinhalte. In Wirklichkeit hätten die Parteien konkludent das französische Recht gewählt. Darauf deuteten sämtliche Umstände des Vertragsschlusses hin. Alle Verhandlungen seien zwischen der Beklagten und der Firma ... erfolgt, die Bestellungen der Beklagten seien stets an ... gegangen. Es sei ferner mit der sogenannten Rendu-Klausel vereinbart worden, daß die Klägerin „franco“ oder „frei“ ... zu liefern gehabt habe; darin liege nicht nur eine Kostenklausel, sondern dies bedeute, daß der Erfüllungsort in Frankreich liege; entsprechend sei auch die tatsächliche Abwicklung erfolgt, indem die Klägerin nicht nur die Kosten des Transports, sondern auch die Erledigung aller Zollangelegenheiten und die Verpflichtung zur rechtzeitigen Anlieferung im Werk der Beklagten übernommen habe. Entgegen der Meinung des Landgerichts greife die Vermutungsregel des Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB nicht ein, weil die Verträge nach allen Umständen die engeren Verbindungen zu Frankreich hätten. Bei Anwendung französischen Rechts liege der Erfüllungsort für die strittigen Verpflichtungen in Frankreich. – Für die Ansprüche der Beklagten aus der Vereinbarung vom 29.2.1988 seien in jedem Fall die französischen Gerichte zuständig. – Das Feststellungsinteresse der Klägerin sei jedenfalls wegen der später in Frankreich erhobenen zulässigen Leistungsklage entfallen. Die Feststellungsklage sei auch unbegründet. Dies sei nach französischem Recht zu beurteilen. Die Beklagte habe die Mängel auch bei Anwendung des § 377 HGB rechtzeitig gerügt; es handele sich um versteckte Mängel; die Beklagte habe erstmalig im Oktober 1987 von der Fehlfunktion der Wasserzähler gehört und bereits nach Erhalt des Schreibens der Firma ... vom 15.12.1987, obwohl sie zu dieser Zeit immer noch nicht gewußt habe, woran die Fehlfunktion gelegen habe, die Klägerin informiert. Unabhängig davon gälten die § 377 ff. HGB nur für Gewährleistungsansprüche, nicht aber auch Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung wegen unterlassener Aufklärung. Die Klägerin habe die Beklagte nicht über die geänderte Zusammensetzung der Magnete informiert. – Die Ansprüche der Beklagten seien auch nicht verjährt. § 477 BGB sei schon deshalb nicht anwendbar, weil es sich hier nicht um Kauf-, sondern um Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen handele, weil die Magnete ausschließlich für die Beklagte besonders angefertigt worden seien. Sogenannte entfernte Mangelfolgeschäden verjährten erst in 30 Jahren; darunter fielen die Vermögensschäden der Abnehmerin der Beklagten ... aus fehlerhafter Zählung des Wasserverbrauchs und der Prüfung und dem Aus- und Wiedereinbau der Zähler. Im übrigen unterlägen alle Ansprüche schon deshalb der 30jährigen Verjährung, weil die Klägerin der Beklagten die Änderung der Zusammensetzung der Magnete arglistig verschwiegen und so Schäden der Beklagten in Millionenhöhe in Kauf genommen habe, zumal die Klägerin gewußt habe, daß der Magnet ein äußerst sensibler und wichtiger Teil des jeweiligen Zählers gewesen sei. Auf eine Schädigungsabsicht komme es für die Frage der Arglist nicht an. –Entgegen der Meinung des Landgerichts könne die Beklagte auch aus dem Bruch der Vereinbarung vom 29.2.1988 durch die Klägerin Ersatzansprüche herleiten; die Klägerin habe es seinerzeit darauf angelegt, die Aufklärung zu verzögern, so daß die Beweismittel verloren gehen würden.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

2. hilfsweise, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

3. weiter hilfsweise, gemäß § 711 ZPO auszusprechen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung, diese auch in Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder Sparkasse, abwenden darf.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und insbesondere festzustellen, daß der Beklagten gegen die Klägerin keine Zahlungsansprüche in Höhe von 42.738.867 FF. und keine darüber hinausgehenden Ansprüche zustehen und

2. der Klägerin zu gestatten, eine von ihr zu leistenden Sicherheit auch durch die Bürgschaft einer Großbank, einer Sparkasse oder einer Genossenschaft zu erbringen.

Die Klägerin wiederholt ebenfalls ihr früheres Vorbringen und macht geltend:

