Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des unter anderem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents... (nachfolgend: Verfügungspatent), das die Bezeichnung „Recombinant proteins of viruses associated with lymphadenopathy ayndrome and/or acquired immune deficiency syndrome“ („Rekombinante Virusproteine begleitet von lymphadenopathischem Syndrom und/oder Acquired immune deficiency syndrome [Aids]“) trägt. Das Verfügungspatent wurde am 30. Oktober 1985 unter Inanspruchnahme von drei US-Prioritäten vom 31. Oktober 1984, 30. Januar 1985 und 6. September 1985 angemeldet. Die Anmeldung wurde am 14. Mai 1986 veröffentlicht. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 9. Juni 1993. Der deutsche Teil des Verfügungspatents wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen... geführt. Die Antragstellerin verwertet das Verfügungspatent zumindest durch Lizenzvergabe.
Das Verfügungspatent, das in Kraft steht, betrifft die Identifizierung, Isolierung und Aufklärung eines der Erreger der humanen Immunschwäche-Erkrankung vom Typus HIV-I. Mit ihrem am 10. 5. 2001 bei Gericht eingereichtem Antrag nimmt die Antragstellerin die Antraggegnerin wegen Verletzung des Verfügungspatents im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.
Der im vorliegenden Verfahren interessierende Patentanspruch 18 des in englischer Verfahrenssprache abgefassten Verfügungspatents hat in der erteilten Fassung folgenden Wortlaut:
An immunoassay for detecting antibodies to HIV-I in a sample suspected of containing the antibodies, characterised in that at least one recombinant polypeptide is used to bind the antibodies and the recombinant polypeptide comprises antigenic env, gag or Pol HIV-I amino acid sequence contained in the sequence shown in Figure 2, which polypeptide is immunologically non-cross-reactive with HTLV-I and HTLV-II.
In der Verfügungspatentschrift lautet die deutsche Übersetzung dieses Patentanspruchs wie folgt:
Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I in einer Probe, von der angenommen wird, dass sie die Antikörper enthält, dadurch gekennzeichnet, dass mindestens ein rekombinantes Polypeptid zur Bindung der Antikörper verwendet wird und das rekombinante Polypeptid eine antigene env-, gag- oder pol-HIV-I Aminosäuresequenz umfasst, die in der in Figur 2 gezeigten Sequenz enthalten ist, wobei das Polypeptid mit HTLV-I und HTLV-II immunologisch nicht kreuzreaktiv ist.
Gegen die Erteilung des Verfügungspatents ist von neun Parteien, darunter die Rechtsvorgängerin der Antraggegnerin, die B. AG, Einspruch eingelegt worden. Im Einspruchsverfahren hat die Antragstellerin die Patentansprüche mehrfach umformuliert. Die Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts hat am 5. Februar 1997 nach mehrtägiger mündlicher Verhandlung entschieden, dass das Verfügungspatent unter Berücksichtigung von Änderungen, mit denen die Antragstellerin das Patent im Einspruchsverfahren verteidigt hat, den Erfordernissen des Europäischen Patentübereinkommens genügt und daher in geänderter Fassung aufrechterhalten wird. Hinsichtlich des Patentanspruchs 18 hat die Einspruchsabteilung den auf Aufrechterhaltung dieses Anspruchs gerichteten Hauptantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und entsprechend einem von der Antragstellerin im Einspruchsverfahren gestellten 3. Hilfsantrag einen geänderten Anspruch für gewährbar erachtet. Dieser für gewährbar erachtete Anspruch 16 unterscheidet sich von dem erteilten Anspruch 18 dadurch, dass es nach den Worten, „and the recombinant polypeptide comprises“ anstatt „an antigenic env, gag or Pol HIV-I amino acid sequence...“ „a complete env or gag HIV-I amino acid sequence...“ heißt.
Der im Einspruchsverfahren aufrechterhaltene Patentanspruch 16 hat somit folgenden Wortlaut (vgl. Anlage W 9; Anlage Ast 17):
An immunoassay for detecting antibodies to HIV-I in a sample suspected of containing the antibodies, characterised in that a least one recombinant polypetide is used to bind the antibodies and die recombinant polypeptide comprises a complete env or gag HIV-I protein amino acid sequence contained in the sequence shown in Figure 2, which polypeptide is immunologically non-cross-reactive with HTLV-I and HTLV-II.
In seiner deutschen Übersetzung lautet dieser Anspruch wie folgt (vgl. Anlage Ast 17a):
Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I in einer Probe, von der angenommen wird, dass sie die Antikörper enthält, dadurch gekennzeichnet, dass mindestens ein rekombinantes Polypeptid zur Bindung der Antikörper verwendet wird und das rekombinante Polypeptid eine vollständige env- oder gag-HIV-l Proteinaminosäuresequenz umfasst, die in der Figur 2 gezeigten Sequenz enthalten ist, wobei das Polypeptid mit HTLV-I und HTLV-II immunologisch nicht kreuzreaktiv ist.
Gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung ist von mehreren Einsprechenden sowie von der Antragstellerin Beschwerde eingelegt worden. Von der Rechtsvorgängerin der Antraggegnerin ist keine Beschwerde eingelegt worden; an dem Beschwerdeverfahren ist diese bzw. nunmehr die Antraggegnerin als deren Rechtsnachfolgerin jedoch als Beschwerdegegnerin der Antragstellerin beteiligt.
Die Antragstellerin hat im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 30. Juli 1999 zunächst einen neuen Hauptantrag und drei Hilfsanträge eingereicht. Mit Schriftsatz vom 28. Oktober 1999 hat sie erneut geänderte Anspruchssätze, nämlich einen neuen Hauptantrag und vier Hilfsanträge vorgelegt. Im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, die vom 2. bis 4. November 1999 vor der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts stattgefunden und zu keiner abschließenden Entscheidung geführt hat, hat die Antragstellerin nochmals geänderte Ansprüche vorgelegt. Vom 24. bis zum 26. Januar 2001 hat eine weitere mündliche Verhandlung stattgefunden. Eine Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts liegt noch nicht vor. Die Technische Beschwerdekammer hat jedoch die Diskussion über die Ansprüche des Verfügungspatents auf die mündliche Verhandlung vom 24. bis zum 26. Januar 2001 für beendet erklärt; die Anpassung der Beschreibung steht noch aus. Gemäß der Erklärung der Technischen Beschwerdekammer über die endgültige Fassung der Patentansprüche des Verfügungspatents soll der hier interessierende Anspruch 16 gemäß dem Hauptantrag der Antragstellerin vom 26. Januar 2001 in folgender Fassung aufrechterhalten werden:
An immunoassay for detecting antibodies to HIV-I in a sample suspected of containing the antibodies, characterised in that at least one recombinant polypeptide is used to bind die antibodies and die recombinant polypeptide comprises an antigenic env or gag HIV-I amino acid sequence contained in die sequence shown in Figure 2, which polypeptide is immunologically non-cross-reactive with HTLV-1 and HTLV-II.
