Der Kläger – ein niederländischer Käseexporteur – und der Beklagte – ein deutscher Käseimporteur, der die von ihm bezogene Ware im wesentlichen im Streckengeschäft an seine Abnehmer weiterveräußert – standen bis Anfang 1977 in umfangreichen Geschäftsbeziehungen. Für den Monat Januar 1977 stellte der Kläger dem Beklagten für bestellten und gelieferten Käse insgesamt 816.732,28 DM in Rechnung. Der Beklagte zahlte daraufhin 290.000 DM und gab für weitere 60.000 DM einen Scheck, der jedoch nicht eingelöst wurde und Gegenstand eines vom Kläger angestrengten Scheckverfahrens war. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger den Beklagten zunächst auf Zahlung eines Restkaufpreises in Höhe von 466.732,28 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte hat sich gegenüber der im übrigen unstreitigen Klageforderung darauf berufen, daß für 28 Tage alten Gouda, für den der Kläger 5,59 DM/kg angesetzt habe, ein Kaufpreis von lediglich 5,50 DM/kg – jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer – vereinbart worden sei, so daß sich der Gesamtrechnungsbetrag um 12.244,50 DM ermäßige. Im übrigen hat der Beklagte gegen die Klageforderung mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet, die sich für ihn aus der Lieferung von mangelhaftem Käse durch den Kläger ergäben. Abgesehen von einem Minderwert von 11.167,78 DM sei ihm – dem Beklagten – ein Schaden von insgesamt 430.400 DM dadurch entstanden, daß
a) vier Großabnehmer aufgrund der mangelhaften Lieferung die Geschäftsbeziehungen mit ihm gelöst hätten, wodurch ihm auf vier Jahre berechnet ein sonst sicherer Verdienst von 288.000 DM entgangen sei;
b) er seiner Abnehmerfirma H. vergleichsweise einen Betrag von 80.000 DM als Ersatz für denjenigen Schaden habe zahlen müssen, der dieser Firma durch Belieferung mit mangelhaftem Käse aus Importlieferungen des Klägers entstanden sei;
c) er – der Beklagte – durch Beendigung der Geschäftsbeziehungen zu der Firma I. ein bei dieser zu günstigen Bedingungen unterhaltenes Auslieferungslager verloren habe, so daß sich – ebenfalls auf vier Jahre berechnet – seine Transportkosten um 62.400 DM erhöht hätten.
Der Kläger hat sich darauf berufen, daß sich die Parteien für den Gouda – ausgehend von einer Börsennotierung einschließlich Zuschlägen von 5,62 DM/kg – fernmündlich auf einen Kaufpreis von 5,59 DM/kg geeinigt hätten. Im übrigen hat er zunächst bestritten, daß die Käselieferungen – ganz abgesehen von dem Fehlen rechtzeitiger Rügen – mit Mängeln behaftet gewesen seien und die Abnehmer des Beklagten aus diesem Grunde die Geschäftsbeziehungen zu ihm abgebrochen hätten.
Das Landgericht hat dem Klagebegehren in Höhe von 453.812,28 DM nebst Zinsen stattgegeben. Im Berufungsrechtszug hat der Beklagte Abweisung der Klage in Höhe von 442.644,50 DM verlangt. Der Kläger hat seinerseits im Wege der Anschlußberufung, nachdem seine Scheckklage als im Scheckprozeß unstatthaft abgewiesen worden war, den Beklagten auf Zahlung von weiteren 60.000 DM in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten, der zu der Klageerhöhung keinen Antrag gestellt hatte, zur Zahlung von weiteren 60.000 DM nebst Zinsen verurteilt und im übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt der Beklagte weiterhin Abweisung der Klage in Höhe von 442.644,50 DM nebst Zinsen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht sieht als erwiesen an, daß die Parteien sich hinsichtlich des Kaufpreises für 28 Tage alten Gouda fernmündlich auf einen Betrag von 5,59 DM/kg geeinigt haben; der vom Beklagten vorgenommene Preisabzug von 12.244,50 DM sei mithin nicht gerechtfertigt. Soweit der Beklagte gegen die Restkaufpreisforderung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 430.400 DM aufrechnet, geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Käselieferungen des Klägers die vom Beklagten behaupteten Mängel (mangelnde Reife, Quarkigkeit, Randstreifenbildung sowie Salzanlagerungen unter den Rändern) aufgewiesen haben; es unterstellt, daß der Beklagte diese Mängel jeweils rechtzeitig gerügt hat und die Abnehmer des Beklagten sie zum Anlaß genommen haben, die Geschäftsbeziehungen zu ihm abzubrechen bzw. von ihm Schadensersatz zu verlangen. Gleichwohl stehe – so meint das Berufungsgericht – dem Beklagten gegen den Kläger ein zur Aufrechnung geeigneter Schadensersatzanspruch nicht zu. Nach Art. 82 Satz 2 des Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 17. Juli 1973 (BGBl I, 856; EKG) umfasse die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung nicht denjenigen Schaden (Verlust, entgangenen Gewinn), den der Kläger bei Vertragsabschluß als mögliche Folge der Schlechtlieferung nicht hätte voraussehen können. Mit der Möglichkeit, daß wegen eines mangelhaften Anteils von lediglich 3 % an der Lieferung für Januar 1977 die Abnehmer des Beklagten die Geschäftsbeziehung zu diesem abbrechen würden, habe der Kläger jedoch nicht zu rechnen brauchen. Das entnimmt das Berufungsgericht den von ihm eingeholten Auskünften der Deutsch-Niederländischen Handelskammer Düsseldorf vom 17. April 1978 und der Industriekammer und Handelskammer D. vom 28. April 1978.
II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Ohne Erfolg wendet sich allerdings die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht eine Befugnis des Beklagten verneint hat, den Rechnungsbetrag hinsichtlich der Lieferung von 28 Tage altem Gouda um 12.244,50 DM zu kürzen. Das Berufungsgericht stellt – und das verkennt die Revision – nicht auf das Fernschreiben des Klägers vom 13. Dezember 1976 und auf das angeblich vom Beklagten stammende undatierte Fernschreiben (Uhrzeitangabe 12.52 Uhr), sondern auf die Bekundungen des für den Kläger tätig gewordenen Zeugen C. ab, der – ausgehend von einem sich aus der Leuwardener Börsennotierung für derartigen Käse zuzüglich sogen Zuschüsse ergebenden Preis von 5,62 DM/kg dem Beklagten fernmündlich eine Ermäßigung des Kaufpreises auf 5,59 DM/kg eingeräumt haben will. Das Berufungsgericht hat diesem Zeugen geglaubt und dabei entscheidend darauf abgestellt, daß der Beklagte sich erstmalig in der Klageerwiderung gegen den nach seiner Ansicht überhöhten Preis gewandt hat. Es hätte im übrigen in diesem Zusammenhang – als ebenfalls für die Sachdarstellung des Zeugen C. sprechend – weiterhin berücksichtigen können, daß selbst in der Klageerwiderung der Beklagte sich zunächst noch nicht auf den angeblich vereinbarten Preis von 5,50 DM/kg berufen, sondern lediglich darauf hingewiesen hatte, eine andere deutsche Firma habe am 25. Januar 1977 Gouda zum Tagespreis von 5,50 DM/kg eingekauft; ersichtlich hat mithin der Beklagte zunächst nur Bedenken gegen die Börsennotierung erhoben, – ein Vorbringen, das er dann offenbar später, wie dem Tatbestand des Berufungsurteils zu entnehmen ist, fallengelassen und durch die Behauptung ersetzt hat, es sei tatsächlich ein Verkaufspreis von 5,50 DM/kg vereinbart worden. Wenn angesichts dieses prozessualen Verhaltens des Beklagten das Berufungsgericht dem Zeugen C. geglaubt hat, so hält sich das im Rahmen rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Beweiswürdigung. Ob der Zeuge C. dabei die Aufeinanderfolge der beiden eingangs genannten Fernschreiben verwechselt hat, oder ob neben dem im Fernschreiben vom 13. Dezember 1976 in Bezug genommenen Fernschreiben des Beklagten vom 9. Dezember 1976, 12.52 Uhr ein weiteres undatiertes Fernschreiben des Beklagten vom 13. Dezember 1976 – ebenfalls 12.52 Uhr – existiert, mag dahinstehen; denn das Berufungsgericht stellt ausdrücklich nicht auf den Wechsel dieser Fernschreiben, sondern auf die von ihm für erwiesen erachtete Preisvereinbarung zwischen dem Zeugen C. und dem Beklagten ab. Soweit schließlich der Beklagte mit der Behauptung, er habe weder ein Fernschreiben des Klägers vom 13. Dezember 1976 erhalten noch an diesen das von ihm in Ablichtung vorgelegte undatierte Fernschreiben von 12.52 Uhr gesandt, die Existenz derartiger Fernschreiben überhaupt bestreitet und damit gegen den Kläger ersichtlich den Vorwurf der Fälschung erheben will, konnte das Berufungsgericht dieses Vorbringen deswegen unberücksichtigt lassen, weil die allein aus dem Schriftbild hergeleitete Argumentation des Beklagten von der Verwendung eines deutschen Fernschreibgerätes ausging, während die vom Kläger vorgelegten Fernschreiben mit einem niederländischen Gerät aufgezeichnet sind und nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts die Schriftbilder der umstrittenen beiden Fernschreiben diesem Gerät entsprechen.
Soweit der Beklagte zur Zahlung von 12.244,50 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist, konnte seine Revision mithin keinen Erfolg haben.
2. Dagegen ist das Berufungsurteil insoweit von Verfahrensfehlern beeinflußt, als das Berufungsgericht eine zur Aufrechnung geeignete Schadensersatzforderung des Beklagten schon deswegen verneint, weil der Kläger den geltend gemachten Schaden als Folge einer Schlechtlieferung durch den Kläger nicht habe voraussehen können und müssen.
a) Zutreffend mißt das Berufungsgericht den Kaufvertrag nach dem Einheitlichen Gesetz über den Kauf beweglicher Sachen (EKG), – allerdings nicht, wie in dem Berufungsurteil (BU S 9) mißverständlich ausgeführt ist, weil die Parteien dieses Gesetz als Recht ihres Vertrages gewählt haben, sondern weil keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß sie es ausdrücklich oder stillschweigend ausgeschlossen haben (Art. 3 aaO).
b) Geht man mit dem Berufungsgericht von mangelhaften Lieferungen des Klägers an den Beklagten bzw. unmittelbar an dessen Abnehmer im Januar 1977 aus, so haftet der Kläger dem Beklagten gemäß Art. 33 Abs. 1 Buchst d in Verbindung mit Art. 41 Abs. 2, Art. 82 Satz 1 EKG auf Schadensersatz, d.h. auf Ersatz des dem Beklagten entstandenen Verlustes und des ihm entgangenen Gewinns. Dieser Schadensersatzbetrag darf jedoch gemäß Art. 82 Satz 2 EKG denjenigen Verlust und entgangenen Gewinn auf seiten des Beklagten nicht übersteigen, den der Kläger unter Berücksichtigung der Umstände, die er gekannt hat oder hätte kennen müssen, als mögliche Folge der Vertragsverletzung hätte voraussehen müssen.
aa) Maßgebend für diese Voraussehbarkeit ist dabei in zeitlicher Hinsicht nicht die Schlechtlieferung, wovon offenbar das Berufungsgericht in seinem Beweisbeschluß vom 4. April 1978 ausgeht, sondern der Vertragsabschluß. Da die Parteien zwar seit längerem in laufenden Geschäftsbeziehungen standen, das Berufungsgericht aber das Vorliegen eines Rahmenvertrages nicht festgestellt hat, bemißt sich die Voraussehbarkeit des Schadens nach den im Dezember 1976 vorliegenden Umständen, weil in diesem Monat die Verträge über die im Januar 1977 erfolgten Lieferungen abgeschlossen worden sind.
bb) In subjektiver Hinsicht ist entscheidend, mit welchen bei der gegebenen Sachlage als ernsthaft in Betracht kommenden Folgen ein vernünftiger, „idealtypischer“ Schuldner rechnen mußte (Art. 13 EKG; vgl. Weitnauer bei Dölle, Einheitliches Kaufrecht, vor Art. 82 – 89 EKG, Rn 54; Mertens/Rehbinder, Internationales Kaufrecht, Art. 82 EKG Rn. 7 unter d; zu allem auch König bei Leser/v Marschall, Das Haager Einheitliche Kaufgesetz und das Deutsche Schuldrecht, Kolloquium zum 65. Geburtstag von Ernst von Caemmerer, Freiburger Rechtswissenschaftliche und Staatswissenschaftliche Abhandlungen Band 35, 1973, S 75 ff.). Da der Kläger wußte, daß der Beklagte – selbst nur Zwischenhändler – seinerseits die Importware im wesentlichen im Streckengeschäft weiterveräußerte, stellt sich die Frage, ob er grundsätzlich mit der Möglichkeit rechnen mußte, daß eigene Schlechtlieferungen auf seiten des Beklagten zu einem Verlust von Kunden und damit zu einem entgangenen Gewinn führen würden (288.000 und 62.400 DM; vgl. dazu Weitnauer aaO; Rn. 64; Stötter, Internationales Einheitskaufrecht Art. 82 EKG Anm. 4a). Das gilt auch insoweit, als dem Beklagten eine Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch seine Abnehmer mit der Begründung drohte, diese hätten ihrerseits durch die aus den Beständen des Klägers stammenden mangelhaften Lieferungen Kunden verloren (angebliche Leistung von 80.000 DM an die Firma H.).
cc) Damit ist für einen etwaigen Schadensersatzanspruch des Beklagten entscheidend, ob der Kläger mit einem Abspringen von Kunden des Beklagten bzw. der Firma H. rechnen mußte, wenn insgesamt 3 % der an den Beklagten bzw. an dessen Abnehmer erbrachten Käselieferungen – wie zwischen den Parteien jetzt unstreitig geworden ist – mangelhaft waren. Dabei ist zu berücksichtigen, daß nach dem übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien der Käsemarkt in Deutschland gegenüber niederländischen Importen weitgehend gesättigt ist und damit die naheliegende Gefahr bestand, daß deutsche Abnehmer schon bei geringfügigen Schlechtlieferungen ihren Lieferanten wechselten. Soweit dies möglicherweise auch davon abhängig war, ob es sich um erstmalige Schlechtlieferungen durch den Beklagten handelte oder ob bereits vor Januar 1977 der Beklagte an seine Abnehmer mangelhaften Käse geliefert hatte, könnte dies dem Kläger im Hinblick auf die Voraussehbarkeit (Art. 82 Satz 2 EKG) nur dann zugerechnet werden, wenn auch diese früheren Lieferungen durch den Beklagten aus Exporten des Klägers stammten; das aber hat der Beklagte nicht substantiiert behauptet.
c) Dem allem hat das Berufungsgericht im wesentlichen rechtsfehlerfrei dadurch Rechnung getragen, daß es im Beweisbeschluß vom 4. April 1978 zur Vorbereitung seiner Entscheidung eine schriftliche Auskunft der Industriekammer und Handelskammer D. sowie der Deutsch-Niederländischen Handelskammer D. zu der Frage herbeigeführt hat,
ob und unter welchen Umständen ein niederländischer Käseexporteur, der Käse an einen deutschen Käseimporteur lieferte, im Januar 1977 voraussehen mußte, daß diejenigen Kaufleute, welche den Käse von dem deutschen Käseimporteur bezogen, die Geschäftsverbindungen zu diesem... abbrechen würden, wenn etwa 3 % der von dem niederländischen Käseexporteur gelieferten Ware mit folgenden Mängeln behaftet war: mangelnde Reife, Quarkigkeit, Randstreifenbildung und Salzablagerungen unter den Rändern.
Aufgrund der erteilten Auskünfte stellt das Berufungsgericht die Nichtvoraussehbarkeit des geltend gemachten Schadens fest. Dabei stützt sich diese Feststellung – trotz der etwas mißverständlichen Ausführungen des Berufungsgerichts auf S 12/13 seines Urteils – nicht nur auf die Auskunft der Deutsch-Niederländischen Handelskammer, sondern auch auf die mit ihr inhaltlich übereinstimmende Auskunft der Industriekammer und Handelskammer Düsseldorf.
d) Gleichwohl erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als von Verfahrensfehlern beeinflußt.
aa) Stützt ein Gericht eine Entscheidung auf die gutachtliche Äußerung von Stellen, die ihrerseits die erteilte Auskunft aus dem Ergebnis einer Umfrage herleiten, so müssen die Grundlagen dieser Umfrage offengelegt werden. Nur wenn der Betroffene die gestellten Fragen kennt, sie mit dem Beweisthema vergleichen kann und weiß, welche Personenkreis angesprochen ist und Stellung genommen hat, kann er hinreichend sicher beurteilen, ob sich das Ergebnis der Umfrage mit dem Beweisthema deckt und ob der angesprochene Personenkreis hinreichend groß und für die Beantwortung der gestellten Fragen kompetent war. Nur auf diese Weise wird er in die Lage versetzt, die Auskunft kritisch zu würdigen und sich ggfls. gegen ihre Verwendung mit Erfolg zur Wehr zu setzen. Von diesen Grundsätzen ist der Senat in seinem Urteil vom 1. Dezember 1965 (VIII ZR 261/63 = WM 1966, 219 = NJW 1966, 502) für die Feststellung eines Handelsbrauchs ausgegangen (vgl dazu Baumbach/Duden, HGB, 22. Aufl. § 246 Anm. 2b). Für die Feststellung, ob eine Schadensentwicklung gemäß § 82 Satz 2 EKG voraussehbar ist, kann dann, wenn sich das Gericht zur Entscheidungsfindung auf eine auf einer Umfrage beruhende Auskunft einer amtlichen oder sonst sachkundigen Stelle stützt, nichts anderes gelten (vgl dazu auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 37. Aufl. Übersicht vor § 402 Anm. 1 A 2 Halbsatz).
bb) Die Frage, in welchem Umfang die Grundlagen der Auskunftserteilung offengelegt werden müssen, bedarf hier keiner generellen Entscheidung. Daß die Namen und Anschriften der befragten Personen und Unternehmen angegeben werden müßten, hat auch der Beklagte nicht verlangt. Auf der anderen Seite genügte der bloße Hinweis der Industriekammer und Handelskammer Düsseldorf in ihrer Auskunft vom 28. April 1978, es seien „Ermittlungen bei in engerem Sinn verkehrsbeteiligten Unternehmen verschiedener Größenordnung“ angestellt, dem Gebot der Offenlegung ebensowenig wie die Erklärung der Deutsch-Niederländischen Handelskammer vom 17. April 1978, es sei „aus Anlaß des vorliegenden Rechtsstreits eine Umfrage bei Sachkennern des Handels mit Käse niederländischer Provenienz“ gehalten worden. Bei der hier gegebenen Sachlage hätten vielmehr die um Auskunft ersuchten Stellen zumindest die von ihnen bei der Umfrage gestellten Fragen sowie – aufgeschlüsselt nach Zahl und Art der angesprochenen Personen – das Verhältnis der befragten zu den tatsächlich Auskunft erteilenden Personen und Unternehmen offenlegen müssen. Nur dann wäre der Beklagte zu einer kritischen Würdigung in der Lage gewesen. Ob – wie der Revisionsbeklagte meint – etwas anderes dann gelten könnte, wenn sich aus den Auskünften ganz eindeutig eine einheitliche Beantwortung der im Beweisbeschluß formulierten Frage durch die Befragten ergäbe, mag dahinstehen; denn diese Voraussetzungen lagen, wie insbesondere die Antwort der Deutsch-Niederländischen Handelskammer vom 17. April 1978 zeigt, hier nicht vor.
cc) An einer derartigen Offenlegung fehlt es bei beiden Auskünften. Das hat die Revision hinsichtlich der Auskunft der Industriekammer und Handelskammer Düsseldorf ausdrücklich gerügt; bei der Auskunft der Deutsch-Niederländischen Handelskammer gilt Entsprechendes. Inwiefern die vom Beklagten bereits im Berufungsrechtszug erhobene Rüge – wie das Berufungsgericht meint – deswegen verspätet gewesen sein soll, weil er sie schon im ersten Rechtszug hätte vorbringen können, ist im Hinblick darauf, daß erst das Berufungsgericht die Auskünfte eingeholt hat, nicht verständlich.
III. Angesichts dieses Verfahrensfehlers muß die Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Bei der Ergänzung der Auskünfte wird das Berufungsgericht angesichts der möglicherweise mißverständlichen Fassung der von der Industriekammer und Handelskammer Düsseldorf erteilten Auskunft zweckmäßig dieser gegenüber darauf hinweisen, daß es – dem Beweisbeschluß entsprechend – nicht auf den Abbruch der Geschäftsbeziehungen durch den Importeur gegenüber dem Exporteur, sondern auf das voraussehbare Verhalten der Abnehmer des Importeurs diesem gegenüber ankommt.