Verfahrensfehler des Landgerichts lägen nicht vor; das Landgericht habe das rechtliche Gehör der Beklagten nicht verletzt, der Tenor seines Urteils sei nicht unbestimmt. Die Klage sei zulässig. Die Parteien hätten ausdrücklich mit den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ... als Erfüllungsort wirksam vereinbart; dieser entscheide über die internationale Zuständigkeit. Der Erfüllungsort bestimme sich nach deutschem Recht, welches die Parteien ebenfalls gewählt hätten. Dagegen hätten die Parteien nicht etwa ... oder ... in Frankreich als Erfüllungsort vereinbart. Insbesondere habe die Klägerin für die in diesem Prozeß streitgegenständlichen Lieferungen nie die sogenannte Rendu-Klausel verwendet; diese verlagere auch nicht den Erfüllungsort. Selbst wenn ... nicht als Erfüllungsort wirksam vereinbart worden wäre, ergebe sich dies nach dem anzuwendenden deutschen Recht aus § 269 BGB. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergebe sich auch aus Art. 28 Abs. 1 und Abs. 2 EGBGB, weil die Klägerin die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen gehabt habe. Die Firma ... sei nur eine Handelsagentur ohne Abschlußvollmacht, nicht aber eine Niederlassung der Klägerin gewesen; Vertragspartner der Beklagten sei allein die Klägerin gewesen. Für die angeblichen Ansprüche der Beklagten aus der Vereinbarung vom 29.12.1988 lasse sich kein selbständiger Erfüllungsort begründen. Die erst nach Erhebung der Feststellungsklage der Klägerin von der Beklagten in Frankreich erhobene Leistungsklage ergebe keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage. Zunächst einmal habe die nachträgliche Leistungsklage nicht die Einrede der Rechtshängigkeit gegenüber der Feststellungsklage begründet; sie habe ihr auch nicht das Feststellungsinteresse entzogen, zumal u.a. die Leistungsklage wegen Erhebung vor einem international unzuständigen Gericht unzulässig sei und außerdem die Feststellungsklage über den Antrag der Leistungsklage hinausgehe. – Die negative Feststellungsklage sei auch begründet, weil der Beklagten weder Gewährleistungsansprüche noch Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung zustünden. Die Magnete seien vertragsgemäß und nicht Fehlerhaft gewesen. Eine bestimmte Granulometrie sei nicht Leistungsmerkmal gewesen. Durch ihre Veränderung sei das Produkt noch verbessert worden. Die Magnete hätten der vereinbarten Spezifikation entsprochen und die vereinbarten Eigenschaften gehabt. Ein Verkeilungseffekt der Granulometrie sei nicht vereinbart gewesen. Im übrigen werde die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten bestritten. Der Grund für eine eventuelle Ablösung der Magnete von den Achsen liege allenfalls an der festgestellten Verwendung zu glatter Achsen mit Untermaß durch die Beklagte. Auch habe die Konstruktion der Beklagten bewirkt, daß die Magnetachsen sich ständig im Wasser bewegten anstatt, wie vorgesehen, in Luft. In Betracht kämen auch Verarbeitungsfehler der Beklagten. Das Ablösen von in der Zeit von 1984 – 1986 produzierten Magneten von den Achsen werde ebenso bestritten wie die Lieferung der Magnete durch die Klägerin, die sich in defekten Zählern befunden hätten. Zur Mitteilung der geänderten Granulometrie sei auch das Geschäftsgeheimnis der Klägerin nicht verpflichtet gewesen. Die Granulometrie sei auch das Geschäftsgeheimnis der Klägerin, so daß sie schon deshalb nicht zu einer Offenbarung verpflichtet gewesen sei. Die betreffenden Ansprüche der Beklagten seien außerdem jedenfalls mangels rechtzeitiger Rüge der Beklagten nach § 377 HGB ausgeschlossen. Sie seien ferner verjährt; es handele sich um Kaufverträge, die mindestens aber um Werklieferungsverträge über vertretbare Sachen, so daß § 477 BGB gelte; gleiche Magnete würden von vielen Herstellern angeboten. Auch bei Anwendung des § 638 BGB seien die Ansprüche verjährt. Alle von der Beklagten geltend gemachten Schäden seien unmittelbar mit dem angeblichen Mangel zusammenhängende sogenannte Mangelfolgeschäden und unterlägen deshalb der kurzen Verjährung. Arglistiges Verschweigen läge auf seiten der Klägerin nicht vor. Selbst bei Anwendung französischen Rechts seien alle Ansprüche der Beklagten verjährt. – Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Vereinbarung vom 29.2.1988 stünden der Beklagten auch nicht zu, weil die Klägerin gegen keine verbindliche Abrede verstoßen habe. – Jegliche Schäden würden nach Ursache und Höhe bestritten.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 23.3.1992 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig.

Dies war vorab durch Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO festzustellen. Die Zulässigkeit der Klage hängt im vorliegenden Falle von einer Vielzahl von – teilweise recht schwierigen Fragen ab, so daß es dem Senat geboten erschien, erst nach endgültiger rechtskräftiger Klärung der Zulässigkeit der Klage in die nähere Prüfung ihrer Begründetheit einzutreten, die voraussichtlich ebenfalls mit erheblichen Schwierigkeiten aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen verbunden sein und möglicherweise eine umfangreiche und kostenaufwendige Beweisaufnahme erfordern wird. Deshalb hielt der Senat es für richtig und notwendig, zunächst einmal die Frage der Zulässigkeit der Klage durch ein rechtsmittelfähiges Zwischenurteil im Sinne des § 280 ZPO vorweg zu erledigen, damit sich nicht das schwierige und voraussichtlich umfangreiche Verfahren der Hauptsache später als überflüssig erweist. Mit Rücksicht darauf hat der Senat die abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage angeordnet und ist deshalb insoweit noch einmal in die mündliche Verhandlung eingetreten.

Die Klage ist zulässig.

A. Dies gilt zunächst einmal, soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß der Beklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz und/oder auf Gewährleistung im Zusammenhang mit der Lieferung von Magneten durch die Klägerin an die Beklagte bzw. an deren Rechtsvorgängerin, die Firma ... in ... zustehen.

