Das LG hat richtig entschieden, daß die deutsche Gerichtsbarkeit gegeben ist.
1. Für die Frage, ob eine Rechtssache mit Auslandsberührung von einem deutschen oder einem ausländischen Gericht entschieden werden soll, ist § 512 a ZPO, der auch für Zwischenurteile gilt, nicht anwendbar. Die internationale Zuständigkeit ist vielmehr in allen Instanzen von Amts wegen nachzuprüfen (vgl. BGH, WM 1989, 356, 357; BGHZ 44, 46; Zöller-Schneider, ZPO, 15. Aufl., § 512 a Rn. 5; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 47. Aufl., § 512 a Anm. 28; Geimer, WM 1986, 117).
Die deutsche ZPO regelt die internationale Zuständigkeit nicht ausdrücklich, sondern grundsätzlich nur mittelbar durch die Verweisung auf die Vorschriften der §§ 12 ff. ZPO über den Gerichtsstand. Soweit nach diesen Vorschriften ein Gericht örtlich zuständig ist, ist es nach deutschem Recht auch international, d.h. im Verhältnis zu ausländischen Gerichten, zuständig (vgl. BGHZ 94, 157 und 44, 47).
Da der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten (§ 17 ZPO) in Kanada liegt und die Beklagte dort, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, ihre Zahlungspflicht zu erfüllen hat (§ 29 ZPO), was noch näher auszuführen sein wird, sind nach deutschem Recht, weil die Kl. die Voraussetzungen eines anderen Gerichtsstandes nicht behauptet hat, die deutschen Gerichte für die Klage nur zuständig, wenn Nr. 11 der Verkaufsbedingungen der Kl. zwischen den Parteien gilt und dadurch das LG Memmingen im Gerichtsstand der Vereinbarung (§§ 38, 40 ZPO) oder des Erfüllungsorts (§ 29 ZPO) zuständig geworden ist (vgl. BGHZ 57, 72, 74). Diese Vorschriften gelten gleichermaßen für die Vereinbarung der Zuständigkeit inländischer wie ausländischer Gerichte. Denn die Zulässigkeit einer vor dem Prozeß getroffenen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung bestimmt sich, wenn ein deutsches Gericht angerufen wird, nach deutschem Recht.
2. Es besteht keine europäische (örtliche und internationale) Zuständigkeit nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (GVÜ) vom 27.9.1968 (BGBl. 1972 II 774). Dieses Übereinkommen, das durch Bundesgesetz vom 24.7.1972 (BGBl. II 773) ratifiziert worden und am 1.2.1973 in Kraft getreten ist, verdrängt die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung, also auch die genannten ZPO-Vorschriften, durch eigene abschließende Zuständigkeitsregeln (Art. 5-18 GVÜ) und ist im Erkenntnisverfahren unmittelbar anzuwenden (vgl. BGH, NJW 1980, 2023; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., vor Art. 2 EuGVÜ Rn. 15-17; Kohler, IPRax 1983, 265, 267; Zöller-Vollkommer § 38 Rn. 24; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann § 38 Anm. 4A; Hausmann in Reithmann-Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl., Rn. 1172 ff.).
Da die Beklagte ihren Sitz in Kanada, somit nicht im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats des GVÜ hat, kommen dessen Normen über die allgemeine, besondere und ausschließliche Zuständigkeit nicht zur Anwendung.
Auch Art. 17 GVÜ (betreffend Zuständigkeitsvereinbarungen) ist nicht anwendbar. Dabei ist auf die bis zum 31.10.1986 geltende Fassung des GVÜ abzustellen, weil die gegenständliche Klage vor dem 1.11.1986 erhoben worden ist (Art. 54 I GVÜ).
a) Der Anwendungsbereich des Art. 17 GVÜ alter und neuer Fassung war und ist umstritten. Fraglich ist insbesondere, ob Art. 17 I GVÜ auch solche Auslandsfälle erfaßt, die keinen Zuständigkeitsbezug zu einem anderen Vertragsstaat haben.