Die deutschen Übersetzung dieses Anspruchs lautet wie folgt:
Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I in einer Probe, von der angenommen wird, dass sie die Antikörper enthält, dadurch gekennzeichnet, dass mindestens ein rekombinantes Polypeptid zur Bindung der Antikörper verwendet wird und das rekombinante Polypeptid eine antigene env- oder gag-HIV-I Aminosäuresequenz umfasst, die in der in Figur 2 gezeigten Sequenz enthalten ist, wobei das Polypeptid mit HTLV-I und HTLV-II immunologisch nicht kreuzreaktiv ist.
Der von der Beschwerdekammer für gewährbar erachtete Anspruch 16 entspricht damit dem erteilten Anspruch 18 des Verfügungspatents mit der Einschränkung, dass nur Polypeptide aus der env- oder gag-Region (nicht hingegen solche aus der pol-Region) erfasst sind. Die im Einspruchsverfahren in den Anspruch aufgenommene Beschränkung, dass es sich um eine „vollständige“ env- oder gag-HIV-I Aminosäuresequenz handeln muss, ist entfallen.
Die Antraggegnerin stellt in Deutschland einen Enzymimmunoassay zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I, HIV-II und HIV-I (Subtyp 0) her, der u.a. in und von Deutschland aus vertrieben wird. Auf dem deutschen Markt ist dieser Test seit November 1994. Die Antragstellerin hat als Anlage Ast 9 die Titelseite und eine weitere Seite der Produktbeschreibung der Packungsbeilage dieses Erzeugnisses sowie als Anlage Ast 10 eine englischsprachige Kurzanleitung des Tests überreicht. Ausweislich der Produktbeschreibung gemäß Anlage Ast 9 besteht der Immunoassay im Wesentlichen aus einer „AntiHIV 1/2 Testplatte“, nämlich einer Mikrotitationsplatte, die mit einem Gemisch von rekombinanten HIV(env)-Protejnen (E.Coli) beschichtet ist, sowie aus einem „HIV-Ag/POD Konjugat“, bestehend aus rekombinanten HIV-Protein und synthetischen HIV-Peptiden.
Die Antraggegnerin hat in Italien beim Tribunale di Milano eine negative Feststellungsklage gegenüber der Antragstellerin erhoben, mir welcher sie die Feststellung begehrt, dass ihr Immunoassay das europäische Patent... der Antragstellerin nicht verletzt, und zwar weder dessen italienischen Teil noch dessen andere nationale Teile (vgl. Anlage Ast 16). Diese negative Feststellungsklage ist den italienischen Patentanwälten der Antragstellerin am 31. Januar 2001 zugestellt worden.
Die Antragstellerin sieht in der Herstellung und dem Vertrieb des Immunoassays eine Verletzung des Verfügungspatents. Sie macht geltend, dass der angegriffene Immunoassay sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 16 in der von der Technischen Beschwerdekammer „aufrechterhaltenen“ Fassung erfülle.
Der erforderliche Verfügungsgrund ergebe sich daraus, dass es ihr unzumutbar sei, ihren Unterlassungsanspruch im Hauptsacheverfahren durchzusetzen. Denn die Antraggegnerin habe es ihr durch die unmittelbar nach der Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts in Italien eingereichte negative Feststellungsklage, durch welche eine neue Situation eingetreten sei, unmöglich gemacht, in absehbarer Zeit ein Hauptsacheurteil zu erstreiten. Die das Verfügungspatent betreffende negative Feststellungsklage, für die das italienische Gericht ersichtlich nicht zuständig sei, blockiere auf Jahre hinaus eine eigene Hauptsacheklage in Deutschland. Die negative Feststellungsklage sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich eingereicht worden; es sei kein Grund erkennbar, warum eine deutsche Gesellschaft ein US-amerikanisches Unternehmen wegen Nichtverletzung des deutschen Teils eines europäischen Patents in Italien verklage. Die Antraggegnerin habe aufgeschreckt durch die „Entscheidung“ der Technischen Beschwerdekammer die Klage in Italien nur erhoben, um die Restlaufzeit des Verfügungspatents von vier Jahren zu überbrücken.
Ihre Lizenznehmer würden durch den Wettbewerb der Antraggegnerin in ihrem Absatz von HIV I Immunoassays erheblich behindert, weil diese ohne die entsprechenden Lizenzzahlungen konkurriere und somit billiger anbieten könne. Außerdem verwette sie das Verfügungspatent nicht nur durch Lizenzvergabe; sie sei vielmehr auch durch einen „Vertrag zur gemeinsamen Herstellung“ an einem Test-System der 0. GmbH beteiligt.
Die Antraggegnerin habe in dem langwierigen Einspruchs-Beschwerdeverfahren hinreichend Gelegenheit gehabt, Einwände gegen die Schutzfähigkeit des Verfügungspatents vorzubringen. Nachdem dieses in dem umfangreichen Verfahren bestätigt worden sei, könne der Rechtsbestand des Verfügungspatents als „über alle Zweifel erhaben“ angesehen werden.