I. Für die Entscheidung über diesen Feststellungsantrag ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben.

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist in der ZPO nicht ausdrücklich geregelt; sie wird im allgemeinen nach der ZPO unmittelbar aus der Regelung der örtlichen Zuständigkeit hergeleitet. Ist danach für die Sache ein deutsches Gericht örtlich zuständig, so ist es hach deutschem Recht auch international, also im Verhältnis zu ausländischen Gerichten zuständig (vgl. RGZ. 126, 196 = JW 30, 1855, 1857; HG HHR 36, 540 = JW 36, 1291, 1292; BGHZ 44, 46 = NJW 65, 1665; BGH WM 75, 914; BGH NJW 79, 1104). Danach käme es für die Frage der internationalen Zuständigkeit lediglich darauf an, ob das Landgericht ... für die mit der negativen Feststellungsklage abzuwehrenden Ansprüche nach der ZPO örtlich zuständig wäre. Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht richtig. Denn die vorgenannten Gründe gelten nur dann, wenn nicht (insbesondere nicht ausdrücklich) etwas anderes bestimmt ist. Eine solche andere Bestimmung enthält aber das Übereinkommen der EG über die gerichtliche Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968 (EuGVÜ). Deshalb geht das EuGVÜ in seinem Anwendungsbereich – es gilt im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Frankreich – immer vor (entgegen BGH NJW 80, 1224 ff.; vgl. Schlosser NJW 80, 1226). Die Vorrangigkeit des EuGVÜ folgt insbesondere aus Art. 2 Abs. 1 EuGVÜ, wonach Personen, die ihren Wohnsitz – und dem Wohnsitz' einer (natürlichen) Person steht nach Art. 54 EuGVÜ der Sitz einer Gesellschaft oder juristischen Person gleich – in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, (grundsätzlich nur) vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen sind. Sie können vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaates nur gemäß den Vorschriften der Art. 5 – 18 EuGVÜ verklagt werden (Art. 3 EuGVÜ).

Die Prüfung seiner internationalen Zuständigkeit hat das jeweils angerufene Gericht eines Vertragsstaates gemäß Art. 19 – 20 EuGVÜ selbst vorzunehmen.

Bei Anhängigkeit von Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien oder bei Anhängigkeit von in Zusammenhang stehenden Klagen bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten sind die Art. 21 – 24 EuGVÜ zu beachten.

Danach gilt für die Frage der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte hier folgendes:

1. Sie folgt nicht aus einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien. Zwar war eine Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit (Art. 17 EuGVÜ) hier möglich, weil weder Fälle der Art. 12 oder 15 EuGVÜ vorliegen, noch eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 16 EuGVÜ in Betracht kommt.

Eine solche Vereinbarung begründet sodann eine ausschließliche Zuständigkeit (Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ). Eine derartige Vereinbarung kommt hier insofern in Betracht, als nach den Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Klägerin (vgl. Bl. 217 der Akten, dort unter A V 2) ... Gerichtsstand sein sollte. Jedoch ist diese Klausel nicht Inhalt des Vertrages zwischen den Parteien geworden. Das ist an der entsprechenden Gegenklausel der Beklagten in ihren Einkaufsbedingungen (vgl. Bl. 117 ff. der Akten, dort Ziffer 13), wonach das Handelsgericht ... als ausschließlicher Gerichtsstand gelten soll, gescheitert. Demgemäß gehen auch beide Parteien zutreffend davon aus, daß eine Vereinbarung über die internationale Zuständigkeit zwischen ihnen nicht zustandegekommen ist.

2. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt auch nicht aus einer entsprechenden rügelosen Einlassung der Beklagten gemäß Art. 18 EuGVÜ. Nach dieser Bestimmung wird ein nicht bereits nach anderen Vorschriften des EuGVÜ zuständiges Gericht international zuständig, wenn sich die beklagte Partei vor ihm auf. das Verfahren ohne Rüge des Mangels der internationalen Zuständigkeit einläßt und auch nicht ein anderes Gericht nach Art. 16 EuGVÜ ausschließlich zuständig ist. Eine solche rügelose Einlassung der Beklagten liegt jedoch nicht vor. Aus dem Protokoll der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (Bl. 227 – 228 der Akten) ergibt sich zweifelsfrei, daß die Parteien zunächst, insbesondere vor Einlassung der Beklagten zur Sache, um die internationale Zuständigkeit gestritten haben und die Beklagte dabei in erster Linie Abweisung wegen Unzuständigkeit und dazu hilfsweise gerade im Hinblick auf die Unzuständigkeit Aussetzung nach Art. 21 – 22 EuGVU wegen anderweitiger Rechtshängigkeit beantragt hat. Ob die Beklagte sich dabei (hilfsweise) auch zur Sache eingelassen hat, ist unerheblich (EuGH NJW 84, 2760).

3. Die Entscheidung war auch nicht nach Art. 21 EuGVÜ auszusetzen. Nach dieser Bestimmung hat grundsätzlich – wenn bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs (worunter z. B. die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit oder auf Auflösung eines internationalen Kaufs vor dem Gericht des einen Staates und die Klage der anderen Partei auf Erfüllung desselben Vertrages vor dem eines anderen Staates fallen, EuGH NJW 89, 665, und demgemäß auch die Klage auf negative Feststellung des Fehlens von bestimmten Ersatz-, oder Gewährleistungsansprüchen einerseits und andererseits die Klage auf Leistung gerade dieses Schadensersatzes oder dieser Gewähr, wie im vorliegenden Prozeß) zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden, was auch bei offensichtlicher internationaler Unzuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts gilt – das später angerufene Gericht sich zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts für unzuständig zu erklären. (Es gilt aber nicht für das Beweissicherungsverfahren, Art. 24 EuGVÜ). In solchen Fällen kann jedoch, wenn der Mangel der Unzuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts geltend gemacht wird, das zuletzt angerufene Gericht seine Entscheidung aussetzen. Dies gilt hier jedoch deshalb nicht, weil die Klage zunächst vor dem (deutschen) Landgericht ... und erst danach vor dem französischen Gericht erhoben worden ist.

4. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt hier aus Art. 5 Ziffer 1 EuGVÜ. Nach dieser Bestimmung kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat (hier die Beklagte in Frankreich in einem anderen Vertragsstaat (hier in Deutschland) vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, verklagt werden, wenn Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden (hier die mit der negativen Feststellungsklage abzuwehrenden Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche). Danach kommt es darauf an, ob der Erfüllungsort in Deutschland oder in Frankreich liegt. Das bestimmt sich wiederum danach, welches Recht für die Festlegung des Erfüllungsortes maßgebend ist und wo nach diesem maßgeblichen Recht der Erfüllungsort liegt.

a) Die Bestimmung des Erfüllungsortes richtet sich im vorliegenden Falle nach deutschem Recht. Sie richtet sich grundsätzlich nach dem Recht, welches nach dem internationalen Privatrecht des Gerichtsstaates, also nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts, für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (EuGH NJW 77, 491), also hier nach den Normen des deutschen internationalen Privatrechts, nämlich nach Art. 27 EGBGB (Rechtswahl), eventuell in Verbindung mit Art. 31 EGBGB, wo gesagt ist, nach welchem Recht wiederum sich die Rechtswahl richtet, oder nach Art. 28 EGBGB für den Fall, daß keine Rechtswahl erfolgt ist. Allerdings sind die Art. 27 ff. EGBGB erst am 1.9.1986 in Kraft getreten, während die hier interessierenden Lieferungen der Klägerin an die Beklagte zumindest größtenteils zeitlich davor liegen. Das ändert an der Rechtslage aber nichts. Denn die Gesetzesänderungen, die zum 1.9.1986 in Kraft getreten sind, tragen nur dem Rechnung, was bereits vor dem 1.9.1986 in der deutschen internationalen Privatrechtswissenschaft herrschende Meinung war. So wurde es auch schon vor dem 1.9.1986 für richtig befunden, das für Zustandekommen und Gültigkeit der Rechtswahl maßgebliche Recht dem für den Schuldvertrag gewählten Recht zu unterwerfen.

Im vorliegenden Falle haben die Parteien für die den Lieferungen der Klägerin an die Beklagte zugrunde liegenden Verträge die Geltung deutschen Rechts vereinbart (vgl. Art. 27 EGBGB). Dieses Recht (das deutsche Recht) ist deshalb auch dafür bestimmend, ob der Vertrag einschließlich der Rechtswahl wirksam zustande gekommen ist (vgl. Art. 27 Abs. 4,31 EGBGB). Im einzelnen gilt folgendes: In den Verkaufs und Lieferbedingungen der Klägerin heißt es unter A V 3 (Bl. 217 der Akten), daß das am Sitz der Klägerin ... geltende deutsche Recht gelte. Die Frage, ob diese AGB-Klausel Vertragsinhalt gewesen ist, bestimmt sich entsprechend Art. 31 EGBGB. Nach Art. 31 Abs. 1 EGBGB richten sich Zustandekommen und Wirksamkeit des Vertrages oder einer seiner Bestimmungen nach dem Recht, welches anzuwenden wäre, wenn der Vertrag oder die Bestimmung wirksam wäre. Bei Wirksamkeit dieser Klausel würde deutsches Recht gelten. Dann bestimmt sich auch die Frage nach der Wirksamkeit dieser Klausel nach deutschem Recht. Allerdings bestimmt Art. 31 Abs. 2 EGBGB, daß dann, wenn es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens einer Partei nach dem in Art. 31 Abs. 1 EGBGB bezeichneten Recht zu bestimmen, diese, betreffende Partei sich für ihre Behauptung, sie habe dem Vertrag nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen kann (die Beklagte also auf französisches Recht). Daraus ergibt sich jedoch hier nichts anderes. Denn die ergänzende Anwendung des Rechts des Aufenthalts nach Art. 31 Abs. 2 EGBGB beschränkt sich auf die Frage, ob zwischen den Parteien der zum Vertragsschluß erforderliche Konsens bestand, während es im übrigen bei der Maßgeblichkeit des Vertragsstatuts nach § 31 Abs. 1 EGBGB bleibt (Palandt-Heldrich, BGB, 51. Aufl., Anm. 3, Rn. 5 zu Art. 31 EGBGB). Daß zwischen den Parteien die Verträge zustande gekommen sind, ist zwischen ihnen nicht strittig; die Beklagte will gerade aus diesen Verträgen ihre Ansprüche herleiten. – Nach deutschem Recht verhält es sich weiter wie folgt: Die Klägerin hat auf die Bestellungen der Beklagten hin die Vertragsangebotsannahmen stets unter Zugrundelegung ihrer AGB (Bl. 217 der Akten) bestätigt, indem sie diese allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihren Auftragsbestätigungen jeweils ausdrücklich in Bezug genommen hat. Dabei ist hier festzuhalten, daß es sich bei den Schreiben der Klägerin nicht um kaufmännische Bestätigungsschreiben handelt, so daß auch die für kaufmännische Bestätigungsschreiben mit AGB-Einbeziehungen geltenden Grundsätze hier nicht anwendbar sind, sondern eindeutig um sogenannte Auftragsbestätigungen, die rechtlich die Annahme des Vertragsangebots der Gegenseite darstellen sollen, was insbesondere daraus folgt, daß in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ausdrücklich gesagt ist, dass Vertragsschlüsse erst durch die Bestätigung der Klägerin verbindlich werden. Nimmt aber der den Vertragsantrag annehmende Teil (erstmals) auf seine allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Annahmeerklärung, also in der Auftragsbestätigung Bezug, so bedeutet Schweigen darauf (auch unabhängig von widersprechenden beiderseitigen allgemeinen Geschäftsbedingungen) keine Zustimmung, so daß der Vertrag zunächst nicht einmal zustande kommt. Führen die Parteien dann den Vertrag gleichwohl durch, ist er trotz teilweisen Dissenses wirksam, wobei die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB dann entkräftet ist und an die Stelle der nicht einbezogenen AGB gemäß § 6 AGBG das dispositive Recht tritt. Im Rahmen einer ständigen Geschäftsbeziehung, in der sich stets derartige Angebote und Annahmen mit widersprechenden allgemeinen Geschäftsbedingungen kreuzen, gilt unter Kaufleuten nichts anderes. Die Frage ist nun, ob die seitens der Klägerin mit ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen in die Vertragsverhandlungen eingebrachte ausdrückliche Abrede der Geltung deutschen Rechts von der Beklagten akzeptiert worden ist. Die Frage ist zu bejahen.