Nach einer Auffassung soll die Vorschrift bereits dann anwendbar sein, wenn nur eine Partei (hier die Kl.) Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat und die Zuständigkeit der Gerichte eines Vertragsstaats (hier nach Nr. 11 Abs. 2 der Verkaufsbedingungen der Kl. Gerichtsstand A.) vereinbart wird. Nach dieser Ansicht, der offensichtlich auch die Gerichtsgutachterin zuneigt, wäre im vorliegenden Fall das Übereinkommen anwendbar (ohne nähere Begründung Geimer bei Zöller Art. 17 Rn. 5 und ders., NJW 1986, 1439; aus praktischen Erwägungen Basedow, IPRax 1985, 133, 135; im Ergebnis wohl Kropholler Art. 17 Rn. 4-8; in der Tendenz unklar Hausmann in Reithmann-Martiny Rn. 1182, 1183).
Die wohl überwiegende Ansicht im Schrifttum sieht die Zielsetzung des Übereinkommens nur darin, den Rechtsverkehr zwischen den EG-Staaten zu erleichtern, so daß Art. 17 I GVÜ lediglich dann angewendet werden dürfe, wenn die Gerichtsstandsabrede Bezugspunkte zu mehreren Vertragsstaaten aufweist. Dabei wird vorgeschlagen, Art. 17 GVÜ solle nur zum Zuge kommen, wenn neben dem prorogierten ein weiteres Gericht in einem anderen Vertragsstaat gemäß dem GVÜ an sich zuständig wäre, wenn also prorogiertes und derogiertes Forum in verschiedenen Vertragsstaaten liegen. Eine andere Meinung besagt, der allgemeine Wohnsitzgerichtsstand einer Partei und das prorogierte Forum müßten verschiedenen Vertragsstaaten angehören (Samtleben, NJW 1974, 1590 ff.; Kohler, IPRax 1983, 265, 266; Zöller-Vollkommer § 38 Rn. 24; Piltz, NJW 1979, 1071, 1072).
Der Senat schließt sich der Rechtsauffassung an, die besagt, daß eine Gerichtsstandsabrede im Sinne von Art. 17 GVÜ nur dann anzunehmen ist, wenn eine Partei ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, die Zuständigkeit der Gerichte eines Vertragsstaats vereinbart wird und ein Bezug zumindest zu einem weiteren Vertragsstaat besteht (z.B. Vereinbarung zwischen Vertragsstaat und Drittstaat über den Gerichtsstand in einem anderen Vertragsstaat).
b) Der Wortlaut der Vorschrift spricht (jedenfalls nicht eindeutig) weder für noch gegen die eine oder die andere der mitgeteilten Auffassungen zum Anwendungsbereich und läßt beide Auslegungsmöglichkeiten zu. Denn stets müssen die in Art. 17 I GVÜ ausdrücklich genannten Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, nämlich der Wohnsitz mindestens einer Partei in einem Vertragsstaat und die Vereinbarung der Zuständigkeit der Gerichte in einem Vertragsstaat.
c) Aus der Vorgeschichte des Übereinkommens (vgl. insbesondere Art. 220 des Vertrags zur Gründung der EWG) ergibt sich dessen Hauptzweck, nämlich zugunsten der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten die Förmlichkeiten für die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von richterlichen Entscheidungen zu vereinfachen. Um einen größeren Rechtsschutz für die Angehörigen der Vertragsstaaten zu verbürgen, wurde dann in diesem Zusammenhang auch eine direkte Zuständigkeit geschaffen (vgl. Jenard-Bericht zum GVÜ vom 27.9.1968, BT-Drucks. VI/1973 S. 52 ff, abgedr. bei Zöller [12. Aufl.] IZPR V). Diese Umstände deuten bereits darauf hin, daß nicht beabsichtigt war, auch die einschlägigen Beziehungen zu an dem Abkommen nicht beteiligten Drittstaaten und deren Angehörigen zu regeln, sondern daß es den Vertragsstaaten (wenn nicht ausschließlich, so doch vorrangig) darum ging, ihre eigenen, den gerichtlichen Rechtsschutz betreffenden Angelegenheiten zu regeln.
