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unalex. Rechtsprechung

Entscheidung DE-28

BGH (DE) 09.03.1994 - VIII ZR 185/92

Art. EuGVÜ –

Form der Gerichtsstandsvereinbarung –

Schriftform –

Allgemeine Geschäftsbedingungen –

Ausdrücklicher Hinweis –

Schriftliches Einverständnis des Vertragspartners –

Allgemeines –

Grundsatz der "halben Schriftlichkeit" –

Schriftliche Bestätigung

BGH (DE) 09.03.1994 - VIII ZR 185/92, unalex DE-28

Fundstellen in unalex

de - Kommentar zur VO(EG) 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano (10 cit.)

Verweist eine Vertragspartei erst in ihrer Auftragsbestätigung auf ihre umseitig abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, ist die Schriftform des Art. 17 Abs. 1 lit. a 1. Variante EuGVÜ nur gewahrt, wenn sich die andere Vertragspartei schriftlich mit der Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden erklärt.

Art. 17 Abs. 1 lit. a 1. Variante EuGVÜ erfordert für die wirksame Einbeziehung einer Gerichtsstandklausel, die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) enthalten ist, keinen Hinweis gerade auf die Gerichtsstandsklausel. Es genügt, wenn die Vertragserklärung des Verwenders allgemein auf die AGB verweist.

Eine schriftliche Vereinbarung iSv Art. 17 Abs. 1 lit. a 1. Variante EuGVÜ liegt vor, wenn jede Partei ihre Willenserklärung schriftlich abgegeben hat. Das kann in einer von beiden Teilen unterzeichneten Vertragsurkunde, aber auch in getrennten Schriftstücken geschehen. Es genügt daher auch ein Briefwechsel oder der Austausch von Fernschreiben.

Die "halbe Schriftlichkeit" (Art. 17 Abs. 1 lit. a 2. Variante EuGVÜ) setzt voraus, dass die Parteien eine mündliche Einigung über den Gerichtsstand erzielt haben, die anschließend schriftlich bestätigt wird. Dieser Form ist nicht genügt, wenn ein Verkäufer nach einer schriftlichen Bestellung des Käufers in seiner schriftlichen Bestellbestätigung auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bezug nimmt, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten. Denn die Bestellbestätigung stellt in diesem Fall nicht die Bestätigung eines bereits erfolgten mündlichen Vertragsschlusses dar, sondern soll einen Vertragsschluss erst herbeiführen.

- Zusammenfassung der Entscheidung

Zwischen der deutschen Klägerin und der in Belgien ansässigen Beklagten bestehen langjährige Geschäftsbeziehungen. Den einzelnen zwischen den Parteien abgeschlossenen Verträgen lagen jeweils die AGB der Klägerin zugrunde, die eine Klausel für die Anwendung deutschen Rechts sowie eine Gerichtsstandsklausel enthielten, die einen deutschen Gerichtsstand begründete. Die Beklagte richtete an die Klägerin ein Angebot mit der Bitte um Rückbestätigung. Die Klägerin bestätigte den Auftrag mit einem Schreiben, auf dessen Rückseite ihre Lieferbedingungen abgedruckt waren. Die Beklagte nahm die gelieferten Waren nicht an. Daraufhin erhob die Klägerin vor einem deutschen Gericht Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung.

Der Bundesgerichtshof (DE) verneint das wirksame Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung, welche die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründe, weil die Formerfordernisse des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ nicht erfüllt seien. Es reiche nicht, dass ein Vertragsangebot von der anderen Seite unter Beifügung ihrer AGB, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, angenommen werde. Das gelte auch dann, wenn der Vertrag im Rahmen laufender Geschäftbeziehungen geschlossen werde, denen insgesamt diese AGB zugrunde lagen. Außerdem sei auch der „halben Schriftlichkeit“ nicht genügt; dafür mangele es an einer vorausgegangenen mündlichen Einigung der Parteien. Ferner sei auch die dritte Alternative des Art. 17 Abs.1 nicht erfüllt, denn ein entsprechender internationaler Handelsbrauch bestehe nicht. Allerdings führt das Gericht aus, dass sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte auf Art. 5 Nr.1 EuGVÜ stützen könne.