Die Beklagte hat der Geltung deutschen Rechts nicht durch eine Individualerklärung (Gegenstück zur AGB-Erklärung) widersprochen. Die Bestellungen der Beklagten enthalten (auf der Vorderseite) keinen darauf bezogenen Individualpassus.

Die Beklagte hat der Geltung deutschen Rechts auch nicht durch Bezugnahme auf ihre AGB widersprochen.

Ziffer 1.1 der AGB der Beklagten (Bl. 119 der Akten) bezieht sich lediglich auf die Frage der Auftragsvergabe und bezweckt insoweit, es dem Empfänger der Bestellung der Beklagten schmackhaft zu machen, sich auf die Einkaufsbedingungen der Beklagten einzulassen, um sich so (nämlich durch Akzeptierung der AGB der Beklagten) den Auftrag zu sichern, der sonst an einen anderen Mitbewerber gehen könnte, der zwar (auch nur) gleiche Lieferzeiten, Qualitäten und Preise bietet, jedoch darüber hinaus auch die AGB der Beklagten akzeptiert und deshalb vorgezogen wird. Mehr als diese Druckausübung auf den potentiellen Vertragspartner liegt darin nicht. Insbesondere liegt darin nicht die Erklärung, daß auf keinen Fall ohne die Einbeziehung der AGB der Beklagten abgeschlossen werde. Auch stieß dieses Druckmittel gegenüber der Klägerin ohnehin völlig ins Leere, weil die Klägerin der Beklagten offenbar – wovon auch beide Parteien ausgingen – seit Jahren konkurrenzlos gegenüberstand; Lieferzeiten, Qualitäten und Preise anderer Lieferanten (Mitbewerber) standen nicht zur Debatte. Deshalb ist auch in Satz 2 der Ziffer 1.1 (Bl. 119 der Akten) ebenfalls nur eine Regelung für den Fall des Anschreibens von (mehreren) Mitbewerbern zu sehen. Auf jeden Fall aber liegt in beiden Sätzen – mag man darin (Satz 2) auch eine Regelung für jeden Vertragsschluß sehen – gegenüber der Rechtswahlklausel der Klägerin weder eine einfache Abwehrklausel der Beklagten (dahin, daß abweichende AGB der anderen Seite nicht hingenommen würden), noch eine qualifizierte Abwehrklausel (in dem Sinn daß die Rechtswahlklausel nicht akzeptiert werde). Selbst wenn noch Bedenken dagegen bestünden, daß die Ziffer 1.1 der AGB der Beklagten so zu verstehen wäre, wie es vorstehend ausgeführt wird das Gegenteil läßt sich sicher nicht feststellen -, so würden zumindest nach dem auch unter Kaufleuten geltenden Grundsatz der Behandlung von Unklarheiten in allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. § 5 AGBG), wonach Zweifel bei der Auslegung von allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen, solche Zweifel hier zum Nachteil der Beklagten wirken.

Auch aus Ziffer 3.2 der AGB der Beklagten ist ein Widerspruch gegen die Rechtswahlklausel der Klägerin nicht zu entnehmen. Hier heißt es zwar, daß jede Änderung der Einkaufsbedingungen der Beklagten durch den Lieferer zuvor der schriftlichen Genehmigung der Beklagten bedürfe. Aber auch darin liegt keine Abwehrklausel gegen die Rechtswahlklausel der Klägerin. Eine qualifizierte (speziell gegen die Rechtswahlklausel gerichtete) Abwehrklausel liegt darin sicher nicht. Es liegt darin aber auch nicht eine einfache (allgemein gegen alle abweichenden AGB der Gegenseite gerichtete) Abwehrklausel, sondern nur eine qualifizierte Abwehrklausel in Preisfragen. Die Klausel ist nämlich schon äußerlich nicht so in die AGB der Beklagten eingearbeitet, wie dies zu erwarten gewesen wäre, wenn sie nach dem Willen ihres Verwenders (der Beklagten) gegen alle abweichenden AGB-Klauseln hätte gerichtet sein sollen; vielmehr ist angesichts ihrer Anführung in dem Passus über die Preise davon auszugehen, daß sie nur dort (also bei den Preisen) von Bedeutung sein sollte. Schließlich würde bei doch noch verbleibenden Zweifeln gegen diese Wertung wieder die Unklarheitenregel (§ 5 AGBG) gegen die Beklagte wirken.