Allerdings hat der Jenard-Bericht (aaO) zu Art. 17 GVÜ zu diesem Punkt ohne Begründung und auch nicht näher differenziert den Standpunkt mitgeteilt, Art. 17 sei bereits anwendbar, wenn die in der Vorschrift ausdrücklich genannten Voraussetzungen vorliegen. Von einem Bezugspunkt zu einem anderen Vertragsstaat ist nicht die Rede.
d) Die Präambel des Übereinkommens gibt einen eindeutigen Hinweis auf dessen Anwendungsbereich. Ziel des Übereinkommens soll sein „das Bestreben, innerhalb der Gemeinschaft den Schutz der dort ansässigen Personen zu verstärken“. Dieses Ziel schlägt sich zwar in erster Linie in den Vorschriften nieder, in denen grundsätzlich auf den Wohnsitz der betreffenden Person innerhalb der Gemeinschaft abgestellt wird. Die Präambel kann und muß aber auch für die übrigen Vorschriften herangezogen werden, wenn sich deren Anwendungsbereich aus dem Wortlaut nach Sinn und Zweck des Übereinkommens nicht eindeutig ermitteln läßt. Bewirkt die Vorschrift nicht (auch) den Schutz der Angehörigen eines Vertragsstaates, sondern hat sie (z.B. durch strengere Anforderungen als nach den nationalen Vorschriften) für den Angehörigen des allein betroffenen Vertragsstaates Nachteile, so muß dies bei der Auslegung berücksichtigt werden.
e) Die Systematik des GVÜ steht der zum Anwendungsbereich des Art. 17 GVU vertretenen Rechtsauffassung des Senats nicht entgegen, nur solche Fälle zu erfassen, die einen Zuständigkeitsbezug zu einem anderen Vertragsstaat haben. So legt Art. 4 des Abkommens als allgemeine Regel fest, daß bei einer beklagten Person, die ihren Sitz außerhalb der Gemeinschaft hat, allein das innerstaatliche Recht maßgebend ist.
Die Zuständigkeit von Drittstaaten ist im Übereinkommen überhaupt nicht festgelegt. Sogar ein durch das Übereinkommen begründeter Gerichtsstand wird nach den nationalen Kollisionsnormen durch die Zuständigkeit eines Drittstaates ausgeschlossen. Auch eine Gerichtsstandsabrede, in der die Zuständigkeit der Gerichte eines Drittstaates vereinbart wird, ist grundsätzlich nach den Kollisionsnormen der jeweiligen lex fori zu beurteilen (vgl. Samtleben aaO 1590 f.). Wird die Zuständigkeit eines Vertragsstaats im Verhältnis zu einem Drittstaat ohne Beteiligung eines weiteren Vertragsstaats vereinbart, kann nichts anderes gelten. Die Zuständigkeit der Gerichte eines jeden Vertragsstaats richtet sich nach seinen eigenen Gesetzen (Samtleben aaO).
f) Aus der Entstehungsgeschichte, dem Wortlaut und der Systematik des GVÜ ist für die Auslegung von Art. 17 nicht zu entnehmen, daß dieses Übereinkommen eine allumfassende internationale Zuständigkeitsordnung schaffen und die nationalen Vorschriften auch insoweit (ggf. zum Nachteil der jeweiligen Vertragsstaaten) ersetzen sollte, wo es ausschließlich um die Abgrenzung der Jurisdiktionsbereiche eines Vertragsstaats zu einem Nichtvertragsstaat geht. Sinn und Zweck des Übereinkommens kann nur sein und muß als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung in Art. 17 GVÜ hineininterpretiert werden, daß lediglich die internationale Zuständigkeit im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten erfaßt wird.
Es liegt auf der Hand, daß das Übereinkommen (nur) Zuständigkeitsregeln schaffen sollte, die zugunsten der Vertragsstaaten einen Schutz für den Beklagten bewirken sollten. Die Zuständigkeitsordnung des Übereinkommens und damit auch der erwähnte Schutz ist deshalb grundsätzlich nur unter den Vertragsstaaten maßgebend; eine Drittwirkung besteht nicht (vgl. Geimer, WM 1980, 1107 f. und NJW 1976, 441, 445).
