Die Klägerin ist Herstellerin von Textilien. Sie nimmt die Beklagten auf Zahlung des Kaufpreises aus vorangegangenen Lieferungen in Anspruch.
Die Beklagte zu 1), deren persönlich haftender Gesellschafter der Beklagte zu 2) ist, führte von 1988 bis Januar 1995 in ... und von 1990 bis Oktober 1993 in ... jeweils Textilläden, die von ihrer Ausstattung her auf die Produkte der Klägerin in der Gestaltung eines Filialbetriebes ausgerichtet waren und in denen ausschließlich Bekleidungsgegenstände der Klägerin verkauft wurden. Der Beklagten zu 1) war widerruflich gestattet, die Kennzeichen ... und ... zu nutzen, ohne daß die Klägerin damit Gewinnzusagen verband. Die Klägerin führte die Werbung für ihre Textilien weltweit selbst durch. Seit 1991 trat sie mit einer Reihe von Fotos an die Öffentlichkeit, die sich auf das Elend der Welt beziehen, und den die Klägerin benennenden Hinweis ... enthielten. Diese Werbung war Gegenstand lebhafter Auseinandersetzungen. Der Bundesgerichtshof hat inzwischen in mehreren Entscheidungen verschiedene Werbemaßnahmen der Klägerin als sittenwidrig beurteilt (Urteile vom 06.07.1995, JZ 1995, 1126 ff. – ölverschmutzte Ente, H.I.V. Positive, Kinderarbeit). Die Beklagte zu 1) bezog bis•1994 von der Klägerin Textilien, die diese wie folgt in Rechnung stellte (Bl. 25 – 26 der Akten):
Re.Nr. vom 30.09.1993, 840,‑ DM; Re.Nr. vom 14.10.1993, 812.00 DM; Re.Nr. vom 23.02.1994, 346,‑ DM; Re.Nr. vom 16.03.1994, 1.119,30 DM; Re.Nr. vom 17.05.1994, 41.196,20 DM; Re.Nr. vom 23.06.1994, 18.154,10 DM; Re.Nr. vom 30.06.1994, 2.596,80 DM; Re.Nr. vom 21.07.1994, 6.610,60 DM; Re.Nr. vom 10.08.1994, 11.991,80 DM; Re.Nr. vom 31.08.1994, 6.324,30 DM; Re.Nr. vom 22.09.1994, 13.433,80 DM; Re.Nr. vom 23.09.1994, 2.218,80 DM; Re.Nr. vom 30.09.1994, 739,20 DM; Re.Nr. vom 04.10.1994, 4.587,30 DM; insgesamt 110.970,20 DM.
Nach teilweiser Klagerücknahme wegen weitergehender Beträge (verauslagte Zollgebühren) über 4.958,78 DM und 3.542,54 DM hat die Klägerin beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 110.970,20 DM nebst 5 % Zinsen seit Zustellung der Klage (20.06.1995) zu zahlen, sowie ihr zu gestatten, eine etwa zu erbringende Sicherheitsleistung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Zollbürgin zugelassenen Bank zu leisten.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts gerügt und dazu die Auffassung vertreten, bei dem Rechtsstreit handele es sich um eine Kennzeichenstreitsache (§ 140 Abs. 1 MarkenG), die gemäß § 1 der Hessischen Verordnung über die Zuweisung von Kennzeichenstreitsachen und Spruchverfahren vom 08.05.1995 in die Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main falle. In der Sache haben sie geltend gemacht, die Forderung der Klägerin sei durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erloschen. Die Klägerin sei im Hinblick auf ihre Kenntnis von der negativen Auswirkung ihrer Werbung verpflichtet gewesen, die Einkaufspreise so zu gestalten, daß ihnen ein Schaden nicht habe entstehen können. Gleichwohl habe die Klägerin durch ihre Generalagenten zu überhöhten Ordermengen geraten und entsprechende Abnahmen mit Hilfe der Drohung durchgesetzt, bei Bestellungen geringeren Umfangs überhaupt nicht zu liefern. Der aus ihren Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Schaden (Bl. 62-78 der Akten) übersteige die Klageforderung bei weitem.
Die erste Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel hat durch Urteil vom 27.07.1995 die Beklagten verurteilt, an die Klägerin – insgesamt nur einmal – 110.970,20 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20.06.1995 zu zahlen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe dieses Urteils wird verwiesen (Bl. 92 – 104 der Akten).