Ein Widerspruch gegen die Rechtswahlklausel ist auch nicht aus Ziffer 13 der AGB der Beklagten (Gerichtsstandsklausel) festzustellen. Allerdings ist diese Gerichtsstandsklausel aufgrund der widersprechenden Gerichtsstandsklausel der Kläger in (dort.A V 2, Bl. 217 der Akten) und der umfassenden Abwehrklausel der Klägerin (A I 1, Bl. 217 der Akten) nicht Vertragsinhalt geworden. Jedoch kann unter Umständen aus einer nicht wirksam gewordenen Klausel die Abwehr einer entsprechenden Klausel der Gegenseite entnommen werden. Eine Gerichtsstandsklausel ist in erster Linie auf die Festlegung der örtlichen Zuständigkeit und in internationalen Lieferverträgen auch auf die Festlegung der internationalen Gerichtszuständigkeit ausgerichtet, wie schon ihr Wortlaut sagt, in welchem nur von der Zuständigkeitsregelung die Rede ist. Sie enthält zwar keine ausdrückliche Rechtswahlklausel; jedoch können bestimmte Maßnahmen auch für eine konkludente Rechtswahl sprechen; in diesem Sinne kann je nach den Umständen des Falles die Vereinbarung eines einheitlichen Gerichtsstandes (die Klausel der Beklagten zielt auf die Begründung des einheitlichen Gerichtsstandes (…) ab) ein Indiz für eine konkludente Rechtswahl oder, wenn es zu einer derartigen Gerichtsstandsvereinbarung infolge einer Abwehrklausel der Gegenseite nicht kommt, zumindest ein Indiz für eine Abwehrklausel gegen die Rechtswahlklausel der Gegenseite bedeuten (vgl. BGH WM 64, 1023; OLG Frankfurt MDR 83, 578; Palandt-Heldrich, BGB, 51. Auf!., Anm. 2 c aa, Rn. 5-6 zu Art. 27 EGBGB; Münchner Kommentar-Martiny, BGB, 2. Aufl., Anm. III 3a, Rn. 47 zu Art. 27 EGBGB). Im vorliegenden Falle bestehen gegen eine derartige Auslegung jedoch zu große Bedenken. Es darf. nicht übersehen werden, daß die Parteien in ständiger Geschäfts-beziehung standen und die Klägerin der Beklagten die einzelnen Aufträge jeweils unter Zugrundelegung ihrer AGB bestätigte, in welchen jeweils eine ausdrückliche Rechtswahlklausel (A V 3, Bl. 217 der Akten) und daneben auch eine ausdrückliche Gerichtsstandsklausel (A V 2, Bl. 217 der Akten) enthalten waren. Aus diesen AGB der Klägerin und der darin enthaltenen Unterscheidung der Klägerin zwischen Rechtswahlklausel einerseits und Gerichtsstandsklausel daneben andererseits, ergibt sich, daß jedenfalls die Klägerin unter der Gerichtsstandsklausel nur die Festlegung der (örtlichen wie internationalen) gerichtlichen Zuständigkeit verstand, nicht aber auch gleichzeitig die Rechtswahl (denn sonst hätte sie diese nicht zum Gegenstand einer besonderen ausdrücklichen Klausel gemacht). Das war auch für die Beklagte, der ihre Bestellungen von der Klägerin. jeweils stets unter Zugrundelegung diese allgemeinen Geschäftsbedingungen bestätigt wurden, erkennbar. Wenn angesichts dieser ausdrücklichen Unterscheidung der Klägerin zwischen Rechtswahl einerseits und Gerichtsstandsregelung andererseits in den AGB der Klägerin die Beklagte gleichwohl ihre Bestellungen unter Zugrundelegung von AGB nur mit vorformulierter Gerichtsstandsklausel, aber ohne vorformulierte Rechtswahlklausel vornahm, so war daraus aus der Sicht der Klägerin (darauf kommt es an),.die immer wieder die ausdrückliche Unterscheidung zwischen Rechtswahl und Gerichtsstandsregelung zum Ausdruck gebracht hatte, nicht mehr zu entnehmen, daß die Beklagte trotzdem mit ihrer Gerichtsstandsklausel konkludent auch eine Rechtswahl ausdrücken wollte. Dabei kommt noch hinzu, daß – wie schon ausgeführt ist – die einzige feststellbare Abwehrklausel der AGB der Beklagten in deren Ziffer 3.2 Satz 2 enthalten ist, diese aber offenbar nur die Preise betrifft.