Sie, die Antragstellerin, habe schließlich auch nicht durch langes Zuwarten auf die Dringlichkeit verzichtet. Die Reichweite des Verfügungspatents habe sie erst nach Abschluss des Einspruchs-Beschwerdeverfahrens definitiv einschätzen können. Der Anspruch 16 in der Fassung der Einspruchsentscheidung habe im Gegensatz zur jetzt geltend gemachten Fassung nur Immunoassays erfasst, die eine vollständige env- oder gag HIV-I-Sequenz beinhalte. Es habe für sie keine Möglichkeit bestanden, die Verletzung des Anspruchs in dieser Fassung mit der für ein gerichtliches Verfahren erforderlichen Sicherheit nachzuweisen. Ihr seien auch heute noch nicht die genauen Aminosäurefolgen der in der angegriffenen Ausführungsform enthaltenen vollständigen Aminosäurensequenzen bekannt. Wegen der geringen Menge und Verschiedenartigkeit der in den angegriffenen Kits enthaltenen Proteinfragmente sei es technisch auch nicht machbar, deren vollständige Aminosäurensequenzen mit der für ein gerichtliches Verfahren erforderlichen Zuverlässigkeit aufzuklären. Erst nach der im Beschwerdeverfahren erfolgten Aufhebung der im Einspruchsverfahren vorgenommenen Beschränkung sei sie in der Lage gewesen, die Patentbenutzung festzustellen. Im Anschluss an die „Beschwerdeentscheidung“ habe sie die erforderlichen Schritte eingeleitet, um zu überprüfen, ob das angegriffene Produkt von der geschützten Lehre Gebrauch mache. Hierzu habe sie am 4. März 2001 einen bestimmten Antikörper angefordert und diesen am 15. März 2001 erhalten und zur Untersuchung weitergeleitet. Das Testverfahren mit dem angegriffenen Immunoassay habe erst am 19. 4. 2001 durchgeführt werden können, weil die Lieferung erforderlicher Reagenzien durch die Antraggegnerin einige Zeit in Anspruch genommen habe. Vor dem Test habe sie keine hinreichend gesicherte Kenntnis von dem verwendeten Polypeptid gehabt.
Die Antragstellerin beantragt, der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,‑ DM – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu untersagen, Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern gegen HIV-I in einer Probe, von der angenommen wird, daß sie die Antikörper enthält, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, in denen mindestens ein rekombinantes Polypeptid zur Bindung der Antikörper verwendet wird un das rekombinante Polypeptid eine antigene env- oder gag-HIV-I Aminosäuresequenz unfaßt, die in der nachfolgend abgebildeten Figur 2 gezeigten Sequenz enthalten ist, wobei das Polypeptid mit HTLV-I und HTLV-II immunologisch nicht kreuzreaktiv ist.
Figur 2...
Die Antraggegnerin beantragt, den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Sie stellt eine Patentverletzung in Abrede. Die Antragsgegnerin macht diesbezüglich geltend, daß sie von der Lehre des Verfügungspatents keinen Gebrauch mache, und beruft sich auf ein positives Benutzungsrecht. Ferner ist sie der Auffassung, daß es an einem Verfügungsgrund fehle. Ein solcher lasse sich, so die Antragsgegnerin, aus der Erhebung der negativen Feststellungsklage in Italien nicht herleiten, zumal die Antragstellerin keine Hauptsacheklage erhoben habe. Zu berücksichtigen sei ferner, daß die angegriffene Ausführungsform bereits – unstreitig – seit 1994 auf dem deutschen Markt sei. Der Antragstellerin habe damit schon bei Einführung des angegriffenen Produkts ein geprüftes Schutzrecht zur Verfügung gehabt, das sie hatte geltend machen können. Darüber hinaus habe die Antragstellerin den nunmehr erhobenen Unterlassungsanspruch auch nach der Erklärung der Technischen Beschwerdekammer über die endgültige Fassung der Anträge nicht unverzüglich verfolgt. Zu ihren Gunsten sei weiterhin zu berücksichtigen, daß die Antragstellerin selbst kein konkurrierendes Immunoassay auf dem Markt habe. Des weiteren sei zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, ihre zukünftigen Marktchancen durch eine teilweise Unterbrechung der Herstellung und des Vertriebs der angegriffenen Ausführungsform erheblich verschlechtert worden, zumal der Vertrieb von Deutschland aus in viele Länder erfolge und sich eine Unterlassungsverfügung damit indirekt auch auf andere Märkte auswirke. Gegen den begehrten Erlaß einer einstweiligen Verfügung spreche schließlich, daß zu ihren Kunden Blutspendedienste, gehörten, die Blut und Blutbestandteile zur Versorgung der Bevölkerung mit Blutprodukten gewännen. Sie helfe diesen Blutbanken, ihrem öffentlichen Versorgungsauftrag nachzukommen. Sofern sie auch nur vorübergehend gezwungen sei, ihre Produkte vom Markt zu nehmen, würde ein nicht wieder gut zu machender Schaden für die Blutspendedienste, die nicht in gewohntem Umfang die Blutspenden überprüfen könnten, entstehen. Insbesondere entstünde hieraus eine Unterversorgung mit Blutkonserven, die eine erhebliche Beeinträchtigung des Gesundheitswesens zur Folge habe.
Die Antragsstellerin tritt dem Vorbringen der Antragsgegnerin entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Begehren der Antragstellerin ist jedenfalls deshalb unbegründet, weil es an einem Verfügungsgrund fehlt.
I. Die dem Verfügungspatent zugrundeliegende Erfindung liegt auf dem Fachgebiet der Gentechnik. Sie betrifft die Isolierung, die Identifikation und die genetische Aufklärung eines der Erreger der humanen Immunschwäche-Erkrankung (AIDS), nämlich des Retrovirus ARV-2.
Wie die Verfügungspatentschrift in ihrer Einleitung ausführt, war es zum Zeitpunkt der Erfindung bereits bekannt, dass Retroviren Menschen infizieren und Krankheiten verursachen können. Es sind seitdem weitere Retroviren isoliert worden, welche im Zusammenhang mit dem menschlichen Immunschwäche-Syndrom stehen. Zum Einreichungszeitpunkt, der dem Verfügungspatent zugrundeliegenden Anmeldung wurden die bekannten Viren (HTLV-III, LAV und ARV) im Allgemeinen als menschliche T-Zelllymphotrope Retroviren (HTLR) bezeichnet. Seit etwa 1986 wurde jedoch der gleichbedeutende allgemeine Begriff „human immune deficiency virus“ (HIV) eingeführt. Später erfolgte eine Unterteilung in die allgemeinen Gruppen HIV-I und HIV-II. Da die dem Verfügungspatent zugrundeliegende Anmeldung ARV2-Isolate betrifft, die gemäß den Angaben der Patentschrift HIV-I-Isolate sind, wurde der Begriff „HTLR“ (HIV) in der Anmeldung durch HIV-I ersetzt, so dass die Ansprüche des Verfügungspatents auf HIV-I beschränkt sind.