Dieser Schutzgedanke wirkt sogar in die ausschließliche und von der sonst maßgeblichen Zuständigkeitsordnung des GVÜ abweichende Vorschrift des Art. 16 GVÜ hinein. Die Anwendung des Art. 16 GVÜ setzt nach h.M. voraus, daß dessen Zuständigkeitsanknüpfungspunkte auf einen der Vertragsstaaten verweisen; Art. 16 Nr. 1 GVÜ gilt (so die ungeschriebene tatbestandliche Voraussetzung) nur für Grundstücke, die in einem Vertragsstaat belegen sind (vgl. Geimer, NJW 1976, 442, 445; Grundmann, IPRax 1985, 249 ff.; Piltz, NJW 1979, 1071, 1073; Kropholler Art. l6 Rn. 3, 6, 7). Für Art. 16 GVÜ beruft sich die herrschende Lehre u.a. auf den Sinn des Abkommens, das nur die Aufgabe habe, Zuständigkeiten der Vertragsstaaten voneinander abzugrenzen, nicht solche von Gerichten eines Vertragsstaats im Verhältnis zu einem Drittstaat (Kropholler Einl. Rn. 12 ff., 25-31). Insofern wird die Regel von Art. 4 GVÜ auch auf Art. 16 Nr. 1 GVÜ ausgedehnt. Nach dieser Meinung hat das GVÜ keine Zuständigkeitswirkungen im Verhältnis zu Drittstaaten (krit. Grundmann aaO 250, 251).
Die Vertragsstaaten sind nicht verpflichtet, die Zuständigkeitsgrundsätze des Übereinkommens gegenüber Nichtvertragsstaaten durchzusetzen (Geimer aaO). Für deren Angehörige kann sich die Zuständigkeitsordnung des GVÜ (wie auch diejenige der ZPO nach §§ 12 ff. ZPO) belastend, aber auch begünstigend auswirken. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum sich die Vertragspartner des Übereinkommens auch dann hätten binden wollen, wenn nur das Verhältnis eines Vertragsstaats zu einem Drittstaat berührt und zu Lasten eines Vertragsstaats (z.B. durch die besonders strengen Formerfordernisse nach Art. 17 GVÜ a.F., gelockert durch Art. 17 GVÜ n.F.) der Schutz des beklagten Angehörigen eines Drittstaats bewirkt wird (vgl. im Ergebnis Kohler aaO). Die Interessen der Vertragspartner des Übereinkommens werden erst dann berührt, wenn die die Zuständigkeit betreffenden Rechtsbeziehungen eines Vertragsstaats einen Bezug zu einem anderen Vertragsstaat erhalten, z.B. durch die Vereinbarung eines Gerichtsstandes in diesem anderen Vertragsstaat.
3. Das Zustandekommen der behaupteten Vereinbarung der Parteien richtet sich somit nach deutschem Recht (vgl. BGHZ 59, 23, 26 und BGH, WM 1989, 355, 357). Denn nach BGHZ 49, 384 = NJW 1968, 1233 ist eine Gerichtsstandsvereinbarung, jedenfalls wenn sie – wie hier – vor dem Prozeß getroffen ist, keine Prozeßhandlung, auf die ohne weiteres die lex fori anzuwenden wäre, sondern ein materiellrechtlicher Vertrag. Dessen Zustandekommen richtet sich nach bürgerlichem Recht und bei einem Vertrag mit Auslandsberührung nach den Grundsätzen des IPR (vgl. BGH, NJW 1983, 2772, 2773; Wirth, NJW 1978, 460, 462; aA. Reithmann-Martiny-Hausmann Rn. 1168 ff. mit ausführl. Bem. zum Meinungsstand).
a) Das Schuldstatut bestimmt sich in erster Linie nach dem ausdrücklichen Parteiwillen, somit nach der Vereinbarung der Parteien. Über die Wirksamkeit der Rechtswahl entscheidet das Recht, dessen Anwendung nach der Rechtswahlklausel gelten soll (BGHZ 57, 72, 77 = NJW 1972, 391; BGHZ 59, 23, 27 = NJW 1972, 1622; für einen Konnossementsfall wohl abweichend BGH, NJW 1983, 2772 – hierzu krit. Mann, NJW 1984, 2740 ff.). Ebenso ist dieses Recht maßgebend für die Frage, ob ein gültiges Geschäft, hier eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung, vorliegt. Dies entspricht dem internationalprivatrechtlichen Grundsatz, daß sich die Formgültigkeit eines Vertrags nach den für das Rechtsgeschäft selbst geltenden Gesetzen bestimmt. Art. 31 I EGBGB i.d.F. des Gesetzes zur Neuregelung des IPR vom 25.7.1986 (BGBl. I 1142) ist zwar erst am 1.9.1986 in Kraft getreten. Da es vorliegend um die internationale Zuständigkeit des LG Memmingen, mithin um eine Prozeßvoraussetzung geht, ist Art. 31 I EGBGB auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden (vgl. BGH, WM 1987, 273, 274 – hierzu wegen Art. 220 EGBGB n.F. krit. Abraham, WuB VII A. § 38 ZPO Nr. 1.87; Zöller IZPR Rn. 109; Münch-Komm-Martiny, Vor Art. 12 EGBGB Rn. 10). Abgesehen von der Anwendbarkeit des Art. 31 I EGBGB n.F. handelt es sich bei der dort enthaltenen Regelung um einen schon vor Inkrafttreten der Neufassung geltenden, von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsatz des IPR.