Enthalten die AGB der Beklagten gegenüber der Rechtswahlklausel der Klägerin keine Abwehrklausel (einfacher wie qualifizierter Art) und ist außerdem in der Gerichtsstandsklausel der AGB der Beklagten kein wirksamer konkludenter Widerspruch gegen die Rechtswahlklausel der Klägerin zu sehen, so fragt sich weiter, ob dann, wenn die AGB der einen Seite (hier der Klägerin) gegenüber denen der anderen Seite (hier der Beklagten) „zusätzliche“ Regelungen enthalten, denen in den AGB der anderen Seite keine Entsprechung gegenübersteht, zumindest ein stillschweigendes Einvernehmen der anderen Seite mit den „zusätzlichen“ einseitigen Regelungen der einen Seite angenommen werden kann (mit der Folge, daß insoweit- anders als-bei miteinander nicht vereinbarten Klauseln – nicht das dispositive Gesetzesrecht eingreif). Das ist grundsätzlich durchaus möglich und für den vorliegenden Fall zu bejahen. Die Beantwortung dieser Frage hängt von dem anhand der sonstigen Umstände zu ermittelnden Willen des Klauselgegners ab (BGR NJW 85, 1838 ff.). Neben der Gerichtsstandsklausel in den AGB der Beklagten, aus der ein Widerspruch gegen die Rechtswahlklausel der Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen nicht festzustellen ist, ist der Wille der Beklagten, daß sie mit derartigen „zusätzlichen“ Klausel nicht einverstanden sei, nicht (erst recht nicht hinreichend, vgl. OLG Ramm WM 85, 785) zum Ausdruck gekommen. Es ist nämlich nicht nur keine (einfache, allgemeine oder qualifizierte, gerade die Rechtswahlklausel betreffende) Abwehrklausel und auch nicht nur ein bloßes Schweigen der AGB der Beklagten festzustellen, sondern es ist sogar gegenteilig festzustellen, daß (wie oben ebenfalls schon ausgeführt ist) die Beklagte eine Abwehr durchaus einbringt, sie jedoch allein auf abweichende Preisbedingungen beschränkt. Das legt die Annahme nicht nur nahe, sondern rechtfertigt sie, daß der Wille der Beklagten als der Klauselgegnerin nicht auf die Ablehnung anderer (außerhalb des Preiskomplexes liegender) einseitiger (ohne Klauselentsprechung b im Gegner) AGB-KlauseIn der Klägerin gerichtet war. Denn anderenfalls hätte die Abwehrklausel, wenn sie schon formuliert wurde, allgemein gehalten werden können und nicht eigens auf die Preisprobleme beschränkt zu werden brauchen. Es ist hier deshalb von einem stillschweigenden Einverständnis der Beklagten mit den außerhalb der Preisregelung und außerhalb der von der Gerichtsstandklausel erfaßten örtlichen und internationalen Gerichtszuständigkeit liegenden Rechtswahlregelung in den AGB der Klägerin auszugehen. Selbst wenn dies wegen Unklarheiten in den diesbezüglichen AGB-Klauseln der Beklagten zweifelhaft wäre, bliebe das Ergebnis nach der Unklarheitenregel des § 5 AGBG gleich.

b) Danach liegt der Erfüllungsort bei Zugrundelegung deutschen Rechts in Deutschland. Denn die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin regeln in A V 1 (Bl. 217 der Akten), dass der Erfüllungsort für beide Vertragsteile ... ist. Von der Wirksamkeit dieser Klausel ist auszugehen. Denn ihr steht in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Bl. 119-124 der Akten) keine gegenteilige Entsprechung gegenüber. Einfache oder qualifizierte Abwehrklauseln bestehen insoweit auch nicht (die Ausführungen oben unter A I 4 a gelten hier entsprechend.)

Das Gegenteil ist auch nicht aus der Formulierung in den Auftragsbestätigungen der Klägerin (z. B. vom 20.12.1983, Bl. 7 der Akten; 13.3.1984, Bl. 8 der Akten; 24.1.1986, Bl. 127, 128 der Akten) zu entnehmen, wonach die Klägerin „franco“ bzw. „frei“ verzollt ... zu liefern hatte. Eine solche Klausel ist mehrdeutig; sie bezieht sich jedenfalls auf die Transport- usw.-kosten (Spesenklausel), kann auch darüber hinaus die Gefahrtragung des Verkäufers erweitern, sie kann sich aber ebenso auf die Spesenregelung beschränken (vgl. BGH NJW 84, 665 mwN; Baumbach-Duden-Hopt, HGB, 28. Aufl., Anm. 5 zu § 346 BGB). Bei dieser Sachlage ist nicht festzustellen, daß mit dieser mehrdeutigen Klausel (unter gleichzeitiger Abänderung der nach deutschem Recht auf § 269 BGB folgenden Bestimmung des Sitzes der Klägerin zum Erfüllungsort) die von der Klägerin mit ihren AGB immer wieder ausdrücklich verlautbarte eindeutige Bestimmung zum Erfüllungsort abgeändert werden sollte. Das Gegenteil trifft hier zu. Die mehrdeutige Individualregelung wird durch die eindeutige AGB-Regelung dahin klargestellt, daß mit der Individualklausel die Gefahrtragungspflicht der Klägerin nicht erweitert wurde.

Bei dieser Sachlage ist von der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Entscheidung über den Antrag auf Feststellung, daß der Beklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz und/oder auf Gewährleistung im Zusammenhang mit der Lieferung von Magneten durch die Klägerin an die Beklagte bzw. an deren Rechtsvorgängerin zustehen, auszugehen.