Die in der Figur 2 der Verfügungspatentschrift wiedergegebene, als ARV-2 bezeichnete DNA-Sequenz ist somit nach neuerer Nomenklatur eine HIV-I-Sequenz. In dieser Figur sind jeweils in der unteren Zeile die Nukleotide A für Adenin, T für Thyinin, G für Guanin und C für Cytosin angegeben. Darüber sind die Aminosäuren, für die jeweils drei Nukleotide codieren, im sog. drei-Buchstaben-Code angegeben. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert vor allem der in Figur 2-2 mit „env“ gekennzeichnete Sequenzbereich, der für eine antigene Aminosäuresequenz codiert.
Retroviren besitzen die Eigenschaft, sich über DNA-Zwischenstufen zu vermehren. Die einsträngige RNA des Virus dient in der Wirtszelle als Matrize für die Synthese einer doppelsträngigen DNA, welche aus dem Aminosäuren kodierenden Strang und dem zu diesem komplementären Strang besteht. Dieses DNA-Äquivalent des Virusgenoms wird als Provirus in das Chromosom der Wirtszelle eingebaut. Zu einem späteren Zeitpunkt kann dann die Expression des viralen Genoms unter Bildung von viraler RNA und von Virusproteinen erfolgen, aus denen neue Viruspartikel entstehen, die dann die Wirtszelle verlassen. Die Figur 2 der Verfügungspatentschrift gibt den Aminosäuren codierenden Strang der proviralen DNA von ARV-2 (HIV-I) wieder. Die DNA-Sequenz untergliedert sich u.a. in den env-, den gag- und den pol-Bereich.
Die Isolierung und Aufklärung der proviralen DNA-Sequenz von ARV-2 ist in den Beispielen 1 bis 7 auf den Seiten 12 bis 17 der deutschen Übersetzung der Verfügungspatentschrift (Anlage Ast 2) im einzelnen erläutert. In der Beschreibung des Verfügungspatents ist ferner erläutert, auf welche Weise die patentgemäß zur Verfügung gestellte Sequenz-Information genutzt werden kann. Im vorliegenden Zusammenhang ist folgende Anwendung von Bedeutung: Die offenbarten HIV-I-DNA-Sequenzen können mittels rekombinanter Technologien vermehrt und zur Herstellung (Expression) von Polypeptiden verwendet werden, die ein Vorläuferprotein oder ein komplettes Protein oder ein Fragment davon darstellen können (vgl. deutsche Übersetzung der Patentschrift, Anlage Ast 2, Seite 4, Zeilen 16 bis 22). Die Expressionsprodukte der env-, gag- und pol- Gene sowie immunogene Fragmente davon, die immunogene Stellen aufweisen, können in sog. Immunoassay-Tests zum Absuchen von Antiseren aus Patientenblut eingesetzt werden, um festzustellen, ob Antikörper vorliegen, die an HIV-I-Antigene binden. Auf diese Weise kann festgestellt werden, ob der Patient mit den Viren in Kontakt war bzw. diese in sich trägt (vgl. deutsche Übersetzung der Patentschrift, Anlage Ast 2, Seite 9, Zeilen 25 bis 29).
Der hier interessierende Patentanspruch 16, wie er gemäß der von der Technischen Beschwerdekammer im Einspruchsbeschwerdeverfahren abgegebenen Erklärung über die endgültige Fassung der Patentansprüche des Verfügungspatents aufrechterhalten werden soll, betrifft einen solchen Test, der folgende Merkmale aufweist:
1. Immunoassay zum Nachweis von Antikörpern von HIV-I in einer Probe, von der angenommen wird, dass sie die Antikörper enthält.
2. Das Immunoassay umfasst ein rekombinantes Polypeptid zur Bindung der Antikörper.
3. Das rekombinante Polypeptid umfasst eine antigene env- oder gag-HIV-I-Aminosäuresequenz, die in der in Figur 2 gezeigten Sequenz enthalten ist.
4. Das Polypeptid ist mit- HTLV-I und HTLV-II immunoligisch nicht kreuzreaktiv.
II. Es kann dahinstehen, ob der Antragstellerin der wegen der Herstellung und des Vertriebs des angegriffenen Immunoassays gegen die Antraggegnerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 9 Nr. 1, 139 Abs. 1 Patentgesetz (PatG) in Verbindung mit Art. 64 Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) zusteht. Hierauf kommt es letztlich nicht an. Denn das Verfügungsbegehren der Antragstellerin ist jedenfalls deshalb nicht begründet, weil die Antragstellerin das Bestehen eines Verfügungsgrundes nicht dargelegt und glaubhaft gemacht hat.
1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt neben der Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs gemäß §§ 940, 936, 920 Abs. 2 ZPO die Glaubhaftmachung des Bestehens eines Verfügungsgrundes voraus. Dies gilt auch für Patentsachen, auf die die Sondervorschrift des § 25 UWG keine Anwendung findet (vgl. OLG Düsseldorf, Mitt. 1980, 117; GRUR 1983, 79, 80 –AHF-Konzentrat; LG Düsseldorf,. GRUR 2000, 692, 695 – NMR-Kontrastmittel; Benkard/Rogge, aaO, § 139 PatG Rn. 153). Es gibt andererseits keinen Grundsatz, wonach eine einstweilige Verfügung in Patentsachen generell nicht oder nur in ganz seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommt. Es kann allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich in Patentsachen typischerweise besondere Schwierigkeiten daraus ergeben, den Schutzumfang, die Schutzfähigkeit und auch die Benutzung des Patents innerhalb kurzer Zeit und ohne eine dem Verfahren der Hauptsache entsprechende schriftsätzliche Vorbereitung zu beurteilen. Dies gilt insbesondere und gerade in Streitfällen auf dem Gebiet der Biotechnologie, die sich auf Grund ihrer Komplexität und Schwierigkeit im Allgemeinen für ein Verfügungsverfahren nicht eignen. Dies ist zu beachten, weil eine Unterlassungsverfügung meist in sehr einschneidender Weise in die gewerbliche Tätigkeit des Antraggegnerin eingreift und für die Bestandsdauer der Verfügung zu einer Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs führt (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; LG Düsseldorf, Mitt. 1988, 14, 15 – Polohemd GRUR 2000, 692, 695 – NMR-Kontrastrastmittel). Das gilt vor allem dann, wenn es sich – wie hier bei der Antraggegnerin – um ein Herstellerunternehmen handelt.