Rechtswahlklauseln in AGB sind nach zutreffender Ansicht keinem Sonderstatut unterstellt. Auch für sie gilt die Regel, daß Zustandekommen, Inhalt und Gültigkeit des Vertrags von dem vorgesehenen Vertragsstatut abhängig sind (vgl. das nach den Verkaufsbedingungen der Kl. nicht anwendbare Haager Übereinkommen zur Einführung eines Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen). Das für anwendbar erklärte Recht wird nicht das gewählte Recht, sondern das Recht, für das die Parteien den Anschein erweckt haben (vgl. Mann aaO 2741).
Sollte die Rechtswahlklausel in Nr. 11 der Verkaufsbedingungen der Kl. gültig sein, wäre auf die Beziehungen der Parteien deutsches Recht anzuwenden. Auf den sog. hypothetischen Parteiwillen über das Vertragsstatut oder den Erfüllungsort für das Schuldstatut kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht an.
b) Unstreitig kamen die streitgegenständlichen Geschäfte der Parteien derart zustande, daß auf die schriftlichen Bestellungen der Beklagten Auftragsbestätigungen „gemäß umseitigen Verkaufsbedingungen“ der Kl. mit der in Nr. 11 enthaltenen Klausel über ‚Erfüllungsort und Gerichtsstand‘ folgten. Diese Auftragsbestätigungen stellten somit keine kaufmännischen Bestätigungsschreiben (nach vorangegangenem mündlichen Vertragsschluß), sondern (ggf. modifizierte) Annahmeerklärungen dar.
Die Formerfordernisse des § 38 II ZPO waren nicht erfüllt. Voraussetzung für eine gültige internationale Gerichtsstandsvereinbarung nach dieser Vorschrift ist entweder Schriftlichkeit oder die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Gerichtsstandsabsprache. Das Formgebot schließt zwar die Verwendung von AGB, in denen sich eine Gerichtsstandsklausel befindet, nicht aus. Es liegt dann aber eine „schriftlich abgeschlossene“ Zuständigkeitsvereinbarung nur vor, wenn ein von beiden Seiten unterzeichneter Vertragstext eine ausdrückliche Bezugnahme auf die AGB enthält. Das ist hier nicht der Fall.
Eine mündliche Zuständigkeitsvereinbarung wird nicht behauptet. Deshalb kann die Streitfrage, ob eine schriftliche Bestätigung der Partei, die sich auf die Zuständigkeitsvereinbarung beruft (hier Kl.), ausreicht (zuständigkeitsbegründende Wirkung des Schweigens der Beklagten?) oder ob sie von der Partei ausgehen muß, der die Gerichtsstandsvereinbarung entgegengehalten wird (vgl. EuGH, NJW 1977, 495; OLG München, NJW 1982, 1951 f.), unentschieden bleiben.
c) Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob § 38 I ZPO anwendbar ist, wonach Vollkaufleute auch formlos Gerichtsstandsvereinbarungen beschließen können, oder ob die Zulässigkeit internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen in § 38 II ZPO gesondert geregelt und insoweit die Wirksamkeit der Vereinbarung von der Wahrung einer bestimmten Form abhängig ist (vgl. ausführlich OLG Nürnberg, NJW 1985, 1296; Zöller-Vollkommer § 38 Rn. 25). Denn jedenfalls ist, wie unter lit. c auszuführen sein wird, der Gerichtsstand des vereinbarten Erfüllungsorts gegeben. Bei Anwendbarkeit des § 38 I ZPO wäre es im übrigen genauso erforderlich, Grundsätze des kanadischen Rechts zum Schweigen bzw. zum konkludenten Verhalten eines Vertragspartners zu erforschen, wie bei der Prüfung der Frage, ob der Erfüllungsort wirksam vereinbart worden ist.
d) Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) ist entgegen der Auffassung der Kl. nicht schon unabhängig von den Verkaufsbedingungen der Kl. und der Frage der vertraglichen Einbeziehung nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gegeben, was die Ermittlung kanadischen Rechts überflüssig machen würde.
Der Ort der Vertragserfüllung wäre mangels einer speziellen gesetzlichen Regelung und einer gültigen Parteivereinbarung aus § 269 BGB, somit aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, zu entnehmen. Beim gegenseitigen Vertrag ist dann der Erfüllungsort für die Verbindlichkeiten beider Vertragsteile in der Regel selbständig zu bestimmen.
Für den Kauf- oder Werkvertrag im Auslandshandel rechtfertigt nicht schon die Tatsache, daß die Such- bzw. Werkleistungspflicht des Verkäufers/Unternehmers gegenüber der Geldzahlungspflicht des Käufers/Bestellers die verwickeltere ist und leicht Anlaß zu Rechtsstreitigkeiten gibt, die Folgerung, daß ein einheitlicher Erfüllungsort am Sitz des Verkäufers/Unternehmers anzunehmen ist. Es bleibt deshalb dabei, daß maßgeblicher Erfüllungsort derjenige ist, an dem die streitige Verpflichtung (hier die Zahlungspflicht der Beklagten) zu erfüllen ist (vgl. BGHZ 57, 72, 76 f.; Zöller-Vollkommer § 29 Rn. 24 und 25; zu Art. 5 GVÜ vgl. EuGH, NJW 1977, 490 und 491 mit zustimmender Anm. von Geimer 492, 493).
Die von der Kl. zu Art. 28 EGBGB n.F. zitierten Kommentarstellen (vgl. Palandt-Heldrich, BGB, 48. Aufl., Art. 28 EGBGB Anm. 4a bb und g zum Kauf bzw. Werkvertrag) betreffen den Fall, daß die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben. Dann soll das Recht am Sitz des Verkäufers bzw. des Unternehmers maßgebend sein. Vorliegend ist aus den genannten Gründen aber zur Beurteilung auf das gewählte (deutsche) Recht und damit auf § 269 BGB abzustellen. Danach ist der Leistungsort grundsätzlich für jede einzelne Verpflichtung besonders zu bestimmen (vgl. MünchKomm-Keller § 269 Rn. 5). Daß die vertraglichen Beziehungen der Parteien auch Elemente des Werk(lieferungs-)vertrags und u.a. auch des Auftrags und der Kommission enthielten, ist deshalb nicht entscheidungserheblich.
Da die Beklagte ihre Zahlungsverpflichtung am Ort ihrer gewerblichen Niederlassung, somit in Kanada, zu erfüllen hätte (§ 29 ZPO, § 269 II BGB), wären die deutschen Gerichte örtlich und damit auch international nicht zuständig.
e) Die Parteien haben aber eine nach § 29 II ZPO wirksame Erfüllungsortvereinbarung getroffen. Diese hat zwar nicht zu einer Abbedingung der sich aus dem gesetzlichen Erfüllungsort ergebenden Zuständigkeit und somit auch nicht zu einer Derogation einer etwaigen Zuständigkeit der kanadischen Gerichte geführt; ihr kommt aber eine zuständigkeitsbegründende Wirkung (Prorogation) zu.
Die Verkaufsbedingungen der Kl. sind Vertragsbestandteil des streitgegenständlichen Geschäfts geworden. Das ist nach deutschem Recht zu beurteilen. Wie ausgeführt, entscheidet das sog. Wirkungsstatut, d.h. die Rechtsordnung, nach der sich die Rechtswirkungen eines bestimmten Geschäfts richten, grundsätzlich auch über die Geschäftsvoraussetzungen, also darüber, ob und mit welchem Inhalt ein gültiges Geschäft vorliegt.
Die Einbeziehung der Verkaufsbedingungen ist nicht nach § 2 AGBG zu beurteilen, da diese Vorschrift für den Handelsverkehr zwischen Kaufleuten, gleich welcher Rechtsform, nicht gilt (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). Nach der Rechtsprechung wird eine Einbeziehungsvereinbarung unter Kaufleuten bereits dann bejaht, wenn der Vertragspartner vom Vorhandensein der AGB wußte oder bei Beobachtung gehöriger Sorgfalt hätte wissen müssen und wenn für ihn erkennbar war, daß der Unternehmer den Vertrag nur unter Einbeziehung seiner AGB abschließen wollte (vgl. BGHZ 18, 99). Für die Einbeziehung durch schlüssiges Verhalten ist erforderlich, daß der Verwender erkennbar auf seine AGB verweist und das Verhalten des anderen Teils bei Würdigung aller Umstände als Einverständnis gewertet werden kann. Bei ständiger Geschäftsverbindung können AGB durch wiederholte Hinweise in Rechnungen oder ähnlichem zum Vertragsbestandteil werden (vgl. BGHZ 42, 55; Palandt-Heinrichs § 2 AGBG Anm. 6).
Diese von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, die sich bei Beachtung des Wirkungsstatuts auch auf die Vertragsbeziehungen der Parteien auswirken würden, können aber nicht ohne weiteres übernommen werden. Wenn streitig ist, ob einem bestimmten Verhalten einer Person (insbesondere deren Schweigen) überhaupt rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt, ist auf das Wohnsitzrecht dessen Bezug zu nehmen, dessen Verhalten rechtsgeschäftliche Bedeutung beigemessen werden soll. Denn man kann einer Partei nicht ohne weiteres ein Verhalten als Willenserklärung mit rechtsgeschäftlicher Bedeutung zurechnen, wenn sie nach ihrem Heimatrecht mit einer solchen Qualifizierung nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGHZ 57, 72, 77).
Entsprechendes gilt für die Beurteilung schlüssigen Verhaltens der Beklagten, insoweit unter Berücksichtigung des Umstandes, daß sich der genannte Hinweis auf die Verkaufsbedingungen der Kl. jeweils fettgedruckt auf den Auftragsbestätigungen befand und diese Auftragsbestätigungen samt AGB über Jahre hinweg bei 147 Bestellungen der Beklagten verwendet wurden. Auch insoweit kann dem Verhalten der ausländischen Partei nur dann rechtsgeschäftliche Bedeutung beigemessen werden, wenn sie nach ihrem Heimatrecht mit solchen Wirkungen rechnen muß. Deshalb hat der Senat gemäß § 293 ZPO unter Mitwirkung der Parteien und unter Einschaltung der Sachverständigen zu klären versucht, ob bei Anwendung kanadischen Rechts dem Schweigen oder konkludenten Verhalten der Beklagten rechtsgeschäftliche Bedeutung zukommt und, falls dies zu bejahen ist, ob die Erfüllungsortklausel in Nr. 11 der Verkaufsbedingungen der Kl. vertraglich zwischen den Parteien gilt.
Unter Berücksichtigung der ausländischen Rechtsgrundsätze, welche die in der Beurteilung internationaler Fälle erfahrene Gutachterin dem Senat verläßlich mitgeteilt hat, ergibt sich folgendes:
aa) Da Kanada ein Mehrrechtsstaat ist, dessen Provinzen weitgehend eigene Gesetzgebungskompetenz und Rechtsprechungsstruktur besitzen, ist eine Unteranknüpfung an das Recht von British Columbia erforderlich. Nach altem und neuem Kollisionsrecht ist an die Teilrechtsordnung anzuknüpfen (Art. 4 III 1 EGBGB), wenn durch die Wahl des Anknüpfungskriteriums eine Verweisung in einen Mehrrechtsstaat erfolgt.
Da das geschriebene Recht von British Columbia keine Regelungen zur Einbeziehung von standard terms und zur Kontrolle von unfair contract terms enthält, kommen die allen Provinzen (außer Quebec) gemeinsamen Grundsätze des Common law zur Anwendung. Dabei muß auch auf die englische Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Unfair Contract Terms Act 1977 (einer Kodifikation der Inhaltskontrolle und Teilkodifikation der Einbeziehungsregeln) in England zurückgegriffen werden.
bb) Die Einbeziehung von Vertragsklauseln, die eine Partei in standard forms der anderen Partei stellt, folgt nach Common law den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre von Angebot und Annahme, wobei das schlichte Schweigen für eine Annahme nicht ausreicht.
Sind AGB – wie hier – nicht in einer vom Geschäftsgegner unterzeichneten Urkunde (Vertragsurkunde oder Empfangsquittung) enthalten, so ist für die Einbeziehung erforderlich, daß der Verwender dem Gegner reasonable notice von den AGB gibt – eine Voraussetzung für die Kundgabe von AGB vor dem jeweiligen Vertragsschluß, also für die unmittelbare Einbeziehung wie auch für die Bekanntgabe im Zusammenhang mit einer Auftragsbestätigung, welche zu einer Einbeziehung im Wege des course of dealing führen kann.
Dies erfolgt regelmäßig dadurch, daß die Kenntnismöglichkeit auf einer Urkunde vor oder bei Vertragsschluß verschafft wird, die contractuel document ist, so daß der Gegner als vernünftiger und aufmerksamer Teilnehmer des Geschäftsverkehrs nach üblichem Geschäftsgebrauch damit rechnen muß, hierauf AGB zu finden. Ein auf der Vorderseite einer Urkunde (hier einer Auftragsbestätigung oder Annahmeerklärung) angebrachter Hinweis auf rückseitige Geschäftsbedingungen reicht dazu aus. Die Auftragsbestätigungen der Kl. enthielten auf der Vorderseite Hinweise auf die jeweils auf der Rückseite abgedruckten Verkaufsbedingungen.
Die AGB der Kl. waren auch nicht, was die Erfüllungsort- und Gerichtsstandsklausel betrifft, ungewöhnlich, so daß es besonderer Hervorhebung innerhalb des Textes bedurft hätte. Die kanadische Rechtsprechung ist lediglich zurückhaltend gegenüber der kanadische Zuständigkeiten derogierenden Wirkung von Gerichtsstandsklauseln, erlaubt aber die Prorogation. Der von der Beklagten in Bezug genommene Fall bringt lediglich zum Ausdruck, daß kanadische Gerichte auch gegenüber einer derogierenden Wirkung von Schiedsklauseln äußerst zurückhaltend sind und diese letztlich im Zweifel ablehnen.
Auch der für die Beurteilung der reasonable notice wichtige Spracheinwand der Beklagten greift nicht durch. Reasonable notice von den eigenen Lieferbedingungen hat die Kl. gegeben, wenn sie unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls davon ausgehen durfte, daß die Beklagte von den ihr übersandten Lieferbedingungen Kenntnis nehmen konnte. Hierzu zählte auch die Frage, ob die Kl. damit zu rechnen hatte, daß bei der Beklagten Beschäftigte der deutschen Sprache mächtig sind. Das ist z.B. deshalb der Fall, weil die Bestellung in deutscher Sprache abgefaßt war ...
Letztlich bedarf es aber zu den teilweise widersprüchlichen Behauptungen der Parteien zur Vertragssprache, soweit es auf sie überhaupt ankommt, deshalb keiner Beweiserhebung, weil eine Einbeziehung der in deutscher Sprache abgefaßten AGB der Kl. aufgrund dem zwischen den. Parteien bestehenden course of dealing erfolgt ist. Denn – hiervon ist in vorliegender Sache auszugehen – auch die fortdauernde widerspruchslose Entgegennahme von Geschäftsbedingungen, die in ihrer Eigenschaft als solche dem Erklärungsgegner erkennbar sind, erlaubt aus objektiver Sicht nur den Schluß, der Erklärungsgegner sei mit diesen Bedingungen einverstanden. Es wäre der Beklagten angesichts der Jahre bestehenden Geschäftsbeziehungen auch ein leichtes und zumutbar gewesen, die teilweise in englischer Sprache korrespondierende Kl. um eine Übersendung ihrer Verkaufsbedingungen in englischer Sprache zu veranlassen. Die Beklagte hat aber bei der Kl. durch ihr Verhalten jedenfalls den Anschein erweckt, sie verstünde die Lieferbedingungen und akzeptiere sie.
Es kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend für das jeweils einzelne Geschäft in der Übersendung der Auftragsbestätigungen unter Hinweis auf Verkaufsbedingungen geänderte Angebote zu sehen waren, die ihrerseits der Annahme bedurften. Der sich zwischen den Parteien entwickelnde course of dealing ist geeignet, die Geschäftsbedingungen selbst in solche Verträge einzubeziehen, bei denen eine Bestätigung nicht erfolgte. Für die streitgegenständlichen Verträge ergibt sich somit eine Einbeziehung der Verkaufsbedingungen durch die ständigen Hinweise auf die Verkaufsbedingungen in den Auftragsbestätigungen ohne Widerspruch und ohne entgegenstehende AGB der Beklagten.