II. Insoweit ist die negative Feststellungsklage auch im übrigen zulässig. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens von Schadensersatz oder Gewährleistungsansprüchen der Beklagten aus der Lieferung von Magneten durch die Klägerin, da die Beklagte sich derartiger Ansprüche berühmt (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieses rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung entfällt auch nicht aufgrund einer nachträglich in Frankreich erhobenen entsprechenden Leistungsklage, weil Voraussetzung für das Unzulässigwerden der Feststellungsklage durch eine nachträgliche Leistungsklage die Zulässigkeit dieser Leistungsklage ist. Der Leistungsklage fehlt jedoch für ihre Zulässigkeit angesichts der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Entscheidung über die mit der Leistungsklage verfolgten Ansprüche die internationale Zuständigkeit. Dies würde selbst dann gelten, wenn – was nicht der Fall ist – deutsche und französische Gerichte für die Entscheidung über die den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden Ersatz- und Gewährleistungsansprüche zuständig wären. Das folgt aus Art. 21 EuGVÜ. Nach dieser Bestimmung hat sich, wenn bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht werden, das später angerufene Gericht von Amts wegen zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts für unzuständig zu erklären. Wegen der Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche ist das deutsche Gericht vor dem französischen angerufen worden. Im übrigen erfordert die Anwendbarkeit des Art. 21 EuGVÜ keine Identität des Streitgegenstandes; vielmehr ist im Interesse der Vermeidung der Situation des Art. 27 Ziffer 3 EuGVÜ die Anwendbarkeit des Art. 21 EuGVÜ, der der zuerst erhobenen Klage den Vorzug bezüglich der Zuständigkeit gewährt, auch gegeben im Verhältnis der zuerst erhobenen Feststellungsklage zur nachfolgenden Leistungsklage wie im umgekehrten Falle (EuGH NJW 89, 665). Die gleichzeitige Mitverklagung der (…) vor dem französischen Gericht rechtfertigt kein anderes Ergebnis im Verhältnis der Parteien des vorliegenden Rechtsstreits.

Die Klage ist daher zulässig, soweit sie auf die Feststellung gerichtet ist, daß der Beklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz und/oder auf Gewährleistung im Zusammenhang mit der Lieferung von Magneten durch die Klägerin an die Beklagte bzw. an deren Rechtsvorgängerin zustehen.

B. Die Klage ist ferner zulässig, soweit sie auf die negative Feststellung gerichtet ist, daß der Beklagten keine Ansprüche (auf Schadensersatz) aus der Vereinbarung vom 29.2.1988 (Bl. 68 ff. der Akten) zustehen.

I. Auch insoweit ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben. Dabei geht der Senat davon aus, daß auch für diese Vereinbarung die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die jeweils mit den einzelnen Lieferverträgen erneut vereinbart worden sind, gelten. Denn in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, soweit diese Vertragsinhalt geworden sind, ist unter A I 1 ausdrücklich geregelt, daß diese allgemeinen Geschäftsbedingungen für alle, auch zukünftigen, Verträge, Lieferungen und Leistungen gelten. Dabei kann dahinstehen, ob die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, soweit sie Gültigkeit haben, durch eine derartige Klausel auch für künftige Lieferverträge, die jeweils gesondert (und stets unter erneuter Zugrundelegung von AGB) geschlossen wurden, verbindlich wurden oder ob dies nicht erst durch die jeweils erneute Zugrundelegung der AGB geschah. Anders verhält sich dies jedoch mit den Ansprüchen aus der Vereinbarung vom 29.2.1988. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um eine im Rahmen der durch die Lieferverträge und ihre Ausführung geschaffenen Rechtsbeziehungen getroffene Zusatzvereinbarung zur Regelung vorläufiger Maßnahmen bei im Zusammenhang mit den Lieferverträgen und ihrer Ausführung aufgetretenen Problemen. Grundlage dieser Zusatzvereinbarung sind die Lieferverträge mit ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen (soweit diese wirksam geworden sind). Es liegt deshalb auf der Hand, unter dem Begriff der „zukünftigen Verträge, Lieferungen und Leistungen“ im Sinne von A I 1 der AGB der Klägerin jedenfalls solche Verträge und die nach ihnen vorzunehmenden Leistungen zu zählen, die in den mehreren Lieferverträgen grundgelegt sind und ohne diese zugrunde liegenden Lieferverträge und ihre Ausführung nicht denkbar wären. Dabei kommt noch hinzu, daß von der Sache her diese einheitliche Behandlung insbesondere auch hinsichtlich der internationalen Gerichtszuständigkeit im Interesse ein-heitlicher Bewertung und zur Vermeidung unterschiedlicher Beurteilung gefordert wird (wie dies als Rechtsidee auch den Art. 21 – 22 EuGVÜ zugrunde liegt).

II. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung des Nichtbestehens von Ansprüchen aus der Zusatzvereinbarung vom 19.2.1988 besteht ebenfalls, weil die Beklagte sich entsprechender Ansprüche berührt (§ 256Abs. 1 ZPO). Auch insoweit wird die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht durch die in Frankreich erhobene Leistungsklage der Beklagten beeinträchtigt. Die Klägerin hat von Anfang an uneingeschränkt die negative Feststellung von Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüchen „im Zusammenhang mit der Lieferung von Magneten“ begehrt, ohne etwa Ersatzansprüche aus der Zusatzabrede vom 19.2.1988 auszunehmen. Die diesbezügliche Leistungsklage der Beklagten ist erst danach erhoben worden. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 25.5.1990 auch über die Ansprüche aus der Vereinbarung vom 29.2.1988 mitentschieden.