JURE Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung der Europäischen Kommission

- Entscheidungstext

Zwischen der Klägerin, die ihren Sitz in D. hat, und der in Belgien ansässigen Beklagten bestehen langjährige Geschäftsbeziehungen. In deren Rahmen verkaufte die Klägerin der Beklagten Garne. Den einzelnen Verträgen lagen jeweils die allgemeinen Lieferbedingungen der Klägerin (Bl. 86 GA) zugrunde, in denen bestimmt ist, daß deutsches Recht anzuwenden und D. Gerichtsstand sei.

Die Parteien streiten darum, ob es im Januar 1988 zu einem weiteren Vertragsschluß gekommen ist. Am 25. Januar 1988 fragte ein Herr K. aus G., der nach dem Vortrag der Klägerin Handelsmakler und nach dem Vortrag der Beklagten Generalbevollmächtigter der Klägerin in Belgien gewesen sein soll, bei der Klägerin fernschriftlich an, ob es möglich sei, an die Beklagte 70 Tonnen Frame- Garn für 186 Belgische FF pro Kilogramm zu liefern. Die Klägerin antwortete ihm mit Fernschreiben vom selben Tag, daß Frame wahrscheinlich nicht, wohl aber Wellington-Garn verfügbar sei. K. gab dieses Schreiben an einen

(Unter-)Makler (Firma T. D.) aus T. weiter, der am 26. Januar 1988 den damaligen Präsidenten der Beklagten aufsuchte und danach am selben Tag ein Fernschreiben an K. sandte. Unter Übernahme des wesentlichen Inhalts dieses Fernschreibens schickte K. gleichfalls noch am 26. Januar 1988 ein Fernschreiben an die Klägerin. Darin heißt es, daß unter Bezugnahme auf das Fernschreiben der Klägerin vom 25. Januar 1988 wie folgt bestätigt werde:

„ca. 70.000 kg ... wahlweise zu liefern in den Qualitäten Wellington – bef/kg 186 und Frame – bef/kg 187 – frei verzollt Wechsel 60 Tage.

Nettogarngewicht ohne Feuchte- Aufschlag gem. Packliste (bitte so an U. (= Beklagte) zu bestätigen).

Lieferung: ca. 15 to Anfang April, ca. 30 to Anfang Mai, ca. 30 to Anfang Juni 88 – jeweils Anlieferung bei U ....

Erbitten Rückbestätigung“.

Die Klägerin bestätigte der Beklagten gegenüber den Auftrag mit Schreiben vom 27. Januar 1988, auf dessen Rückseite die Lieferbedingungen der Klägerin abgedruckt sind. In dem Schreiben ist entgegen dem Wunsch der Beklagten nicht bestätigt, daß das Nettogarngewicht ohne Feuchtigkeitsaufschlag maßgebend sein sollte. Weiter heißt es darin zum Lieferzeitpunkt: „Ab Anfang April bis Ende Juni 1988“ und im Anschluß an die Zahlungsweise (60-Tage-Wechsel): „Kreditierung erfolgt nur vorbehaltlich Kreditversicherung zum Lieferzeitpunkt“.

Die Beklagte nahm die Ware in der Folgezeit nicht ab. Sie stellte sich auf den Standpunkt, daß zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen sei.

Die Klägerin hat sie daraufhin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 102.414 DM nebst Zinsen vor dem Landgericht D. in Anspruch genommen. Die Beklagte hat in erster Linie die internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts geltend gemacht.

Das Landgericht hat die abgesonderte Verhandlung über seine internationale Zuständigkeit angeordnet und diese durch Zwischenurteil festgestellt. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei ein Vertrag über die Lieferung von 70.000 kg Garn zustande gekommen. Das auf den Vertragsschluß gerichtete Angebot der Beklagten sei in dem Fernschreiben vom 26. Januar 1988 zu erblicken, das K. an die Klägerin gesandt habe. Die Annahme dieses Angebots habe die Klägerin mit ihrer Auftragsbestätigung vom 27. Januar 1988 erklärt. Daß darin der Vermerk „ohne Feuchte-Aufschlag“ fehle, sei unerheblich; denn aufgrund der ständigen Geschäftsbeziehungen der Parteien habe sich diese Berechnungsweise von selbst verstanden. Gegenstand der Willenseinigung seien auch die Lieferbedingungen der Klägerin mit der darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel gewesen. Auch sei insoweit dem Schriftformerfordernis des Art. 17 EuGVÜ genügt worden. Die Lieferbedingungen der Klägerin seien in der Vergangenheit stets in die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge einbezogen worden. Angesichts dessen verstoße die Beklagte gegen Treu und Glauben, wenn sie das Bestehen einer Gerichtsstandsvereinbarung deswegen leugne, weil im konkreten Fall die Lieferbedingungen der Klägerin lediglich auf der Rückseite der schriftlichen Auftragsbestätigung aufgedruckt und erst mit einem „Bestätigungsschreiben“ eingeführt worden seien.

2. Mit dieser Begründung läßt sich das angefochtene Urteil nicht halten.

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung allerdings zutreffend das Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) vom 27. September 1968 in der Fassung vom 9. Oktober 1978 zugrundegelegt. Nach dessen Art. 2, 53 sind natürliche und juristische Personen sowie Gesellschaften des Handelsrechts, die ihren Wohnsitz oder – wie hier die in Belgien ansässige Beklagte – ihren Niederlassungsort in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, indessen grundsätzlich vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Gerichte eines anderen Vertragsstaates können nur angerufen werden, wenn einer der – dies zulassenden – Ausnahmefälle vorliegt, die in dem Übereinkommen besonders geregelt sind.

Ungeachtet der Frage, ob der streitige Kaufvertrag tatsächlich zwischen den Parteien zustande gekommen ist, haben die Vorinstanzen hier zu Unrecht einen solchen Sonderfall, der die internationale Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts D. zu begründen vermöchte, in einer Zuständigkeitsvereinbarung gemäß Art. 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EuGVÜ erblickt.

1. Diese Vorschrift eröffnet den Parteien zwar die Möglichkeit, einen von der allgemeinen Zuständigkeitsregelung des Art. 2 EuGVÜ oder den in Art. 5 und 6 EuGVÜ vorgesehenen besonderen Zuständigkeiten abweichenden Gerichtsstand in einem anderen Vertragsstaat zu bestimmen. Die Wirksamkeit einer solchen Gerichtsstandsregelung bzw. ihre formwirksame Einbeziehung in den Vertrag erfordert aber eine auf sie bezogene Vereinbarung und die Einhaltung der in Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ vorgeschriebenen Förmlichkeiten. Diese Voraussetzungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteile vom 14. Dezember 1976 – Rs 24/76 = NJW 1977, 494 und 19. Juni 1984 – Rs 71/83 = IPrax 1985, 152, 143 unter 14).

Die in Art. 17 EuGVÜ geforderte Einigung ist erzielt, wenn die Regelung, welche die besondere gerichtliche Zuständigkeit begründen soll, Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war und dies klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Die Formerfordernisse, die Art. 17 Abs. 1 Satz 2 insoweit aufstellt, sollen gewährleisten, daß die Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststeht (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1976 – Rs 24/76 aaO). Sie sind nur erfüllt, wenn die Vereinbarung entweder schriftlich oder mündlich mit einer nachfolgenden schriftlichen Bestätigung einer Seite (= „halbe“ Schriftlichkeit) oder – seit der Novelle von 1978 – im internationalen Handelsverkehr in einer Form geschlossen wird, die den internationalen Handelsbräuchen entspricht, die den Parteien bekannt sind oder die als ihnen bekannt angesehen werden müssen. Die Vereinbarung muß dabei nicht ausdrücklich getroffen sein. Es reicht daher auch aus, wenn in den Formen des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ auf Allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen wird, die ihrerseits eine Gerichtsstandsklausel enthalten (EuGH, Urteile vom 14. Dezember 1976 – Rs 24/76 aaO und Rs 25/76 = NJW 1977, 495).

2. Die Gerichtsstandsvereinbarung, auf die sich die Klägerin hier beruft und von deren Eingreifen die Vorinstanzen ausgegangen sind, genügt den dargestellten Erfordernissen des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ nicht. Sie ist somit unwirksam.

a) Eine schriftliche Vereinbarung liegt vor, wenn jede Partei ihre Willenserklärung schriftlich abgegeben hat. Das kann in einer von beiden Teilen unterzeichneten Vertragsurkunde, aber auch – abweichend von § 126 Abs. 2 BGB – in getrennten Schriftstücken geschehen, sofern aus ihnen die Übereinstimmung hinsichtlich des gewählten Gerichtsstandes ausreichend deutlich hervorgeht. Es genügt daher auch – was hier allein in Betracht kommt – ein Briefwechsel oder der Austausch von Fernschreiben (vgl. Hausmann in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 4. Aufl., Rn. 1191 mwN). In diesem Fall muß aber, wenn die Gerichtsstandsklausel – wie hier – in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, entweder in beiden Willensäußerungen oder wenigstens in dem – dann angenommenen – Angebot ausdrücklich auf die die Gerichtsstandsklausel enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bezug genommen werden (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., Art. 17 EuGVÜ Rn. 29; Hausmann aaO Rn. 1192). Das Angebot der Beklagten vom 26. Januar 1988 enthält indessen keinerlei Hinweis auf irgendwelche Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ein solcher findet sich lediglich in der Annahmeerklärung, nämlich der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 27. Januar 1988. Um dem Erfordernis der vollen (beiderseitigen) Schriftlichkeit zu genügen, hätte es in diesem Falle der schriftlichen Zustimmung der Beklagten zu der in diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Gerichtsstandsregelung bedurft. Daran fehlt es.

b) Auch der „halben“ Schriftlichkeit ist nicht genügt. Deren Einhaltung setzt voraus, daß die Parteien mündlich einen Vertrag geschlossen haben, sich dabei für beide Seiten erkennbar wenigstens stillschweigend über die Zuständigkeitsregelung geeinigt haben und dies von einer Seite schriftlich bestätigt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1985 – I ZR 55/82 = NJW 1986, 2196). Für diese Einigung reicht es aus, wenn sich die Parteien mündlich über die Anwendung der eine Gerichtsstandsklausel enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Vertragspartners verständigt haben und diese der anderen Seite beim Vertragsschluß vorlagen (Kropholler aaO Rn. 32; Hausmann aaO Rn. 1196). Die Einigung gilt darüber hinaus auch dann als erzielt, wenn ein Vertrag im Rahmen laufender Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien mündlich geschlossen wurde und feststeht, daß diese Beziehungen in ihrer Gesamtheit bestimmten Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 1976 – Rs 25/76 = NJW 1977, 495).

In jedem Fall ist indessen Voraussetzung der „halben“ Schriftlichkeit, die durch die Bestätigung einer Seite eingehalten werden soll, daß der Bestätigung ein mündlicher Vertragsschluß vorausgegangen ist, durch den auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit ihrer Zuständigkeitsregelung in die Willenseinigung der Parteien wenigstens konkludent einbezogen wurden. Das verkennt das Berufungsgericht, wenn es unter Heranziehung der zwischen den Parteien gepflogenen laufenden Geschäftsbeziehungen und unter Berufung auf die vorzitierte EuGH-Entscheidung (NJW 1977, 495) die „halbe“ Schriftlichkeit als durch die „Auftragsbestätigung“ der Klägerin gewahrt ansieht. Durch diese sollte der Vertrag erst (schriftlich) zustande gebracht werden. Mangels vorausgegangener mündlicher Einigung gab es nichts, was im Sinne des Art. 17 EuGVÜ hätte bestätigt werden können (vgl. dazu auch Schlosser, RIW/AWD 1984, 911, 912 in einer Anmerkung zu dem EuGH-Urteil vom 19. Juni 1984 – Rs 71/83 aaO).

c) Auch die dritte Alternative des Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ ist nicht erfüllt. Ein internationaler Handelsbrauch, der hier eine Rolle spielen könnte, ist nicht ersichtlich. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das in Belgien auch hinsichtlich des Schweigens des Vertragspartners die gleiche Bedeutung hat wie in Deutschland und daher geeignet gewesen wäre, im Nachhinein eine wirksame Zuständigkeitsvereinbarung zwischen dem deutschen und dem belgischen Vertragspartner zustande kommen zu lassen, stellt die „Auftragsbestätigung“ der Klägerin nicht dar, so daß auch die zwischen den Parteien streitige Frage dahinstehen kann, ob die Beklagte tatsächlich auf die Auftragsbestätigung hin geschwiegen hat.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben nicht der Fall gleichzubehandeln, daß laufenden Geschäftsbeziehungen jeweils die Geschäftsbedingungen einer Vertragspartei zugrunde gelegen haben, ohne daß dem widersprochen wurde. Zu Unrecht beruft sich die Revisionserwiderung insoweit auf H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz (7. Aufl., Anh. § 2 Rn. 33). Dort wird die – hier nicht gegebene – Fallgestaltung behandelt, daß der Vertragspartner des AGB-Verwenders nach Übersendung der Geschäftsbedingungen durch die Auftragsbestätigung die Vertragsleistung widerspruchslos entgegennimmt (vgl. dazu auch Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 2. Aufl., Anh. § 2 Rn. 91). Soweit die Revisionserwiderung zur Stützung ihrer Ansicht ferner auf Rosenberg/Schwab/Gottwald (Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 20 VI 4 e, S. 101) verweist, verkennt sie, daß auch nach deren Auffassung eine Gerichtsstandsvereinbarung mittels Schweigens auf einseitig verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen nur bei Bestehen eines entsprechenden Handelsbrauches getroffen werden kann, ein solcher von der Klägerin aber nicht einmal behauptet worden ist.

II. 1. Das angefochtene Urteil läßt sich auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten.

In Betracht kommt allerdings die internationale Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts D. nach Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ.

a) Danach kann eine Person, die – wie hier die Beklagte – ihren Sitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, auch in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre.

Dieser Gerichtsstand steht einer Partei auch dann zur Verfügung, wenn das Zustandekommen des Vertrages, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zwischen den Prozeßparteien – wie hier – streitig ist (EuGH, Urteil vom 4. März 1982 – Rs 38/81 = IPrax 1983, 31).

Maßgebend für die Bestimmung des internationalen Gerichtsstandes des Erfüllungsortes ist dabei diejenige Verpflichtung, die den Gegenstand der Klage bildet. Beansprucht der Kläger – wie hier – Schadensersatz aus Verschulden des Gegners, so ist insoweit diejenige Verpflichtung heranzuziehen, mit deren Nichterfüllung der Schadensersatzanspruch begründet wird. Das ist vorliegend die Kaufpreisforderung aus dem behaupteten Kaufvertrag (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 – Rs 14/76 = NJW 1977, 490, 491).

b) Wo diese zu erfüllen gewesen wäre, richtet sich nach dem materiellen Recht, das nach der Kollisionsnorm des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts maßgebend ist (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976 – Rs 12/76 = NJW 1977, 491). Das ist hier das deutsche Recht (Art. 27 Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 EGBGB und der unter XIII der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltenen Rechtswahlklausel).

c) Dazu gehörten zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Abgabe der Vertragserklärungen auch die Vorschriften des Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (Einheitliches Kaufgesetz – EKG) vom 17. Juli 1973, in dessen Anwendungsbereich der geltend gemachte Anspruch fällt, da Deutschland und Belgien damals Vertragsstaaten waren und der in Rede stehende Vertrag die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 lit. a EKG erfüllt.

Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats ergibt sich – vorbehaltlich der noch ausstehenden Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften über die ihm mit Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 26. März 1992 (VII ZR 258/91 = WM 1992, 1715) vorgelegten Fragen – aus Art. 59 Abs. 1 Halbs. 1 EKG, daß der Kaufpreisanspruch aus dem streitgegenständlichen Vertrag am Sitz der Klägerin als Verkäuferin, also in D. zu erfüllen gewesen wäre; anders als nach der im Bürgerlichen Gesetzbuch getroffenen Regelung (vgl. § 270 Abs. 4 BGB) ist nach Art. 59 Abs. 1 EKG der Zahlungsort zugleich Erfüllungsort (BGHZ 74, 136, 141; Senatsurteil vom 13. Mai 1992 – VIII ZR 154/91 = NJW 1992, 2428). Gleiches hätte für den Anspruch auf Schadensersatz zu gelten, den die Klägerin wegen Nichterfüllung der Kaufpreiszahlungspflicht der Beklagten mit der Klage geltend macht (vgl. Dölle/Weitnauer, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, vor Art. 82 – 89 Rn. 78).

2. Eine abschließende Entscheidung durch den Senat ist nicht möglich, weil die Parteien bisher zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ und dem insoweit entscheidenden Art. 59 EKG, insbesondere auch nichts dazu vorgetragen haben, ob sie – was auch stillschweigend möglich gewesen wäre (Art. 3 Satz 2 EKG) – die Anwendung des Einheitlichen Kaufgesetzes abbedungen haben.

III. Sollte das Berufungsgericht nach Klärung der für die Anwendung des Einheitlichen Kaufgesetzes und das Verständnis des Art. 59 Abs. 1 EKG erheblichen Fragen wiederum zur Bejahung der internationalen Zuständigkeit des Landgerichts D. gelangen, wird bei der sodann erforderlichen Sachentscheidung unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin in der Revisionsbegründungsschrift erneut zu prüfen sein, ob der streitige Kaufvertrag tatsächlich zustande gekommen ist.