Auf Grund dessen ist der Verfügungsgrund in Patentsachen besonders sorgfältig zu prüfen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat, LG Düsseldorf, GRUR 2000, 692, 695 – NMR-Kontrastmittel; Benkard/Rogge, aaO, § 139 PatG Rn. 153 a). Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt hier gemäß § 940 ZPO nur dann in Betracht, wenn die konkret begehrte Maßnahme zur Abwendung „wesentlicher Nachteile“, die dem Rechtsinhaber durch Verletzungen des Verfügungspatentes entstehen können, wirklich „notwendig“ erscheint. Dafür ist nicht nur „Dringlichkeit“ (Eilbedürfrigkeit) in einem rein zeitlichen Sinne erforderlich, sondern es bedarf einer materiellen Rechtfertigung des vorläufigen Unterlassungsgebotes aus den dem Rechtsinhaber ohne das gerichtliche Eingreifen drohenden Nachteilen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80 – AHF-Konzentrat; Mirt. 1996, 87, 88 – Captopril; LG Düsseldorf, Mitt. 1988, 14, 15 – Polohemd; LG Düsseldorf, GRUR 2000, 692, 695 – NMR-Kontrastrastmittel; Entscheidung vom 1. 10. 1998, 4 0 296/98, Entscheidungen 1998, 101, 103 – WC-Körbchen; Entscheidungen 1999, 36, 38 – Slee-P; Entscheidungen 2000, 1, 2 – Phytase-Präparat). Die Prüfung dieser Nachteile erfordert – wovon die Kammer in ständiger Rechtsprechung ausgeht – auch eine Berücksichtigung der Interessen des Antraggegnerin, die gegen die Interessen des Antragstellerin abgewogen werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 79, 80– AHF-Konzentrat; LG Düsseldorf, GRUR 2000, 692, 695 – NMR-Kontrastmittel; Benkard/Rogge, PatG/GebrMG, 9. Aufl., § 139 PatG Rn. 153 amwN).
2. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall führt zu dem Ergebnis, dass ein Verfügungsgrund nicht besteht.
a) Lässt man zunächst einmal den von der Ast angeführten Gesichtspunkt der Erhebung der negativen Feststellungsklage durch die Antraggegnerin in Italien außer Acht; so kann kein Zweifel daran bestehen, dass es nach herkömmlichen Grundsätzen bereits an der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen „Eilbedürftigkeit“ fehlt. Wenn der Ast, zum Ausdruck bringt, dass ihm selbst die Sache nicht so eilig ist, ist nämlich anerkanntermaßen anzunehmen, dass er eines umgehenden Verbotes tatsächlich nicht bedarf. Als nicht eilig kennzeichnen kann der Antragstellerin die Sache vor allem durch ein Zögern bei der Verfolgung seines Unterlassungsanspruchs, wenn er nämlich in Kenntnis der rechtsverletzenden Handlungen und der ihm noch drohenden Nachteile gegen die Verletzung nicht vorgeht (vgl. nur Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rn. 67). Hat der Antragstellerin, der wegen Patentverletzung den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, durch sein Verhalten im Vorfeld der Antragstellung, insbesondere durch ein zu langes Hinauszögern der Antragstellung, zu erkennen gegeben, dass er auf eine vorläufige Regelung des Streitfalles nicht dringend angewiesen ist, muss er sich deshalb auf das Klageverfahren verweisen lassen. So liegen die Dinge auch hier.
Im Entscheidungsfall ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der nunmehr von der Antragstellerin angegriffene Test der Antraggegnerin bereits seit November 1994 auf dem deutschen Markt ist. Unstreitig ist auch, dass die Antragstellerin seit dieser Zeit Kenntnis von dessen Vertrieb hat. Bereits bei Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform ist die Antragstellerin ferner Inhaberin eines erteilten Patentes in Gestalt des Verfügungspatents gewesen, aus dem sie die Antraggegnerin bzw. deren Rechtsnachfolgerin hätte in Anspruch nehmen können. Denn der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents ist am 9. Juni 1993 bekanntgemacht worden. Der Patentanspruch 18 des Verfügungspatents in seiner erteilten Fassung und der von der Antragstellerin hier geltend gemachte Patentanspruch 16 des Verfügungspatents in der Fassung, wie er von der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts aufrechterhalten werden wird, stimmen in den – im Hinblick auf die angegriffene Ausführungsform – relevanten Merkmalen überein. Der einzige Unterschied zwischen beiden Ansprüchen besteht darin,, dass das rekombinante Polypeptid nach Anspruch 18 in der ursprünglich erteilten Fassung neben einer antigenen env- oder gag-HIV-I-Aminosäuresequenz auch eine antigene pol-HIV-I-Aminosäuresequenz umfassen konnte. Der Wegfall dieser Alternative ist aber im Hinblick auf den von der Antragstellerin erhobenen Verletzungsvorwurf ohne Belang, weil die Antragstellerin zu dessen Begründung vorträgt, dass das rekombinante Polypeptid des von der Antraggegnerin vertriebenen Immunoassays die aus der env-Region stammende Aminosäuresequenz „Gln Leu Leu Gly Ile Trp Gly“ (QLLGITG) aufweise. Unter Zugrundelegung ihres Vortrages und ihrer Auffassung hat die angegriffenen Ausführungsform also bereits sämtliche Merkmale des erteilten Patentanspruchs 16 verwirklicht. Gleichwohl hat die Antragstellerin den angegriffenen Immunoassay weder nach seiner Markteinführung im Jahre 1994 noch in der Folgezeit angegriffen, was sie sich nunmehr entgegenhalten lassen muss.
Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass bereits am 11. Juni 1993, also drei Tage nach der Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung, von einem anderen Wettbewerber Einspruch gegen die Erteilung des Verfügungspatents eingereicht und mit diesem unter anderem vorgebracht worden sei, dass der ereilte Patentanspruch 18 nicht hinreichend offenbart und neuheitsschädlich vorweggenommen worden sei, und sodann acht weitere Einsprüche von Wettbewerbern eingelegt worden seien, vermag sie dies nicht zu entlasten. Denn erfahrungsgemäß verteidigt sich der wegen Patentverletzung inanspruchgenommene Beklagte in der Mehrzahl der Verletzungsstreitigkeiten damit, dass er seinerseits – sofern dies noch möglich ist – Einspruch gegen das Klagepatent einlegt oder aber Nichtigkeitsklage gegen das Klagepatent erhebt. Wer eine Patentverletzungsklage erhebt, muss also grundsätzlich damit rechnen, dass der Verletzungsbeklagte den Bestand des Klagepatents angreift, indem er seinerseits Einspruch einlegt oder Nichtigkeitsklage erhebt, weil er sich mit der fehlenden Schutzfähigkeit im Patentverletzungsprozess selbst nicht verteidigen kann. Entsprechend kann die Antragstellerin ihr Untätigbleiben in der Zeit nach der Erteilung des Verfügungspatents und dem Inverkehrbringen des beanstandeten Immunoassays der Antraggegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht damit rechtfertigen, dass gegen die Erteilung des Verfügungspatents mehrere Einsprüche von Wettbewerbern eingelegt worden sind.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang auch der Vortrag der Antragstellerin, wonach seinerzeit die Funktionalität und der Markterfolg des neuen Tests der Antraggegnerin ungewiss gewesen sein soll, weil zuvor die Zulassung für ein (nicht weiter spezifiziertes) „Vorläuferprodukt“ wegen Lieferung falscher Ergebnisse entzogen worden sei. Denn die Möglichkeit, eine Patentverletzungsklage zu erheben und/oder einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Patentverletzung zu stellen, hängt nicht davon ab, wie erfolgreich das als Patentverletzung beanstandete Produkt ist. Zudem erklärt diese Argumentation auch die mehrjährige Untätigkeit der Antragstellerin nicht.
Es vermag die Antragstellerin auch nicht zu entlasten, dass das Verfügungspatent durch die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts vom 5. Februar 1997 nur in geändertem Umfang aufrechterhalten worden ist, wobei der ursprünglich erteilte Patentanspruch 16 dahingehend abgeändert (eingeschränkt) worden ist, dass das rekombinante Polypeptid eine „vollständige“ env- oder gag-HIV-I-Aminosäuresequenz umfassen soll. Zwar macht die Antragstellerin nicht geltend, dass das rekombinante Polypeptid des beanstandeten Immunoassays der Antraggegnerin die „vollständige“ env-HIV-I-Aminosäuresequenz umfasst. Gleichwohl ist sie aber auch nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 5. Februar 1997 nicht daran gehindert gewesen, noch eine auf den erteilten Anspruch 18 gestützte Patentverletzungsklage gegenüber der Antraggegnerin zu erheben. Das Verfügungspatent hat nämlich auch nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung unverändert seine volle Wirkung in der erteilten Fassung behalten, weil es sich bei dieser nur um eine Zwischenentscheidung gehandelt hat, mit der in üblicher Weise allein festgestellt worden ist, dass das Klagepatent der Berücksichtigung der während des Einspruchsverfahrens vorgenommenen Änderungen den Erfordernissen des Europäischen Patentübereinkommens genügt, und diese Entscheidung wegen der von der Antragstellerin fristgerecht eingelegten Beschwerde nicht rechtskräftig geworden ist. Damit hat das Verfügungspatent auch nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung nach wie vor mit seinen eingetragenen Patentansprüchen Bestand gehabt, wobei es im Übrigen – da noch keine abschließende Entscheidung der Beschwerdekammer vorliegt – auch jetzt noch so besteht. Allerdings musste die Antragstellerin nach der Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung damit rechnen, dass das Verletzungsgericht den Patentverletzungsrechtsstreit im Hinblick auf die Entscheidung der Einspruchsabteilung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Einspruchs-Beschwerdeverfahrens gemäß § 148 ZPO aussetzt. Eine Patentverletzungsklage hätte sie aber gleichwohl erheben und damit einer möglichen negativen Feststellungsklage in einem anderen Vertragsstaat des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ), mit welcher gerade in Gentechnik-Sachen immer gerechnet werden muss, „zuvorkommen“ können. Selbst wenn man annimmt, dass es der Antragstellerin nach der Entscheidung der Einspruchsabteilung insbesondere angesichts des hiermit verbundenen Kostenrisikos nicht mehr zumutbar gewesen ist, eine auf den erteilten Patentanspruch 18 gestützte Patentverletzungsklage zu erheben, was hier letztlich keiner abschließenden Entscheidung bedarf, entlastet sie dies jedenfalls nicht im Hinblick auf ihr Verhalten bis zu der Zwischenentscheidung. In der Zeit von der Veröffentlichung der Patenterteilung und der Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform bis zur Entscheidung der Einspruchsabteilung harte sie immerhin etwa drei Jahre Zeit, eine Verletzungsklage gegen die Antraggegnerin zu erheben. Dies hat sie jedoch nicht getan. Vielmehr ist sie in dem gesamten Zeitraum im- tätig geblieben, was nun zu ihren Lasten geht.