Gegen das ihnen am 07.08.1995 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 07.09.1995 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 31.10.1995 begründet.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben sie die Auffassung vertreten es fehle an einer internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte. Ferner rügen sie das Verfahren des Landgerichts und wiederholen ihre Auffassung, es handele sich vorliegend um eine Kennzeichenstreitsache. Klagen aus Franchiseverträgen seien Kennzeichenstreitigkeiten. Das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) stelle sich als ein solcher Franchisevertrag dar. Inhaltlich ergäben sich die maßgeblichen Vertragsabreden – wie unstreitig – aus einer von Klägerin vorbereiteten schriftlichen Erklärung vom 16.09.1987, die nur versehentlich nicht von der Beklagten zu l) unterzeichnet worden sei (Anlage 1/2 im Anlagenheft zur Berufungsbegründung vom 16.10.1995). Daraus folge eine Verknüpfung einer Lizenzierung der Bezeichnungen ... mit dem Verkauf der Produkte, was die Annahme eines sogenannten Vertriebsfranchising rechtfertige. Franchisegebühren, so behaupten die Beklagten, seien in den Einkaufspreisen der Klägerin enthalten gewesen. Der Wertung des Vertragsverhältnisses als Franchisevertrag stehe auch nicht entgegen, daß der Vertrag gegen deutsches und europäisches Kartellrecht verstoße. Der Vertag sei zwar nach §§ 18, 34 GWB nichtig, weil es im Hinblick darauf, daß die Klägerin auf dem Verkauf der Waren nur in den von ihr genehmigten Läden bestanden und darüber hinaus verboten habe, andere als die von ihr gelieferten Waren zu beziehen und anzubieten, an der erforderlichen Schriftform fehle. Auch liege ein Verstoß gegen Art. 85 EGV vor, weil die Klägerin durch Festsetzung ihrer Einkaufspreise und durch die Drohung für den Fall der Nichteinhaltung ihrer Preisempfehlungen eine Handelsbeschränkung bewirkt habe. Auf die Nichtigkeit des Vertrages nach den genannten Kartellrechtsbestimmungen könne die Klägerin sich aber nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht berufen, weswegen von einem wirksamen Rechtsverhältnis und mithin von einer Kennzeichenstreitsache auszugehen sei.
In der Sache meinen die Beklagten, der Klägerin stehe eine Forderung für die gelieferten Waren bereits dem Grunde nach nicht zu. Aus „dem gesellschaftsrechtlichen Element“ folge, daß die Klägerin die Einkaufspreise gemäß § 315 BGB auf Null habe festsetzen müssen. Hilfsweise stützen sich die Beklagten auf die von ihnen erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch. Dazu tragen sie vor, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, das Ansehen der als Unternehmenskennzeichen überlassenen Bezeichnung ... nicht zu beeinträchtigen. Gegen diese Pflicht habe die Klägerin mit ihrer Schockwerbung verstoßen. Dabei sei nicht entscheidend, wie die Klägerin die Auswirkung ihrer Werbung auf die Kunden eingeschätzt habe. Die Klägerin habe es nämlich unterlassen, durch Markeanalysen und sonstige geeignete Maßnahmen eine mögliche negative Beeinflussung der Kaufbereitschaft potentieller Kunden zu prüfen. Damit habe sie die Händler einem voraussehbaren Risiko ausgesetzt. Die Klägerin habe, die Beklagte zu 1), über die beabsichtigte Werbung unterrichten müssen. Das folge insbesondere aus der engen Einbindung der Beklagten zu 1) in das Vertriebssystem der Klägerin, die es unmöglich gemacht habe, kurzfristig die Vertragsbeziehungen zu der Klägerin zu beenden. Erst Mitte 1994 habe aufgrund einer Erklärung des Managers ... (Anlage 16/1 im Anlageheft) festgestanden, daß die Klägerin an ihrer Werbung auch für die Zukunft festhalten wolle. Die Klägerin habe trotz der mit der Werbung verbundenen Absatzrisiken eine einseitige Belastung der Beklagten zu l) herbeigeführt, indem sie höhere Einkaufsmengen und häufigere Herabsetzungen der Verkaufspreise über ihre Generalagentur empfohlen habe. Der Beklagten zu 1) sei aufgrund der vorgenannten Pflichtverletzung der Klägerin ein Schaden entstanden. Dieser errechne sich aus der Minderung des Nutzungswertes des Kennzeichens ... die nach dem entgangenen Gewinn der Beklagten zu 1) zu berechnen sei. Aus den betriebswirtschaftlichen Auswertungen (Anlagen 38/1 – 38/5) für die Ladengeschäfte in ... sowie in ... für die Jahre 1992 bis 1994 errechne sich ein entgangener Gewinn von 237.638,‑ DM, bei einer möglichen Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen in den Jahren 1995 bis 1997 weitere 417.684,‑ DM, zusammen also einen Betrag von 655.322,‑ DM. Hilfsweise berechnen die Beklagten ihren Schaden als „Analoglizenz“. Die Ursächlichkeit der Pflichtverletzungen für den geltend gemachten Schaden leiten die Beklagten aus verschiedenen im einzelnen bezeichneten negativen Reaktionen der Öffentlichkeit auf die Werbung der Klägerin her. Ferner berufen sie sich auf eine Anzeigenrücklaufbefragung eines anderen ... Händlers aus Kassel sowie auf eine Studie der Gesamthochschule ... und folgern hieraus einen Umsatzverlust von 22,2 %.
Hilfsweise stützen sich die Beklagten auf die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung und mit einem Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 89 b HGB. Dazu meinen sie, die Beklagte zu 1) sei aufgrund der vertraglichen Beziehungen wie ein Handelsvertreter der Klägerin anzusehen. Hierzu errechnen sie eine fiktive Provision in Höhe von 217.251,‑ DM.
Die Beklagten beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und den Rechtsstreit an die für Kennzeichenstreitsachen zuständige Kammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen,
hilfsweise
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
ihnen Vollstreckungsschutz zu gewähren, erforderlichenfalls mit der Befugnis, die Vollstreckung durch Stellung einer Bankbürgschaft abzuwenden.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) stelle sich nicht als ein Dauerschuldverhältnis im Sinne eines Franchisevertrages dar. Es fehle an einer Zurverfügungstellung von Know-how sowie an•der Verpflichtung zur Zahlung einer Franchisegebühr. Der Annahme eines Dauerschuldverhältnisses stehe entgegen, daß es für die Beendigung der Geschäftsbeziehungen ausgereicht habe, von weiteren Bestellungen Abstand zu nehmen. Die Annahme einer Pflichtverletzung scheitere schon daran, daß die Werbung der Klägerin insgesamt erfolgreich gewesen sei. Dazu beruft sie sich auf eine Bestätigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ... vom 17.02.1995 (Bl. 351-353 der Akten). Der Beklagten zu 1) sei auch kein Schaden entstanden. Im übrigen vertritt die Klägerin die Auffassung, der Geltendmachung von Gegenansprüchen stehe entgegen, daß die Beklagte zu 1) keine Abmahnung ausgesprochen habe. Außerdem seien etwaige Schadensersatzansprüche im Hinblick darauf verwirkt, daß die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Bestellungen in Kenntnis der Werbemaßnahmen der Klägerin vorgenommen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 16.10.1995 (Bl. 207-320 der Akten) und der Klägerin vom 20.12.1995 (Bl. 334-354 der Akten) verwiesen
Entscheidungsgründe:
1. Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist damit zulässig, hat aber in der Sache Keinen Erfolg.
2. Die Zuständigkeitsrügen der Beklagten sind unbegründet.
a) Das Landgericht Kassel war international zuständig. Die internationale Zuständigkeit ist eine Prozeßvoraussetzung eigener Art und als solche in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (BGH DB 77, 718 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 89, 188). Die maßgeblichen Bestimmungen für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit sind vorliegend dem Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.09.1968 in der Fassung des Beitritt-Übereinkommens vom 26.05.1989 (EuGVÜ) zu entnehmen. Räumlich gilt dieses Übereinkommen für die Vertragsstaaten Italien und die Bundesrepublik Deutschland, in denen die Prozeßbeteiligten ansässig sind. Die dort bestimmten Gerichtsstände haben Vorrang vor den nationalen Gerichtsständen und begründen stets die internationale Zuständigkeit des danach zur Entscheidung berufenden Gerichts (vgl. Baumbach-Lauterbach-Albers, ZPO, 54. Aufl., Art. 2 EuGVÜ, Rn. 1, mwN). Danach sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen (Art. 2 Abs. 2 EuGVÜ), wobei der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen für die Anwendung des Übereinkommens dem Wohnsitz gleichsteht (Art. 53 EuGVÜ). Sind danach die deutschen Gerichte unter dem Gesichtspunkt des Wohnsitzes der Beklagten fraglos international zuständig, kommt vorliegend ohne Rücksicht auf den Wohnsitz eine ausschließliche Zuständigkeit italienischer Gerichte ersichtlich nicht in Betracht.
Soweit die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unter Hinweis auf Art. 57 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.04.1980 – BGBl. 1989 II, Seite 588 -(CISG) eine andere Auffassung vertreten haben, kann dem nicht gefolgt werden. Art. 57 CISG enthält eine Regelung des Zahlungsortes und betrifft damit die Erfüllung des Rechtsgeschäfts. Daraus kann aber allenfalls ein zusätzlicher besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsortes hergeleitet werden (Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ), der die grundsätzlich gegebene Wohnsitzzuständigkeit unberührt läßt.
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten lag auch keine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt am Main vor.
Aufgrund der in § 140 Abs. 2 MarkenG enthaltenen Ermächtigung der Landesregierungen, Kennzeichenstreitsachen durch Rechtsverordnung insgesamt oder für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem von ihnen zuzuweisen, hat der Hessische Minister der Justiz und für Europaangelegenheiten die Kennzeichenstreitsachen nach § 140 Abs. 1 MarkenG für die Bezirke der Landgerichte in Hessen dem Landgericht Frankfurt am Main übertragen (§ 1 der Verordnung über die Zuweisung von Kennzeichenstreitsachen und von Spruchverfahren vom 08.05.1995 – GVBl. I, 216). Betroffen ist damit die Frage der sachlichen Zuständigkeit, die im Berufungsverfahren nach der Maßgabe des § 529 Abs. 2 ZPO gerügt werden kann. Danach ist die Rüge der Beklagten zulässig, weil sie die Zuständigkeitsrüge bereits im ersten Rechtszug bei dem Landgericht angebracht hatten.
Die Rüge ist aber unbegründet, denn es handelt sich nicht um eine Kennzeichenstreitsache. Als Kennzeichenstreitsachen gelten alle Klagen, durch die ein Anspruch aus einem der in dem Markengesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird (§ 140 Abs. 1 MarkenG). Das Markengesetz unterscheidet drei Arten geschäftlicher Kennzeichen, nämlich Marken, geschäftliche Bezeichnungen und geographische Herkunftsangaben (§ 1 MarkenG). Es enthält in Teil 2 Bestimmungen über Voraussetzungen, Inhalt und Schranken des Schutzes von Marken und geschäftlichen Bezeichnungen sowie die Übertragung von Lizenzen. Um Ansprüche aus den in diesen Bestimmungen geregelten Rechtsverhältnissen geht es in dem vorliegenden Rechtsstreit aber nicht. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch für die Beurteilung maßgeblich, ob eine Kennzeichenstreitsache vorliegt. Das folgt schon aus dem Gesetzeswortlaut und wird auch für den Bereich des ähnlich formulierten § 143 Abs. 1 PatG so vertreten (Benkard, PatG, 8. Aufl., § 143, Rn. 3). Die Klägerin verlangt in dem anhängigen Rechtsstreit den Kaufpreis für mehrere Warenlieferungen. Das ist ein Anspruch, der keinen kennzeichenrechtlichen Inhalt hat. Dies verkennen die Beklagten, die im wesentlichen darauf abstellen, daß die Klägerin die Lieferungen im Hinblick auf einen zwischen den Parteien bestehenden Franchisevertrag vorgenommen habe. Das Franchising stellt ein Vertriebssystem dar, durch das Waren, Dienstleistungen oder Technologien vermarktet werden. Es gründet sich auf eine enge fortlaufende Zusammenarbeit rechtlich und finanziell selbständiger Unternehmen, dem Franchisegeber und dem Franchisenehmer. Der Franchisegeber gewährt seinen Franchisenehmern das Recht und legt ihnen gleichzeitig die Verpflichtung auf, ein Geschäft entsprechend seinem Konzept zu betreiben. Dieses Recht berechtigt und verpflichtet den Franchisenehmer, gegen ein direktes oder indirektes Entgelt im Rahmen und für die Dauer eines schriftlichen, für diesen Zweck zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchisevertrages bei laufender technischer und betriebswirtschaftlicher Unterstützung durch den Franchisegeber den Systemnamen, Warenzeichen, Dienstleistungsmarke, Schutz- oder Urheberrechte sowie das Know-how, die wirtschaftlichen und technischen Methoden und das Geschäftssystem des Franchisegebers zu nutzen (vgl. dazu Ullmann, NJW 1994, 1255 ff., mwN). Soweit danach derartige oder ähnliche Verpflichtungen zwischen den Parteien begründet worden sind, sind diese aber nicht Gegenstand des Klageanspruchs. Dieser betrifft vielmehr die Erfüllung aus Folgeverträgen über Warenlieferungen, die im Hinblick auf die Zuständigkeitsfrage als rechtlich selbständig zu beurteilen sind. Als unmittelbarer Bestandteil eines Franchisevertrages können sie schon deswegen nicht angesehen werden, weil im Zeitpunkt der die Zusammenarbeit der Parteien begründenden Vereinbarung noch gar nicht feststand, wie oft und welche Produkte der Klägerin zu welchen Preisen bestellt werden würden (vgl. auch BGHZ 97, 351 ff.).
Der Rechtsstreit stellt sich auch nicht als Kennzeichenstreitsache im Hinblick darauf dar, daß die Beklagten vortragen, ihnen sei ein von der Klägerin verursachter Schaden dadurch entstanden, daß diese unter Verletzung von Pflichten aus einem Franchisevertrag eine in der Öffentlichkeit angegriffene und von der Rechtsprechung als sittenwidrig beanstandete Werbung betrieben habe. Auch wenn der Begriff der Kennzeichenstreitsachen weit auszulegen sein dürfte, wie das im Bereich des § 32 WZG und § 143 PatG vertreten wird (vgl. Baumbach-Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., § 32 WZG, Rn. 1; Benkard aaO, § 143 PatG, Rn. 1), kann deswegen nicht die kennzeichenrechtliche Zuständigkeit aus Einwendungen der Beklagten hergeleitet werden (ebenso Benkard aaO, § 143 PatG, Rn. 3; Ulrich, NJW 58, 1128). Das hat der Bundesgerichtshof im Anwendungsbereich des GWB ebenfalls ausgesprochen, worauf schon das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend hingewiesen hat (BGHZ 30, 186 ff., 187f.; 31, 162 ff., 164). Nichts anderes kann für die Regelung des § 140 Abs. 1 MarkenG gelten. Zwar spricht § 87 Abs. 1 GWB von Rechtsstreitigkeiten „aus diesem Gesetz“, während im Unterschied dazu § 40 MarkenG Ansprüche „aus einem in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnis“ betrifft. Der Unterschied zwischen diesen beiden Formulierungen bezieht sich aber auf den Grund des geltend gemachten Anspruchs und nicht auf nachfolgende Einwendungen des Beklagten. Insoweit kann auf die von dem Landgericht in dem angefochtenen Urteil zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs verwiesen werden (NJW 58, 1395 ff., 1396).
c) Der Senat muß auch nicht das Berufungsverfahren nach §§ 96 Abs. 2, 97 GWB im Hinblick darauf aussetzen, daß die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von der Anwendung von Kartellrecht abhängen könnte. Die gesetzlich vorgesehene Aussetzung ergänzt die in §§ 87, 92, 96 Abs. 1 GWB bestimmte ausschließliche Zuständigkeit der Kartellgerichte. Sie soll verhindern, daß die ausschließliche Zuständigkeit umgangen wird, indem die Kartellrechtsfrage nur zur Vorfrage eines Prozesses vor einem nach dem GWB nicht zuständigen Gericht gemacht wird (vgl. Immenga/Mestmäcker- Schmidt, GWB, 2. Aufl., § 96, Rn. 4). Das Aussetzungsgebot ist damit eine Auswirkung der ausschließlichen Zuständigkeit, weswegen hierfür auch die allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze über die Beschränkung von Zuständigkeitsrügen gelten (vgl. BGHZ 36, 194 ff., 196; 37, 107 ff., 108; NJW 70, 1131 f.; Schmidt, NJW 77, 10 ff., 11). Hiernach findet § 529 Abs. 2 ZPO Anwendung, wonach die ausschließliche Zuständigkeit vor dem Berufungsgericht nicht von Amts wegen geprüft wird. Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob überhaupt eine Rüge der Beklagten vorliegt, denn in der Berufungsbegründung werden von ihnen zwar kartellrechtliche Probleme erörtert, die Zuständigkeit des Landgerichts und des Senats aber nur im Hinblick auf § 140 MarkenG gerügt. Sofern aber auch eine Rüge betreffend die kartellrechtliche Zuständigkeit zu bejahen wäre, sind die Beklagten damit ausgeschlossen, weil sie im ersten Rechtszug ohne einer solchen Rüge zur Hauptsache verhandelt haben und für das Unterlassen einer derartigen Rüge auch keine Entschuldigung vorliegt.
3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) für die unstreitig gelieferten und in Rechnung gestellten Textilien ein Kaufpreisanspruch in Höhe von 110.970,20 DM zu. Dieser Anspruch folge aus Art. 53, 54 CISG. Der Beklagte zu 2) hafte für diese Verpflichtung der Beklagten zu 1) nach §§ 161, 128 Abs. 1 HGB.
a) Die vertraglichen Beziehungen der Parteien richten sich nach deutschem Recht. Nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB, der inhaltlich Art. 3 des am 12.07.1991 in Kraft getretenen EG-Übereinkommens vom 19.06.1980 (BGBl. 86 II, 810) entspricht, unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Zwar ist ihrem Vortrag eine ausdrückliche Rechtswahl nicht zu entnehmen. Das ist aber auch nicht erforderlich, weil die Rechtswahl auch durch konkludentes Verhalten erfolgen kann (Palandt-Heldrich, BGB, 55. Aufl., EGBGB 27 (IPR), Rn. 5 f.). Anhaltspunkte für eine solche konkludente Rechtswahl können sich aus dem Verhalten der Parteien im Prozeß ergeben. Das ist hier der Fall. Der Vortrag beider Parteien geht von der Anwendung deutschen Rechts aus. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ausdrücklich erklärt, er sei „gleichfalls“ damit einverstanden, daß der Entscheidung deutsches Recht zugrunde gelegt werde. Dementsprechend ist das Landgericht in dem angefochtenen Urteil verfahren. Die Parteien haben dies nicht beanstandet. Mithin ist ihrem Verhalten zu entnehmen, daß deutsches Recht Anwendung finden soll.
Da es sich vorliegend um grenzüberschreitende Kaufverträge handelt, weil die Klägerin ihren Sitz in Italien hat und die Textilien von dort an die Beklagte zu 1) in die Bundesrepublik Deutschland geliefert worden sind, finden unabhängig von den kollisionsrechtlichen Regelungen des internationalen Privatrechts die Bestimmungen des CISG Anwendung, wie sich aus Art. 1 Abs. 1 a CISG ergibt. Zwar können die Parteien die Anwendung des Übereinkommens wiederum ausschließen oder unter bestimmten Voraussetzungen davon abweichen (Art. 6 CISG). Für einen solchen Ausschluß, der auch stillschweigend erfolgen kann, liegen aber keine hinreichenden Gründe vor. Insbesondere genügt hierfür nicht die Vereinbarung der Parteien über die Anwendung deutschen Rechts, weil das CISG ebenfalls Bestandteil der deutschen Rechtsordnung ist (von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art. 6 Rn. 16). Die Beklagten haben auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach Erörterung ausdrücklich an der Anwendung des CISG festgehalten.
b) Nach Art. 53, 54 CISG ist der Käufer nach Maßgabe des Vertrages und des Übereinkommens verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen. Unstreitig hat die Beklagte zu 1) in den Jahren 1993 und 1994 Textilien zum Gesamtkaufpreis von 110.970,20 DM bestellt und auch erhalten. Eine Vertragswidrigkeit der gelieferten Waren (Art. 35 CISG) haben die Beklagten nicht geltend gemacht. Daraus folgt ohne weiteres die Pflicht der Beklagten zu 1) zur Kaufpreiszahlung:
aa) Die den Lieferungen zugrunde liegenden Kaufverträge sind wirksam.
Allerdings komme vorliegend in Betracht, daß die ursprüngliche Vereinbarung der Parteien über ihre Zusammenarbeit gemäß § 34 GWB der Schriftform bedurft hätte. