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Die Klägerin beansprucht mit der Klage aus abgetretenem Recht des Zeugen K. F. von der Beklagten zu 2. wegen Verlusten aus Warentermingeschäften jetzt noch die Zahlung von 124.046,58 US$ und die Feststellung, daß die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, ihr den Schaden zu erstatten, der sich aus der Differenz zwischen dem Briefkurs für US$ am Tage der Zustellung der Klageschrift und dem entsprechenden Kurs am Zahlungstage ergibt.

Die Beklagte zu 2. ist eine US-amerikanische B.-Gesellschaft mit Sitz in NY, für die in der Bundesrepublik Deutschland die D W R GmbH mit Sitz in F. tätig ist. An der GmbH ist die D W R I – I beteiligt. Der Beklagte zu 1., gegen den die Klage inzwischen rechtskräftig abgewiesen worden ist, ist ein nach amerikanischem Recht geprüfter und lizensierter „Account Executive“ und war als solcher für die GmbH tätig.

Der Zedent F., von Beruf Techniker und nicht im Handelsregister als Kaufmann eingetragen, unterzeichnete am 09.06.1981 einen von der Beklagten zu 2. verwendeten und an sie gerichteten formularmäßigen Kontoeröffnungsantrag in englischer Sprache für ein Warenterminkonto und ein „Customer's Agreement“ das u.a. die Vereinbarung eines amerikanischen Schiedsgerichtes und eine Rechtswahlklausel über die Geltung des Rechtes des Staates New York enthält.

Nachdem der Zedent F. auf sein Warenterminkonto 130.000 US$ eingezahlt hatte, wickelte der Beklagte zu 1. zu Lasten dieses Kontos in der Zeit vom 15.06. bis zum 31.12.1981 eine große Zahl von Warenterminkontrakten ab, die überwiegend zu Verlusten führten. Zum 31.12.1981 wies das Konto nur noch ein Guthaben von 747,49 US$ auf. Die Ausführungsbestätigungen und die monatlichen Kontoauszüge hatte Fauth unmittelbar von der Beklagten zu 2. zugesandt erhalten.

Nachdem der BGH auf Antrag der Klägerin durch Beschluß vom 12.04.1984 das Landgericht Düsseldorf gemäß § 36 Nr. 3 ZPO als das örtlich zuständige Gericht, dem die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit vorbehalten blieb, bestimmt hatte, hat die Klägerin Klage vor dem Landgericht Düsseldorf erhoben.

Die Klägerin hat vorgetragen, die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ergebe sich sowohl aus § 23 als auch aus § 21 ZPO. Die Beklagte zu 2. besitze in der Bundesrepublik Deutschland Vermögen und verfüge mit der GmbH in F. über eine mit Selbständigkeit ausgestattete Niederlassung. Der Beklagte zu 1. habe ohne Vollmacht eigenmächtig zu Lasten des Kontos von F. spekuliert. Durch eine Vielzahl sogenannter Day Trades habe er einen Spesenaufwand zugunsten der Beklagten zu 2. in Höhe von 66.000 US$ verursacht, wovon er selbst 30 % erhalten habe. Da der Beklagte zu 1. Erfüllungsgehilfe der Beklagten zu 2. gewesen sei, hafte auch diese gemäß § 278 BGB. Gegen die Beklagte zu 2. stehe ihm außerdem ein Anspruch auf Rückzahlung des als Sicherheit geleisteten Einschusses von 130.000 US$ aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, weil die Geschäfte nach deutschem Börsenrecht unverbindlich gewesen seien.

Die Beklagten sind der Klage entgegen getreten. Die Beklagte zu 2. hat die internationale Zuständigkeit mit der Begründung gerügt, in der Bundesrepublik Deutschland kein Vermögen zu haben. Außerdem sei die GmbH nicht ihre Niederlassung im Sinne von § 21 ZPO. Hilfsweise hat sie sich darauf berufen, daß die Klage auch sachlich nicht begründet sei, weil der Beklagte zu 1. nur auf ausdrückliche Weisung von F. gehandelt habe. Dessen Einzahlung sei keine Sicherheitsleistung, sondern eine Vorauserfüllung gewesen, die nicht mehr zurückgezahlt werden müsse.

Das Landgericht hat sich gemäß § 21 ZPO für international zuständig gehalten, die Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen und der Klage gegen die Beklagte zu 2. unter ihrer Abweisung im übrigen lediglich in Höhe von 5.953,42 US$ nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin wurde die Beklagte zu 2. durch Urteil des Senats vom 27.05.1986 antragsgemäß verurteilt, während die Berufung der Klägerin erfolglos blieb, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage gegen den Beklagten zu 1. richtete. Die Verurteilung der Beklagten zu 2. beruhte auf §§ 812, 398 BGB und war darauf gestützt, daß es sich bei den Warentermingeschäften des Zedenten F. um inoffizielle, aber erlaubte ausländische Börsentermingeschäfte gemäß §§ 61, 52 bis 60 Börsengesetz gehandelt hat, für die F. nicht börsentermingeschäftsfähig war. Damit waren auch die von ihm erteilten Aufträge unverbindlich, weshalb der Senat die Beklagte zu 2. für verpflichtet ansah, den von F. eingezahlten Betrag zurückzuzahlen, weil es sich bei dieser Zahlung nicht um eine „Leistung“ im Sinne von § 55 Börsengesetz handelte, die zur Erfüllung einer – künftigen – Schuld erbracht wurde, sondern um eine bloße Sicherheitsleistung, die nur zur Absicherung von in ihrer Entstehung noch ungewissen Verbindlichkeiten gegeben worden war.

Auf die Revision der Beklagten zu 2. hat der Bundesgerichtshof die Sache an den Senat zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, daß zum Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht feststehe, daß die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Klage gegen die Beklagte zu 2. gegeben sei. Der Senat habe bei der Bejahung der internationalen Zuständigkeit aus § 21 ZPO nicht hinreichend erwogen, ob die GmbH, die zwar als Niederlassung der Beklagten zu 2. auszusehen sei, auch über die gemäß § 21 ZPO erforderliche Selbständigkeit der Niederlassung verfüge. Hiervon könne nur ausgegangen werden, wenn die GmbH aus eigener Entschließungs- und Abschlußzuständigkeit selbständig der deutschen Kundschaft der Beklagten zu 2. Warentermingeschäfte vermittele und damit die Aufgaben der Beklagten zu 2. auf dem deutschen Markt aus eigener Entschließungszuständigkeit wahrnehme. Gerade dies habe die Beklagte zu 2. wiederholt bestritten.

Die Klägerin trägt nunmehr unter teilweiser Wiederholung ihres früheren Vorbringens weiter vor:

Zwar ergebe sich aus den vorgelegten Urkunden, daß die D W R I – I die Gesellschafterin der D W R GmbH sei. Alleinige Gesellschafterin der D W R (im folgenden DWR) I – I sei jedoch die Beklagte zu 2. Dies folge letztlich aus dem seinerzeit dem Herrn F. ausgehändigten Prospekt, in dem die DWR GmbH ausdrücklich als Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. bezeichnet sei. Über ihre Beteiligung an der DWR GmbH hinaus habe die Beklagte zu 2. weiteres Vermögen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. So sei sie Inhaberin verschiedener Bankkonten bei der M. of NY, Zweigniederlassung F. und der Bank A und ..., Zweigniederlassung in F. Auf den dort geführten Konten würden Guthaben der Beklagten zu 2. geführt. Zwar gelte bei Forderungen als der Ort, wo sich das Vermögen befindet, der Wohnsitz des Schuldners. Bei der Zuständigkeitsbestimmung müsse die Regelung des § 23 S. 2 ZPO aber im Zusammenhang mit der Regelung des § 21 ZPO gesehen und durch diese Vorschrift ergänzt werden.

Die DWR GmbH sei eine rechtlich selbständige Niederlassung der Beklagten zu 2. Deren Mitarbeiter J., K. und S. – seien berechtigt, aus eigener Entscheidungsfreiheit Geschäfte für die Beklagte abzuschließen, insbesondere Angebote deutscher Kunden über den Abschluß von Börsentermingeschäften im Namen der Beklagten anzunehmen. Dies ergebe sich aus der überreichten Broschüre. Daß der jeweilige „Account Executive“ den Auftrag des Kunden annehme und direkt an einen Makler in der Börse weitergebe, der den Auftrag dort lediglich ausführe, belege, daß keineswegs der jeweilige Makler in der Börse über die Ausführung von Aufträgen entscheide. Schlüsselfigur für den Abschluß der Warentermingeschäfte sei der „Account Executive“, der allein den Kontakt zum Kunden habe und der darüber entscheide, ob der Auftrag des Kunden angenommen bzw. durchgeführt werde. Nur dieser vor Ort tätige „Account Executive“ könne eigenverantwortlich über den ihm angetragenen Auftrag entscheiden, da nur er den Kunden und dessen Finanzkraft als Basis für die geschäftliche Verantwortung kenne. Aus alledem folge, daß die DWR GmbH als Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. aus eigener Entschließung- und Abschlußzuständigkeit selbständig den in Deutschland ansässigen Kunden der Beklagten zu 2. Warentermingeschäfte vermittele und sich damit in Deutschland ebenso wie die Beklagte zu 2. selbst in Amerika betätige. Zwischen den Tätigkeiten beider könne mithin nicht differenziert werden.

Im übrigen ergebe sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit aus Art. 13, 14 VollstrZustÜbk. Die DWR GmbH sei ausweislich der Werbebroschüre als eine Zweigniederlassung oder Agentur der Beklagten anzusehen. Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handele es sich um eine Streitigkeit aus dem Betrieb der deutschen Niederlassungen. Die Vermittlung von Warenterminkontrakten erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen einer Dienstleistung, der jede gewerbliche Geschäftsbesorgung für einen Dritten zuzuordnen sei. Der Zedent F. sei sowohl durch entsprechende Anzeigen in deutschen Zeitungen, wie auch durch diverse ihm durch die DWR GmbH übergebene Werbebroschüren auf die Tätigkeiten der Beklagten zu 2. aufmerksam gemacht worden. Der Zeuge F. sei im Rahmen des Art. 13 VollstrZustÜbk schutzwürdiger Verbraucher, der den Abschluß der in Rede stehenden Warentermingeschäfte nicht berufs- und nicht gewerbsmäßig betrieben habe.

Ihr stehe die Rückzahlung der Sicherheitsleistung in vollem Umfang zu. Daß Kommissionen bzw. Provisionen in Höhe von 66.000 US$ angefallen seien, sei keineswegs unstreitig. Soweit sie etwa diesen Betrag in der Klageschrift angegeben habe, habe sie die Höhe der erwirtschafteten Provisionen nicht errechnet. Im übrigen habe die Beklagte damals ihre diesbezüglichen Angaben stets bestritten. Wenn die Beklagte zu 2. sich nunmehr auf Provisionen in dieser Höhe berufe, habe sie im einzelnen den entsprechenden Nachweis zu führen. Selbst wenn die Beklagte zu 2. eine Provision in der behaupteten Höhe erwirtschaftet hätte, habe die Beklagte zu 2. diese nicht aus der Sicherheitsleistung erhalten. Vielmehr sei auf die Sicherheitsleistung wegen der aus den Warenterminkontrakten entstandenen Verluste zurückgegriffen worden, so daß zur Begleichung von Provisionen überhaupt keine Mittel mehr zur Verfügung gestanden hätten. Im übrigen sei die Sicherheitsleistung zu einem Zeitpunkt eingezahlt worden, als noch keinerlei Provisionsforderungen der Beklagten zu 2. bestanden hätten, so daß die Sicherheitsleistung gerade nicht der Erfüllung bereits fälliger Forderungen, die aus der Sicherheitsleistung erfüllt werden sollten, dienten. Der als Sicherheitsleistung anzusehende Einschuß des Zeugen F. sei auch nicht später dadurch zur Erfüllungsleistung geworden, falls die Beklagte, was sie, die Klägerin, jedoch bestreite, die Sicherheitsleistung einseitig mit erst nach der Leistung der Sicherheit entstandenen Provisionen verrechnet habe. Im übrigen seien sämtliche mit der Vermittlung von Warentermingeschäften im Zusammenhang stehende Handlungen rechtlich unverbindlich, so daß auch ein Kommissionsanspruch rechtlich nicht wirksam entstanden sei.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an sie weitere 124.046,58 US$ nebst 4 % Zinsen seit dem 04.09.1984 zuzahlen,

2. festzustellen, daß die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu erstatten, der sich aus der Differenz zwischen dem Briefkurs für US$ nach der amtlichen Börsennotiz am Tage der Zustellung der Klageschrift und dem entsprechenden Kurs am Zahlungstag ergibt,

3. der Klägerin für jeden Fall der Sicherheitsleistung zu gestatten, diese auch durch Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstitutes zu erbringen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2. trägt unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend weiter vor: Der Gerichtsstand des § 23 ZPO sei nicht gegeben. Sie sei weder mittelbar noch unmittelbar an der DWR GmbH beteiligt. Sie sei insbesondere nicht deren Gesellschafterin, dies sei vielmehr die Firma DWR I – I. Sie gehöre lediglich – wie die GmbH – zu der international tätigen DWR Organisation. Zwischen ihr und der DWR GmbH bestünden keinerlei gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen. Die Börsengeschäfte würden allein von ihr und ihrer Londoner Zweigniederlassung vorgenommen.

Das Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf ihre, der Beklagten zu 2., Bankkonten mit Guthaben bei der M. of NY und der Bank A und ... mit ihren jeweiligen Zweigniederlassungen in Frankfurt, rechtfertigte auch im Falle unterstellter Richtigkeit nicht die Annahme eines Gerichtsstandes in Deutschland. Soweit das Guthaben in Forderungen bestehe, richte sich die Zuständigkeit des Gerichtsstands des Vermögens nach dem Wohnsitz des Schuldners der Forderung. Dies sei bei juristischen Personen deren Sitz. Laut Satzung habe die M. ihren Sitz in NY und die Bank of A. ihren Sitz in S. Da sich der Sitz beider Banken im Ausland befinde, greife § 23 ZPO nicht ein. Der Ort der Zweigniederlassung einer ausländischen juristischen Person sei für die Bestimmung des Sitzes völlig unmaßgeblich.

Die DWR GmbH stelle auch keine Niederlassung der Beklagten im Sinne des § 23 ZPO dar. Die DWR GmbH sei nicht berechtigt, Angebote deutscher Kunden über den Abschluß von Börsentermingeschäften im Namen der Beklagten zu 2. anzunehmen. Der notwendige Bezug des zu erfüllenden Vertrages auf die inländische Niederlassung sei ebenfalls nicht vorhanden. Eine selbständige Vermittlung von Börsentermingeschäften werde schon deshalb nicht betrieben, weil dies eine genehmigungspflichtige bankgeschäftliche Tätigkeit darstelle. Bei der DWR GmbH handele es sich nur um eine Repräsentanz, die selbst keine bankgeschäftliche Tätigkeit ausübe, sondern sich auf die Werbung für die Beklagte zu 2. und Kontaktpflege mit der inländischen Kundschaft beschränke und keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen für diese abgebe, noch als Stellvertreter entgegennehmen könne. Dafür, daß nur eine vermittelnde und damit nicht erlaubnispflichtige Tätigkeit vorliege, spreche auch die Tatsache, daß sämtliche Abrechnungen für den Zeugen F. im Ausland gefertigt und direkt an ihn verschickt worden seien.

Sofern ein Kunde die DWR GmbH beauftrage, für ihn eine entsprechende Order an sie, die Beklagte zu 2., weiterzuleiten, damit das Geschäft abgeschlossen werden könnte, schicke die DWR GmbH unter Angabe des genauen Kaufauftrages, des Namens des Kunden und seiner Kontonummer ein Fernschreiben an ihre verschiedenen Departments. Diese Kundenorder gehe sowohl an die zuständige Kontenverwaltung („Operations Department“), die überprüfe, ob der Auftrag des Kunden in dieser Form angenommen werden könne, als auch – zeitgleich – an ihre „Börsenabteilung“ an der Börse, wo ihre Angestellten dem auf das jeweilige Geschäft spezialisierten Makler den entsprechenden Auftrag erteilten, daß Geschäft abzuschließen. Sobald ein dem Kundenauftrag entsprechendes Geschäft abgeschlossen worden sei, werde die Bestätigung, daß das Geschäft an der Börse abgeschlossen wurde, von ihren Angestellten an ihre, der Beklagten zu 2., Abrechnungsstelle („Operations Department“), weitergeleitet. Sofern die Überprüfung durch das „Operations Department“ zu dem Ergebnis geführt habe, daß ein entsprechender Auftrag für den Kunden „durchgeführt werden konnte“, sei er von ihr „für den Kunden ausgeführt worden“, so daß sein Konto dann belastet werde und „der Auftrag als für ihn ausgeführt gelte“. Ergebe die Überprüfung durch ihr „Operations Department“ aber, daß der – bereits durchgeführte – Auftrag z.B. wegen Überschreitens „des Trading Limits“ nicht ausgeführt werden sollte, werde das Geschäft storniert mit der Folge, daß sie das Geschäft „als nicht im Namen des Kunden abgeschlossen“ betrachte und „ein Vertrag über die Ausführung dieses Geschäftes nicht zustande“ komme.

Schließlich ergebe sich auch keine Zuständigkeit nach Art. 13, 14 VollstrZustÜbk. Die Voraussetzungen dieser – restriktiv auszulegenden Bestimmungen – lägen bei beiden Parteien nicht vor. Sie besitze in der Bundrepublik Deutschland lediglich eine Repräsentanz, die aber weder einer Zweigniederlassung, noch einer Agentur, noch einer sonstigen Niederlassung im Sinne des Art. 13 VollstrZustÜbk gleichzustellen sei. Darüberhinaus handele es sich bei dem vorliegenden Rechtsstreit nicht um eine Streitigkeit aus dem Betrieb einer Niederlassung im obigen Sinne. Auch sei die Durchführung von Börsentermingeschäften nicht als „Erbringung einer Dienstleistung“ gemäß Art. 13 Abs. 1 Ziff. 1 VollstrZustÜbk zu werten. Dem Vertragsschluß sei ferner weder ein ausdrückliches Angebot noch eine an Herrn F. gerichtete Werbung vorausgegangen. Der Zedent sei auch kein Verbraucher, dem aus Gründen der Schutzbedürftigkeit der privilegierte Gerichtsstand im Sinne des Art. 13 VollstrZustÜbk und der dortigen Zielsetzung einzuräumen sei. Nach dem Umfang der getätigten Börsentermingeschäfte könne davon ausgegangen werden, daß Herr F. berufs- oder gewerbsmäßig gehandelt habe.

Aus dem Rechtsverhältnis zwischen ihr und Herrn F. sei gemäß Nr. 17 des „Customer's Agreement“ das Recht des Staates New York anzuwenden. § 10 Nr. 8 AGBG stehe dieser Vereinbarung nicht entgegen. Die Tatsache, daß das eigentliche Warentermingeschäft nur nach US-amerikanischem Recht abgeschlossen werden könne und dieses den Schwerpunkt des Geschäftes darstelle, genüge den Anforderungen des § 10 Nr. 8 AGBG.

Im übrigen entfalle ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin schon insoweit, als es sich um Kommissionen gehandelt habe. Diese seien in Höhe von 66.000 US$ angefallen. Hierbei handele es sich aber nach der gefestigter Rechtsprechung um Erfüllungsleistungen gemäß § 55 Börsengesetz bzw. nach §§ 762, 764 BGB. Die Ausführungen des Senates über die Frage der Vereinbarung einer Sicherheitsleistung bzw. Vorauserfüllung könnten daher lediglich für den sogenannten Einschuß Geltung beanspruchen. Hinsichtlich der Provisionen in Höhe von insgesamt 66.000 US$ sei eine Rückforderung hingegen ausgeschlossen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist, soweit das Verfahren nicht gegen den Beklagten zu 1. inzwischen rechtskräftig abgeschlossen ist, begründet.

1. Die internationale Zuständigkeit der angerufenen Gerichte ist für die Klage gegen die Beklagte zu 2. gegeben.

Nach Art. 4 des EGÜbk bestimmt sich, wenn der Beklagte keinen Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, die Zuständigkeit der Gerichte in jedem Vertragsstaat nach seinen eigenen Gesetzen. Vorliegend ist die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gemäß § 21 ZPO begründet.

Für den besonderen Gerichtsstand der gewerblichen Niederlassung im Sinne von § 21 ZPO ist entscheidend, daß eine Niederlassung unterhalten wird, deren Leitung das Recht haben muß, aus eigener Entscheidung Geschäfte abzuschließen, deren Abschluß der Niederlassung auch übertragen worden ist, vgl. BGH in NJW 1987, S. 3081 (Revisionsentscheidung in dieser Sache). Agenturen zur bloßen Vermittlung von Vertragsangeboten genügen nicht, vgl. BGH wie vor. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall zu bejahen.

Wie der BGH bereits in seiner Revisionsentscheidung bindend festgestellt hat, erweckt die Beklagte zu 2. mit den von ihr vertriebenen Prospekten den Anschein, daß es sich bei allen „D W Büros“ um von ihr unterhaltene Geschäftseinrichtungen handelt, die als Niederlassungen im Sinne von § 21 ZPO anzusehen sind, weshalb ihr die Berufung darauf, die GmbH werde nicht in ihrem Namen und auf ihre Rechnung betrieben, gemäß § 242 BGB versagt ist. Hierfür spricht im übrigen auch der nunmehr von der Klägerin zu den Akten gereichte Prospekt der Beklagten zu 2., in dem sie die GmbH ausdrücklich als ihre „Tochtergesellschaft“ bezeichnet.

Diese Niederlassung der Beklagten zu 2. verfügt ferner über die erforderliche Selbständigkeit, aus eigener Entschließungs- und Abschlußzuständigkeit der deutschen Kundschaft der Beklagten zu 2. Warentermingeschäfte zu vermitteln und mithin Aufgaben der Beklagten zu 2. auf dem deutschen Markt aus eigener Entschließungszuständigkeit wahrzunehmen. Zwar hat die Beklagte zu 2. unter Hinweis auf ihr Prospekt- und Werbematerial vorgetragen, die GmbH nehme lediglich Kauf- und Verkaufsaufträge in eigener Verantwortung entgegen und leite diese an sie, die Beklagte zu 2., weiter, die als in den USA behördlich zugelassener Broker die entsprechenden Aufträge an den zuständigen Börsen ausführe. Ihr allein obliege die Kontenführung und die Erteilung von Auftragsbestätigungen. Ebenso sei es allein ihre Sache, ob sie die Angebote von Kunden, die die GmbH vermittelt habe, annehme oder nicht.

Zwar oblag der Beklagten zu 2. nach dem von ihr unmittelbar mit dem Zedenten F. abgeschlossenen „Klientenvertrag“, der als entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag und damit als „Rahmenvertrag“ die gesamten Vertragsbeziehungen der Parteien grundlegend bestimmte, unstreitig die Kontoführung und Erteilung von Kontoauszügen und Kontoabrechnungen. In dieser grundsätzlichen vertraglichen Absprache über die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses erschöpften sich die Geschäfts- und Vertragsbeziehungen der Parteien hingegen nicht. Vielmehr ist dieser, die Geschäftsbeziehungen als Rahmenvertrag regelnde „Klientenvertrag“ zu unterscheiden von den weiteren – durch den Geschäftsbesorgungsvertrag nur allgemein geregelten – einzelnen Warentermingeschäften. Was die Durchführung dieser Spekulationsgeschäfte angeht, hat die Beklagte zu 2 ihren Prozeßvortrag über die in dem Prospekt enthaltenen und nur werbemäßig dargestellten Angaben hinaus mit ihrem Schriftsatz vom 11.12.1987 ergänzt und in den maßgeblichen Einzelheiten hinsichtlich der tatsächlichen Ausführung der Börsentermingeschäfte präzisiert. Danach steht fest, daß die Kauf- und Verkaufsaufträge der Kunden durch die GmbH – zeitgleich neben der Weiterleitung der Kundenorder an die zuständige Kontenverwaltung der DWR I. („Operations Departement“), wo geprüft wird, ob der Auftrag den getroffenen Vereinbarungen entspricht – direkt an die „Börsenabteilung“ der Beklagten zu 2 an der entsprechenden Börse über eine Standleitung gegeben werden, die über die direkt auf dem Floor untergebrachten Angestellten der Beklagten zu 2 den auf das jeweilige Geschäft spezialisierten Maklern den Kundenauftrag erteilt. Hieraus folgt, daß die GmbH die Aufträge der Kunden der Beklagten zu 2 aus eigener Entschließungszuständigkeit direkt an die Börse zur dortigen, nicht mehr geprüften Ausführung vermittelt. In diesen Entscheidungsprozeß ist die Beklagte zu 2 ihrem eigenen Vorbringen zufolge nicht einbezogen, was auch nicht notwendig ist, weil der für die GmbH tätige „Account Executive“, der frühere Beklagte zu 1 S., unstreitig für die US-Börsen lizensiert und damit als börsentermingeschäftsfähiger Anlageberater der GmbH berechtigt ist, seinerseits den ihm erteilten Kundenauftrag über die Angestellten der Beklagten zu 2 in der jeweiligen Börse – jedenfalls zunächst ohne weitere Prüfung des Auftrages durch Dritte – bei den ausführenden Maklern zu plazieren.

Dem steht nicht der weitere Vortrag der Beklagten zu 2 entgegen, daß zum Zeitpunkt der Auftragsdurchführung der Abschluß des fraglichen Geschäfts nicht im Namen des Kunden erfolge und nach Durchführung des Auftrages durch das „Operations Departement“ geprüft werde, ob ein entsprechender Auftrag überhaupt ausgeführt werden konnte. Nur wenn die (nachträgliche) Überprüfung zu dem entsprechenden Ergebnis führe, „gelte der Auftrag als für den Kunden ausgeführt“, andernfalls würden die Geschäfte storniert und „als nicht im Namen des Kunden abgeschlossen betrachtet“. In diesem Falle ergebe sich das Geschäft auch nicht aus den Abrechnungsunterlagen. Gegen diese, im übrigen mehr theoretischen Erwägungen, die zudem nur eine rechtliche Würdigung der von der Beklagten zu 2 geschilderten tatsächlichen Umstände bei der Ausführung der einzelnen Warentermingeschäfte enthalten, spricht bereits der Umstand, daß der zuständige Anlageberater in der Regel – auch im vorliegenden Fall war dies nicht anders – über die gesamten zur Anlageentscheidung erforderlichen Kenntnisse wie Kontenstand, Tradinglimit usw. verfügte, so wie diese Unterlagen der Beklagten zu 2 selbst vorlagen. Schon von daher kommt der Überprüfung durch das „Operations Departement“ im Ergebnis die Bedeutung einer nachträglichen Kontrolle des ausgeführten Auftrages zu, die in der Regel nur zur kontenmäßigen Erfassung des durchgeführten Auftrages und zur Erstellung der Abrechnungsunterlagen führt. Daß die Beklagte zu 2 aufgrund ihrer Geschäftsbedingungen berechtigt ist, im Nachhinein Aufträge, die nicht mit den Vereinbarungen des Klientenvertrages im Einklang stehen, zu stornieren, berührt die vom „Account Executive“ dem Kundenwunsch entsprechende und jedenfalls zunächst ohne weitere Einschaltung der Beklagten zu 2 getroffene Anlageentscheidung nicht. Hinzu kommt, daß die jeweiligen Kundenaufträge tatsächlich ausgeführt werden und nicht etwa nur z.B. eine Reservierung bestimmter Geschäftsabschlüsse oder Warenterminkontingente an der Börse erfolgt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß der einzelne Auftrag nicht im Namen des Kunden ausgeführt wird, was an der Börse, abgesehen von den hinter den Maklern stehenden börsentermingeschäftsfähigen Auftraggebern, ohnehin selbstverständlich ist. Es mag schließlich auch zutreffen, daß ein Kunde sich nicht der GmbH zu bedienen braucht, sondern sich zur Ausführung der Aufträge direkt an die Beklagte zu 2 in Amerika wenden kann, sofern er nur über die entsprechenden geschäftsmäßigen Kommunikationseinrichtungen verfügt. Dies bedeutet jedoch nicht, daß die GmbH in den Fällen, in denen sich die Kunden der Beklagten zu 2 zur Geschäftsdurchführung an die GmbH wenden, nicht auch und ebenso eigenständig die Aufträge wie die Beklagte zu 2 selbst bearbeiten kann. Auch der Umstand, daß die Entscheidungsbefugnis der Beklagten zu 2 aufgrund des Klientenvertrages möglicherweise weiterging als die der GmbH und des für sie handelnden „Account Executive“ S., der jedenfalls für Rechnung des Kunden die Börsengeschäfte unmittelbar veranlaßte und an der Börse auch über weitere, Angestellte der Beklagten zu 2 zur Durchführung brachte, steht der Annahme einer mit Selbständigkeit ausgestatteten Niederlassung der Beklagten zu 2 nicht entgegen. Ebensowenig ist es für das Merkmal der Selbständigkeit der Niederlassung von entscheidender Bedeutung, ob nur der im Falle F. für die Niederlassung tätige „Account Executive“ S. zur Ausführung der Warentermingeschäfte befugt war oder ob noch weitere bei der DWR GmbH tätige Personen diese Befugnis hatten. Insoweit ist es als ausreichend anzusehen, daß nur eine Person die die Selbständigkeit der Niederlassung begründenden Tätigkeiten wahrnimmt, sofern es sich dabei wenigstens um einen bestimmten Kreis von der Niederlassung selbst zugewiesenen Geschäften handelt, wie dies vorliegend für die Warentermingeschäfte der deutschen Kundschaft der Beklagten zu 2 eindeutig zu bejahen ist.

Nach alledem bestehen keine durchgreifenden Bedenken, aufgrund des eigenen Vorbringens der Beklagten zu 2 zur Ausführung der einzelnen Börsentermingeschäfte ein berechtigtes selbständiges Handeln der GmbH anzunehmen. Auch der weiterhin geforderte Bezug der Klage auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung ist gegeben, zumal eine nur allgemeine Beziehung zum Geschäftsbetrieb der Niederlassung für ausreichend angesehen wird, vgl. BGH in NJW 1975, Seite 2142.

Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, daß die GmbH lediglich Kauf- und Verkaufsaufträge in eigener Verantwortung entgegennehmen und diese an die Beklagte zu 2 weiterleiten würde mit der Folge, daß diese damit letztlich allein über die Ausführung der Aufträge zu entscheiden hätte, wäre eine solche Aufgabenbeschränkung der GmbH im Verhältnis zur Beklagten zu 2 indes für Dritte nicht erkennbar. Vielmehr kann der Kunde weder aus den Prospekten der Beklagten zu 2 noch aus den tatsächlichen Umständen (Anlageberatung, Anlageentscheidung und Auftragsdurchführung durch den „Account Executive“ und dem Hinweis „Order geht direkt in den Börsensaal hinein“) entnehmen, daß es zur Ausführung der einzelnen Warentermingeschäfte intern grundsätzlich oder im Einzelfall der Zustimmung des „Operations Departement“ der Beklagten zu 2 bedarf. Mithin kann es nur auf den insoweit entscheidenden äußeren Anschein ankommen, den die GmbH als Niederlassung der Beklagten zu 2 bei der Handhabung der ihr von den Kunden aufgetragenen Warentermingeschäfte unter Mithilfe der Kommunikationseinrichtungen der Beklagten zu 2 in Kenntnis und in Absprache mit dieser erweckt hat. Damit handelte es sich um eine im Geschäftsverkehr zum selbständigen Geschäftsabschluß und Handeln berechtigte und damit zumindest dem äußeren Anschein nach um eine selbständige Niederlassung i.S. des § 21 ZPO, vgl. insoweit auch OLG Frankfurt in MDR 1979, 1027, OLG Düsseldorf in MDR 78, 930 sowie OLG Köln in NJW 1953, 1834.

Auf den Gerichtsstand des Vermögens, § 23 ZPO, kann die Klägerin die örtliche Zuständigkeit hingegen nicht stützen. Soweit die Klägerin sich hierzu auf Bankkonten der Beklagten zu 2 bei den beiden genannten Banken in F. beruft, auf denen die Beklagte zu 2 über Guthaben verfüge, steht nach Vorlage der mit Schriftsatz der Klägerin vom 6.1.1988 eingereichten Handelsregisterauszüge des Amtsgerichts Frankfurt fest, daß beide Banken als Aktiengesellschaften ihren satzungsmäßigen Sitz jeweils in Amerika haben. Gemäß § 23 Satz 2 ZPO gilt als der Ort, wo das Vermögen des Schuldners sich befindet, bei Forderungen der „Wohnsitz“ des Schuldners. Ist dieser, wie im Streitfall, eine juristische Person (AG), so tritt an die Stelle des Wohnsitzes der Sitz der juristischen Person i.S. des § 17 ZPO als ihr allgemeiner Gerichtsstand. Der allgemeine Gerichtsstand einer AG wird durch ihren in der Satzung festzulegenden Sitz bestimmt. Daneben ist zwar auch ein durch die Satzung oder in sonstiger Weise besonders geregelter Gerichtsstand zulässig, § 17 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin hat aber nicht dargelegt, daß ein solcher Gerichtsstand der beiden genannten Banken im Inland begründet wäre. Dem steht nicht entgegen, daß es sich bei beiden Banken um im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassungen der im Ausland ansässigen Banken handelt. Eine Zweigniederlassung begründet nämlich keinen allgemeinen Gerichtsstand der sie betreibenden AG. An diesem Ergebnis ändert es nichts, daß die Beklagte zu 2, wenn sie etwaige Ansprüche aus dem Geschäftsbetrieb der F. Zweigniederlassung geltend machen wollte, gemäß § 21 ZPO in F. als dem Gerichtsstand der Niederlassung hätte klagen können. Denn der Gerichtsstand des § 21 ZPO ist ein besonderer Gerichtsstand, auf den es allerdings im Rahmen des § 23 ZPO nicht ankommt, weil § 23 Satz 2 ZPO den Gerichtsstand des inländischen Vermögens ausdrücklich auf den Wohnsitz des Drittschuldners beschränkt, also auf seinen allgemeinen Gerichtsstand gemäß § 13 ZPO, an dessen Stelle bei juristischen Personen der satzungsmäßige Sitz nach § 17 ZPO tritt, vgl. auch BGH in WM 1987, 1353 (1354), Stein/Jonas/Schumann, § 23 Rn. 20 ff. sowie BAG in RIW 1984, Seite 316 (318). Die Klägerin hat auch nicht hinreichend dargetan, daß die Beklagte zu 2 über sonstiges Vermögen in Deutschland verfügt. Nach dem von der Klägerin nicht mehr bestrittenen Vortrag der Beklagten zu 2 ist Alleingesellschafterin der GmbH die DWR I – I, deren Alleingesellschafterin wiederum die Beklagte zu 2 ist. Da es sich bei der Beklagten zu 2 und der DWR I – I jeweils um selbständige Rechtspersonen handelt, kann allein aufgrund der wirtschaftlichen Beherrschung durch die Beklagte zu 2 als Muttergesellschaft noch nicht davon ausgegangen werden, daß die GmbH als Vermögen der Beklagten zu 2 selbst anzusehen ist.

Schließlich hat die Klägerin bislang nicht nachzuweisen vermocht, daß die Beklagte zu 2 über weitere Vermögenswerte in Deutschland verfügt.

Im übrigen dürfte sich die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts schließlich auch aus Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EGÜbk ergeben, ohne daß dies vorliegend allerdings einer abschließenden Stellungnahme bedarf. Es ist davon auszugehen, daß der Zedent F. die in Rede stehenden Warentermingeschäfte als Privatperson in Auftrag gegeben hat und der Vertrag nicht etwa seiner beruflichen oder gewerbsmäßigen Tätigkeit zuzuordnen ist. Damit ist F. als „Verbraucher“ i.S. des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EGÜbk anzusehen. Wie die Klägerin weiterhin unbestritten dargelegt hat, wurde F. auf die Tätigkeit der Beklagten zu 2 durch deren entsprechende Zeitungsinserate in deutschen Zeitungen aufmerksam, was für die Annahme des Erfordernisses der „dem Vertragsschluß vorausgegangenen Werbung“ gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 a EGÜbk genügt, vgl. Kroppholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, Art. 13 Rn. 11. Indem F. unstreitig in Deutschland den Klientenvertrag unterzeichnete, hat er ferner eine zum Abschluß des Vertrages erforderliche Rechtshandlung i.S. der genannten Vorschrift vorgenommen. Ferner ist im Streitfall die weitere Voraussetzung des Art. 13 Abs. 2 EGÜbk gegeben, wonach der Vertragspartner des Verbrauchers in dem Vertragsstaat eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder sonstige Niederlassung haben muß. Zwar behauptet die Beklagte zu 2, daß es sich bei der GmbH um eine „Repräsentanz“ handele. Da die GmbH sich – offenbar mit Einwilligung der Beklagten zu 2 – zwischenzeitlich als „Agentur der Muttergesellschaft D W R I. USA“ bezeichnet, vgl. „D W R C Info“ vom 13.8.1982, muß die Beklagte zu 2 sich an diesem von der GmbH und ihr selbst gesetzten Rechtsschein festhalten lassen.

Ferner handelt es sich bei der in Rede stehenden Streitigkeit um eine solche „aus dem Betrieb der Agentur“, wie für Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EGÜbk erforderlich ist, da F. sowohl den Klientenvertrag über die GmbH abgeschlossen, wie auch später die einzelnen Warentermingeschäfte über die GmbH durchgeführt hat. Damit kommt es vorliegend für die Bejahung der internationalen Zuständigkeit i.S. der erörterten Vorschrift letztlich darauf an, ob die getätigten Kommissionsgeschäfte als „Erbringung einer Dienstleistung“ i.S. des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 EGÜbk zu werten sind. Zur Überzeugung des Senats bestehen gegen eine solche Auslegung keine grundsätzlichen Bedenken, zumal der ohnehin weite Begriff einer „Dienstleistung“ i.S. des vom EGÜbk bewußt gewollten Verbraucherschutzes ebenfalls weit auszulegen sein dürfte. Dies bedarf aber mit Rücksicht auf die im Streitfall gemäß § 21 ZPO bestehende örtliche Zuständigkeit keiner abschließenden Erörterung.

2. Die Beklagte zu 2 ist gemäß §§ 812, 398 BGB zur Zahlung von insgesamt 130.000 US$ an die Klägerin verpflichtet.

Ob – entsprechend der Rechtsauffassung der Beklagten zu 2 – auf das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten zu 2 und dem Zedenten F. gemäß Ziff. 17 des Customer's Agreement das Recht des Staates New York anzuwenden ist und gemäß Ziff. 16 des Customer's Agreement die dort niedergelegten Gerichts- und Schiedsgerichtsvereinbarungen zwischen den Parteien gelten, oder ob die im Customer's Agreement enthaltene Rechtswahlklausel in Ermangelung eines „anerkennenswerten Interesses“ gegen § 10 Nr. 8 AGBG aF verstößt, mag letztlich auf sich beruhen. Selbst wenn man mit der Beklagten zu 2 davon ausgehen wollte, daß die Vertragsparteien ausschließlich die Anwendung ausländischen Rechts vereinbart und eine entsprechende Schiedsabrede getroffen hätten, könnte sich die Beklagte zu 2 hierauf gegenüber der Klage nicht mit Erfolg berufen.

Bei den Warentermingeschäften, die die GmbH im Auftrage des Zedenten F. durchgeführt hat, handelte es sich um ausländische Börsentermingeschäfte. Dafür gelten gemäß § 61 Börsengesetz die Vorschriften der §§ 52 – 60 Börsengesetz, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob für sie ausländisches oder deutsches Recht gilt. Auf den Auftrag zu solchen Geschäften sind gemäß § 60 Börsengesetz die §§ 52 bis 59 Börsengesetz anzuwenden. Nach diesen Vorschriften hatten die der GmbH (Beklagten zu 2) erteilten Aufträge sogenannte inoffizielle, aber erlaubte Börsentermingeschäfte zum Gegenstand, weil Geschäfte nach Maßgabe des Börsenterminhandels einer ausländischen Börse abzuwickeln waren, also keine Zulassung durch die deutsche Börse (§ 50 Börsengesetz) stattgefunden hatte. Im übrigen ist unstreitig, daß es sich gleichzeitig um verdeckte Differenzgeschäfte gehandelt hat, weil durch sie ohne Beziehung zum Güterumsatz aus den Schwankungen des Marktes Gewinne erzielt werden sollten. Da der Zedent F. – von Beruf Techniker – unstreitig nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist und auch nicht zu dem Personenkreis gehört, der gemäß § 53 Abs. 2 Börsengesetz den Vollkaufleuten gleichgestellt ist, ist er nicht börsentermingeschäftsfähig und sind die von ihm abgeschlossenen Warentermingeschäfte daher gemäß § 53 Börsengesetz unverbindlich. Für ihn besteht mithin keine rechtliche Verpflichtung, die Verbindlichkeiten aus den Warentermingeschäften zu erfüllen. Daran würde es nichts ändern, wenn die Parteien die Geltung des Rechts des Staates New York vereinbart hätten, das unstreitig den Termineinwand nicht kennt. Nach § 61 Börsengesetz gelten nämlich die §§ 52 - 60 Börsengesetz auch für ausländische Börsentermingeschäfte, wenn ausländisches Recht anzuwenden ist, weil es sich insoweit um eine Kollisionsnorm des deutschen internationalen Privatrechts handelt, die die Anwendung entgegenstehenden ausländischen Rechts ausschließt, vgl. BGH in WM 1978, 1203, WM 1984, 1245 (1246). Hieraus folgt, daß im Streitfall der Termineinwand auch dann zu berücksichtigen ist, wenn im übrigen nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts auf das zu beurteilende Rechtsverhältnis ausländisches Recht anzuwenden wäre, das diesen Einwand nicht kennt. Gleiches gilt für den Differenzeinwand gemäß §§ 764, 762 Abs. 1 BGB, der ebenfalls zu beachten ist, wenn ihn das sonst für die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien – möglicherweise – maßgebliche ausländische Recht nicht kennt, vgl. BGH in WM 1987, 1153 (1154). Wegen des im vorliegenden Falle mithin grundsätzlich zu beachtenden Termin- und Differenzeinwandes muß sowohl der Rechtswahlklausel wie auch der Schiedsabrede die Wirksamkeit versagt werden, die bei ihrer Anwendung zur Folge hätten, daß die zur Entscheidung berufenen Gerichte den Termin- und Differenzeinwand nicht beachten. Damit schließt weder die Rechtswahlklausel der Ziff. 17 des Customer's Agreement die Anwendung des § 61 Börsengesetz aus, dessen Zweck als international-privatrechtliche Kollisionsnorm es ist, deutsches Recht auch gegen entgegenstehendes ausländisches Recht durchzusetzen, noch steht die Schiedsabrede der Ziff. 16 des Customer's Agreement der Zuständigkeit der deutschen Gerichte entgegen. Daß schließlich auch die Bereicherungsansprüche des deutschen Spekulanten als Rückabwicklungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis allein dem deutschen Recht unterliegen, ist als selbstverständliche Folge der vorstehenden Erörterungen in der Rechtsprechung ebenfalls unumstritten, vgl. im Ergebnis auch BGH in WM 1987, 1153 (1155) sowie BGH in WM 1984, 1245 (1246/1247).

3. Die in Rede stehende Zahlung des Zedenten F. erfolgte nicht zur Erfüllung einer – künftigen – Schuld sondern nur zu Sicherheitszwecken und unterliegt daher der Rückforderung nach § 812 BGB.

Die – erörterte – Unverbindlichkeit der Börsentermin- und Differenzgeschäfte hat zur Folge, daß erbrachte Leistungen grundsätzlich zurückzugewähren sind. Eine Ausnahme davon machen § 55 Börsengesetz und §§ 764, 762 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach kann das aufgrund des Geschäftes Geleistete nicht deshalb zurückgefordert werden, weil für den Leistenden eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Dabei muß es sich um eine Leistung handeln, die zur Erfüllung einer Schuld aus einem bestimmten Geschäft erbracht wird, vgl. BGH in WM 1987, 1153 (1155). Eine bloße Sicherheitsleistung für eine in ihrer Entstehung noch ungewissen Verbindlichkeit stellt hingegen keine Leistung iSv § 55 Börsengesetz dar, vgl. BGH wie vor. Erforderlich ist weiter, daß die Leistung unwiderruflich zur Erfüllung eines Börsentermingeschäftes erfolgt und dieses aufgrund der Leistung endgültig ganz oder teilweise seine Erledigung findet, vgl. BGH in NJW 1987, 3181 (3184). Als solche Leistung kommt auch eine Vorauserfüllung in Betracht, sofern sich die entsprechende Vereinbarung nur auf ein bestimmtes Geschäft bezieht, weil es sonst an einer Leistung „aufgrund des Geschäftes“ iSv § 55 Börsengesetz fehlt.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die zu Beginn der Geschäftsbeziehungen erbrachten Zahlungen des Zedenten F. sind nicht auf bestimmte Geschäfte geleistet worden. Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus der Tatsache, daß die Beklagte zu 2 vortragen läßt, vgl. Bl. 18 des Schriftsatzes vom 15.10.1984 ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, der Spekulant habe seinen finanziellen Einsatz als Sicherheitsleistung zu erbringen. Der Wahl dieses Begriffes kann entgegen der Auffassung der Klägerin keine Geständniswirkung iSv § 288 ZPO beigemessen werden, weil in dem fraglichen Satz dieses Schriftsatzes nur allgemein das finanzielle Wagnis des Spekulanten bei einem Warentermingeschäft dargelegt wird, ohne daß die Beklagte zu 2 den ihr von dem Zedenten F. geleisteten Betrag im Hinblick auf § 55 Börsengesetz und § 762 BGB als Sicherheitsleistung in Abgrenzung zur Erfüllungsleistung qualifizieren wollte.

Wie der BGH in seinem Urteil vom 13.12.1987, vgl. BGH in ZIP 1983, Seite 44, dargelegt hat, läßt auch der Zweck, dem der Einschuß des Spekulanten dient, keinen sicheren Schluß auf die Rechtsnatur der Zahlung zu. Zwar dient der Einschuß zur Deckung eines eventuell künftig entstehenden Verlustes. Dieses Ziel läßt sich mit einer vorweggenommenen Erfüllung, aber auch durch bloße Sicherheitsleistung erreichen. Entscheidend kommt es mithin darauf an, was die Vertragspartner hinsichtlich des Einschusses vereinbart haben. Bei Direktgeschäften, wie sie hier von der Beklagten zu 2 für den Kläger getätigt wurden, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Einschuß zum Zwecke der Sicherheitsleistung nicht zur Tilgung künftiger Schulden bestimmt ist, vgl. BGH wie vor, Schwark, § 50 Rn. 5. Dies entspricht der Tendenz des Gesetzes. Die den Termineinwand begründende Unverbindlichkeit der Zahlung ist der Regelfall. Nach der in den §§ 762, 764 BGB zum Ausdruck gekommenen Wertung sind Differenzgeschäfte als Spiel zu bewerten, so daß Verbindlichkeiten nicht begründet werden. Wegen der dadurch gegebenen Besserstellung des Kunden wird es in aller Regel auch seinem mutmaßlichen Interesse entsprechen, eine Sicherheitsleistung zu vereinbaren. Allerdings behauptet die Beklagte zu 2, es sei der erklärte Wille beider Vertragspartner gewesen, die Einlage zur Tilgung künftiger Schulden zu verwenden. Selbst wenn dies zutreffen würde – womit im übrigen lediglich die Verwendung des Geldes und nicht die Bestimmung des rechtlichen Charakters der Zahlung dargetan ist –, würde sich diese als Vorauserfüllungsvereinbarung auszulegende Abrede und die insoweit geleistete Zahlung nicht auf ein bestimmtes Geschäft, sondern auf künftige, noch ungewisse Verbindlichkeiten aus einer noch unbekannten Zahl von Geschäften beziehen. Solche Vorauszahlungen, die aufgrund einer für eine unbestimmte Zahl von Geschäften getroffene Vorauserfüllungsvereinbarung geleistet werden, sind aber nicht als Leistung iSv § 55 Börsengesetz anzusehen, weil dies dem Sinn und Zweck des § 54 Börsengesetz entgegenstehen würde, vgl. BGH in NJW 1987, Seite 3181 (3184) mit näherer Begründung. Dafür aber, daß der Einschuß des Zedenten F. der Vorauszahlung und Vorauserfüllung auf ein bestimmtes Geschäft diente, hat die Beklagte zu 2 nichts entsprechendes vorgetragen. Für eine diesbezügliche Annahme reicht die Behauptung einer pauschalen Vorauserfüllungsvereinbarung jedenfalls nicht aus.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß von der Einzahlungssumme zunächst 120.000 US$ für den Kauf von diskontierten Papieren verwendet wurde. Wie aus dem von dem Zeugen F. im Senatstermin vorgelegten Monatsbericht für Juli 1981 ersichtlich ist, wurden am 10.7.1981 für 120.000 US$ sogenannte treasury bills (Schatzanweisungen) gekauft. Durch diese Anlage, die der Zeuge F. auf Empfehlung des Beklagten zu 1 wählte, (ohne daß allerdings die genauen Einzelheiten des Kaufes vorher festgelegt worden waren), sollte lediglich sichergestellt werden, daß der Betrag, der nicht sogleich im Juli 1981 für Spekulationszwecke benutzt wurde, in der Zwischenzeit eine Rendite erbrachte. Erst im Laufe der folgenden Monate wurde das so angelegte Geld nach und nach abgerufen und für Spekulationszwecke verwendet. Auch diese Verfahrensweise deutet eher auf eine Sicherheitsleistung als auf eine Erfüllungsleistung hin. Nach alledem spricht die tatsächliche Vermutung dafür, daß die sofort bei Abschluß des Vertrages geleistete Zahlung als Einschuß dazu bestimmt war, künftige Schulden zu sichern und nicht zu tilgen, worauf auch die in der Broschüre der Beklagten zu 2, die dem Zedenten F. zu Beginn der Geschäftsbeziehung übergeben wurde, verwandten Ausdrücke „Hinterlegungssumme“ und „Deckungssumme“ hindeuten.

Die von dem Zedenten F. mithin zur Absicherung von in ihrer Entstehung noch ungewissen Verbindlichkeiten geleistete Zahlung wurde auch nicht deshalb zu einer Leistung im Sinne der genannten Bestimmungen, weil die Beklagte zu 2 die Einzahlung später einseitig mit Verlusten oder mit Provisionen verrechnete. Dem stand vielmehr – neben der Tatsache der allenfalls einseitigen Verrechnung, die also keine Vereinbarung der Parteien über die Verwendung des Einschusses (vorweggenommene Erfüllungsleistung oder zu hinterlegende Sicherheit) – schon der Charakter der Zahlung als Einschuß und damit als Sicherheitsleistung entgegen. Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zu dem Urteil des BGH vom 6.2.1984 (BGH in WM 84, 421 ff.), auf das sich die Beklagte zu 2 beruft. Den dortigen Ausführungen des Bundesgerichtshofes zur Zahlung der Provisionen lag der vom Streitfall insoweit abweichende Sachverhalt zugrunde, daß „in den Beträgen“, die der dortige Kläger ausweislich des Sachverhalts gezahlt hatte, „außer den Provisionen für die Beklagte und den Broker die Einschüsse enthalten (waren), die bei Eingehung der Termingeschäfte sofort fällig waren“. Daß die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits diesbezügliche Vereinbarungen oder Bestimmungen getroffen haben, trägt die Beklagte zu 2 selbst nicht vor. Für eine nachträgliche Verrechnung der als Einschuß und damit als Sicherheitsleistung anzusehenden Zahlung mit später im Zusammenhang mit den unverbindlichen Warengeschäften entstandenen Provisionen läßt sich eine Berechtigung der Beklagten zu 2 jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt feststellen, zumal die Kommissionsansprüche auch deshalb nicht fällig werden konnten, weil die ihnen zugrundeliegenden Warentermingeschäfte selbst unverbindlich und mithin ohne rechtliche Verpflichtung für den Zedenten F. blieben. Im übrigen waren auch – im Gegensatz zu den von der Beklagten zu 2 zitierten Entscheidungen und den dort zugrundeliegenden Sachverhalten – zum Zeitpunkt der Zahlung der 130.000 US$, die unstreitig zu Beginn des Vertragsverhältnisses erbracht worden waren, noch keine Provisionsforderungen entstanden.

Bei dieser Sachlage kann im übrigen dahinstehen, ob bei der Beklagten zu 2 überhaupt Provisionsansprüche in Höhe von 66.000 US$ angefallen sind und diese überhaupt nachträglich aus der Sicherheitsleistung entnommen werden konnten, was die Klägerin ausdrücklich mit der Behauptung bestritten hat, daß wegen der aus den Warenterminkontrakten entstandenen Verluste auf die Sicherheitsleistung zurückgegriffen werden mußte und somit für die Provisionen keine Beträge mehr zur Verfügung gestanden hätten.

Schließlich sind die Terminschulden oder Provisionsforderungen der Beklagten zu 2 auch nicht durch eine nachträglich vereinbarte Verrechnung mit der Einzahlung des Zedenten F. erfüllt worden. Eine ausdrückliche Vereinbarung in diesem Sinne behauptet die Beklagte zu 2 selbst nicht. Sie hat auch keine Umstände vorgetragen, aus denen etwa geschlossen werden könnte, daß eine dahingehende stillschweigende Vereinbarung getroffen worden wäre.

4. Gegenüber dem infolge Abtretung auf die Klägerin übergegangenen Bereicherungsanspruch vermag sich die Beklagte zu 2 nicht mit Erfolg auf einen Wegfall der Bereicherung zu berufen. Zwar ist der von dem Zeugen F. zur Verfügung gestellte Einschuß entweder in vollem Umfang oder nach Abzug des der Beklagten zu 2 verbliebenen Kommissionsaufkommens an die Börse geflossen. Dadurch ist jedoch die Bereicherung der Beklagten zu 2 nicht weggefallen, weil die Beklagte zu 2 durch die Verwendung des von dem Zeugen F. gezahlten Einschusses gegenüber der Börse von einer eigenen Verbindlichkeit freigeworden und damit nach wie vor um den Wert dieser Leistung bereichert ist, vgl. BGH aaO, OLG Frankfurt aaO Entgegen der von der Beklagten zu 2 vorgetragenen Auffassung war sie nicht lediglich einer Eventualhaftung i.S. einer subsidiären Bürgenhaftung ausgesetzt. Vielmehr war sie originär zur Leistung des jeweiligen Einschusses verpflichtet, da sie als Broker die Warentermingeschäfte an der Börse tätigte.

5. Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 4 % ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit war gerechtfertigt. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist ebenfalls begründet. Der Anspruch auf Ersatz des Kursverlustschadens ergibt sich aus § 284, 286 BGB, vgl. Staudinger/Schmidt, 12. Aufl., Vorbem. zu § 244 Rn. 366. Bei der Zahlung ausländischer Währung an einen Inländer besteht eine Vermutung dafür, daß der Gläubiger den Zahlungsbetrag alsbald in Gläubigerwährung (hier: Deutsche Mark) umgewechselt hätte. Dies hat die Klägerin auch unwidersprochen behauptet. Da die Kursentwicklung des US$ nicht bestimmbar ist, kann die Klägerin die Feststellung der dahingehenden Ersatzverpflichtung der Beklagten zu 2 verlangen.