Dahinstehen kann im Übrigen auch, ob sich die Antragstellerin des Weiteren entgegenhalten lassen muss, dass sie auch nach der Erklärung der Technischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts am Ende der mündlichen Verhandlung vom 24. bis 26. Januar 2001, dass die Verhandlung über die Ansprüche beendet sei, womit festgestanden hat, dass der verteidigte Patentanspruch 16 in der hier geltend gemachten Fassung unter Fortlassung des von der Einspruchsabteilung in diesen Anspruch aufgenommenen, auf die env- oder gag-HIV-I-Aminosäuresequenz bezogenen Teilmerkmals „vollständige“ aufrechterhalten wird, nicht sofort Verletzungsklage gegen die Antraggegnerin erhoben hat, sondern weitere 3 1/2 Monate hat verstreichen lassen. Die Antragstellerin rechtfertigt dies damit, dass sie diese Zeit zur Überprüfung des angegriffenen Produkts benötigt habe. Insoweit ist ihr zuzugeben, dass dieser Zeitraum zur Vorbereitung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in einer (nicht einfach gelagerten) Patentsache sicherlich nicht zu beanstanden ist. Im Streitfall stellt sich aber die Frage, ob es hier von der Antragstellerin nicht zu erwarten gewesen ist, dass sie sich bereits im Verlaufe des Einspruchs-Beschwerdeverfahrens Gewissheit darüber verschafft, ob die Antraggegnerin mit ihrem seit 1994 auf dem Markt befindlichen Immunoassay nicht Gebrauch von der Lehre des von ihr im Einspruchs-Beschwerdeverfahren verteidigten Anspruchs 16 macht. Auch dies bedarf indes letztlich keiner abschließenden Beurteilung, weil auch insoweit nicht in Frage gestellt wird, dass sie seit Markteinführung der angegriffenen Ausführungsform etwa drei Jahre Zeit gehabt hätte, eine Verletzungsklage gegen die Antraggegnerin zu erheben.
b) Dass im Streitfall, wenn die Antraggegnerin keine negative Feststellungsklage in Italien erhoben hätte, der Erlass einer einstweiligen Verfügung von vornherein nicht in Betracht käme, scheint im Übrigen auch die Antragstellerin so zu sehen. Denn ihr Hauptargument ist, dass es ihr die Antraggegnerin durch die unmittelbar nach der Erklärung der Technischen Beschwerdekammer des EPA über die endgültige Fassung der Patentansprüche von der Antraggegnerin vor dem Tribunale di Milano erhobene negative Feststellungsklage im Hinblick auf Art. 21 EuGVÜ unmöglich gemacht habe, in absehbarer Zeit bzw. vor Ablauf der Schutzdauer des Verfügungspatents ein Hauptsacheurteil zu erstreiten. Mit der Erhebung der negativen Feststellungsklage, so die Antragstellerin, sei eine neue Situation eingetreten, auf Grund derer die Dringlichkeit neu zu beurteilen sei. Dieser Auffassung vermag die Kammer jedoch so nicht zu folgen.
Mit der Bedeutung der Erhebung einer negativen Feststellungsklage in einem anderen Vertragsstaat des Brüsseler Übereinkommens für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Patentverletzung hat sich das angerufene Gericht bereits in seinem Urteil „NMR-Kontrastmittel“ vom 8. Juli 1999 (GRUR Int. 2000, 692) befasst. Es hat in dieser Entscheidung, die auch von den Parteien diskutiert worden ist, ausgeführt, dass die Erhebung einer negativen Feststellungsklage in einem Vertragsstaat des EuGVÜ wegen der Nicht-Verletzung des in einem anderen Vertragsstaat geltenden Teils eines europäischen Patents mit der Folge der Aussetzung des vor dem später angerufenen Gericht anhängigen Patentverletzungsrechtsstreit für sich allein den für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Verfügungsgrund grundsätzlich nicht zu begründen vermag Hieran hält die Kammer fest. Das EuGVÜ geht nicht nur von der Gleichwertigkeit der in den Vertragsstaaten bestehenden Gerichte, sondern auch von der Gleichrangigkeit von negativer Feststellungsklage und Leistungsklage aus. Es ordnet in Art. 21 EuGVÜ an, dass dann, wenn bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht werden, das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Dies gilt auch im Verhältnis zwischen negativer Feststellungsklage und Leistungsklage; die Leistungsklage genießt – anders als nach deutschem Prozessrecht – keinen Vorrang (vgl. hierzu: EuGH, NJW 1989, 665 – Gubisch/Palumbo; JZ 1996, 616 – Tatry/Maciej Rataj, BGH, NJW 1995, 1758; NJW 1997, 870; vgl. ferner: OLG Düsseldorf, GRUR Int. 2000, 776 – Impfstoff III; Neuhaus, Mitt. 1996, 257, 26 1/262; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art. 21 Rn. 31 f.; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Art. 21 Rn. 7f.). Dabei ist von dem später angerufenen Gericht nicht zu prüfen, ob das zuerst angerufene Gericht für die Entscheidung zuständig ist. Diese Entscheidung hat vielmehr allein das zuerst angerufene Gericht zu treffen (LG Düsseldorf, GRUR Int. 1998, 804; vgl. auch Kropholler, a.a. 0., Art. 21 Rn. 16). Der vermeintliche Patentverletzer kann damit nach europäischem Zivilprozessrecht durch Erhebung einer negativen Feststellungsklage in einem Vertragsstaat betreffend die Nicht-Verletzung des in einem anderen Vertragsstaat geltenden Teils eines europäischen Patents eine Patentverletzungsklage des Patentinhabers in dem anderen Vertragsstaat unter den Voraussetzungen des Art. 21 EuGVÜ blockieren. Das EuGVÜ nimmt dies in Kauf. Zwar sieht Art. 24 EuGVÜ vor, dass die in dem Recht eines Vertragsstaates vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden können, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Vertragsstaates auf Grund des Übereinkommens zuständig ist. Daraus folgt indes nur, dass ein deutschen Gericht eine einstweilige Verfügung wegen Verletzung eines deutschen Patents bzw. des deutschen Teils eines europäischen Patents auch dann erlassen kann, wenn es in der Hauptsache – insbesondere wegen der früher begründeten Zuständigkeit eines Gerichts eines anderen Vertragsstaates nach Art. 21 EuGVÜ – unzuständig wäre. Art. 24 EuGVÜ ersetzt jedoch nicht den nach deutschem Zivilprozessrecht für den Erlass einer einstweiligen Verfügung zwingend erforderlichen Verfügungsgrund und er ändert auch nicht die an dessen Vorliegen zu stellenden Anforderungen in irgendeiner Weise ab.
In der Entscheidung „NMR-Kontrastmittel“ hat das angerufene Gericht zwar auch angedeutet, dass die Erhebung einer negativen Feststellungsklage in einem anderen Vertragsstaat nicht von vornherein für die im Rahmen der Interessenabwägung anzustellende Interessenabwägung ohne Bedeutung ist. Es hat hierzu ausgeführt, dass im Zusammenhang mit der vorzunehmenden Interessenabwägung durchaus auch der Gesichtspunkt eine Rolle spielen könne, dass der Antragstellerin aus bestimmten Gründen im Klageverfahren voraussichtlich nicht in angemessener Zeit Rechtsschutz erhalten kann. Es erscheine deshalb denkbar, dass der Erlass einer einstweiligen Verfügung z.B. in einem Fall, in dem die „Dringlichkeit“ (der Verfügungsgrund) nach herkömmlichen Maßstäben an sich zu verneinen wäre, anders zu beurteilen sei, wenn der Antragstellerin, der zunächst keinen vorläufigen Rechtsschutz beantragt hatte, in der Erwartung, sein Recht in angemessener Zeit im Klageverfahren durchsetzen zu können, durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage mit unabsehbarer Prozessdauer, so z.B. wegen mehrerer verschiedener Patente und zahlreicher Ausführungsformen, enttäuscht worden sei. Ein derartiger Fall, bei dem es sich allerdings, da das Brüsseler Übereinkommen jeden Gerichtsstand innerhalb der Vertragsstaaten als grundsätzlich gleichwertig mit jedem anderen betrachtet, nur um einen Ausnahmefall handeln kann, liegt hier jedoch nicht vor.
Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin – anders als die Antragstellerin in dem vorerwähnten „NMR-Kontrastmnittel“-Fall hier noch gar keine Hauptsacheklage erhoben hat und demgemäß auch noch keine Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens gemäß Art. 21 EuGVÜ erfolgt ist. Zwar mögen die letztgenannten Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn der Antragstellerin von der Erhebung einer Hauptsacheklage im Hinblick darauf abgesehen hat, dass zuvor bereits eine negative Feststellungsklage in einem anderen Vertragsstaat des Brüsseler Übereinkommens mit unabsehbarer Prozessdauer erhoben worden ist. Im Streitfall verbietet sich die Annahme eines derartigen Ausnahmefalles jedoch schon deshalb, weil die Antragstellerin bereits seit 1994 und damit lange vor der Erhebung der negativen Feststellungsklage der Antraggegnerin in Italien eine Verletzungsklage vor der Kammer oder einer anderen deutschen Patentstreitkammer hätte erheben können. Jedenfalls in der Zeit von 1994 bis zur Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts vom 5. Februar 1997 war ihr dies auch ohne Weiteres zuzumuten. Hätte sie dies getan, stünde sie, selbst wenn das Hauptsacheverfahren seinerzeit im Hinblick auf das anhängige Einspruchsverfahren nach § 148 ZPO ausgesetzt worden wäre, nicht vor der heutigen Situation.
Hinzu kommt, dass die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass das von der Antraggegnerin angerufene Tribunale di Milano erst zu einem unabsehbaren Zeitpunkt über seine Zuständigkeit entscheiden wird. Allein der Umstand, dass die negative Feststellungsklage in Italien erhoben worden ist, rechtfertigt eine solche Annahme nicht. Statistisches Material zur Länge italienischer Patentverletzungsverfahren hat die Antragstellerin nicht vorgelegt. Sie hat sich im Verhandlungstermin lediglich auf ein konkretes Verfahren (den „NMR-Kontrastmittel“-Fall) bezogen und hierzu behauptet, dass in diesem Verfahren seit 1997 keine Entscheidung getroffen worden sei. Unterlagen hierzu, insbesondere solche, aus denen hervorgeht, dass die dortige Bekl. sich vergeblich um einen Verfahrensfortgang bemüht hat, hat sie aber nicht vorgelegt. Die Kammer übersieht in diesem Zusammenhang nicht, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (vgl. NJW 2000, 934) in mehreren Urteilen gegen Italien eine Verletzung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wegen überlanger Dauer von Gerichtsverfahren festgestellt hat. Die Kammer vermag jedoch nicht festzustellen, dass dies so auch für das von der Antraggegnerin angerufene Tribunale di Milano gilt. Die Antraggegnerin hat im Verhandlungstermin nämlich behauptet, dass die Praxis der italienischen Gerichte insoweit uneinheitlich sei. Selbst wenn Patentverletzungsverfahren in der Vergangenheit vor dem Tribunale di Milano nicht in angemessener Zeit entschieden worden sein sollten – was die Kammer, wie bereits ausgeführt, nicht festzustellen vermag –‚ kann hieraus im Übrigen auch nicht gefolgert werden, dass dies heute noch so ist und auch hinsichtlich der in Rede stehenden negativen Feststellungsklage der Antraggegnerin so sein muss. Denn eine solche Praxis kann sich nicht ohne Weiteres ändern. Dass mir einer Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts des anderen Vertragsstaates über seine Zuständigkeit in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist, wird man insoweit daher in aller Regel nur dann feststellen können, wenn das Verfahren bei dem erstangerufenen Gericht bereits einige Zeit anhängig ist und dieses Gericht bisher noch nicht über seine Zuständigkeit entschieden hat und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es eine solche Entscheidung demnächst treffen wird. Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben, weil seit der Erhebung der negativen Feststellungsklage in Italien erst sieben Monate vergangen sind. Von einer überlangen Verfahrensdauer des italienischen Klageverfahrens kann deshalb – jedenfalls zur Zeit – keine Rede sein.
Ein Verfügungsgrund lässt sich schließlich auch nicht mit den von der Antragstellerin angestellten Missbrauchserwägungen begründen. Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Ausführungen der Antraggegnerin in dem Verfahren in Italien, mit denen sie die internationale Zuständigkeit des italienischen Gerichts auch für Handlungen in anderen im europäischen Verfügungspatent benannten Vertragsstaaten zu begründen versucht, wenig überzeugend sind. Dieser Aspekt ist jedoch grundsätzlich unbeachtlich, weil nach der Bestimmung des Art. 21 EuGVÜ – wie bereits erwähnt – allein das erstangerufene Gericht zur Zuständigkeitsprüfung aufgerufen ist, während das zweitangerufene Gericht zu einer Prüfung der Zuständigkeit des zuerst angerufen Gerichts nicht berufen ist und den Rechtsstreit von Amts wegen auszusetzen hat. Diese Regelung darf nicht durch den vorschnellen Erlass einstweiliger Verfügungen umgangen bzw. ausgehebelt werden.
Ein Verfügungsgrund liegt infolgedessen nicht vor, weshalb der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen ist.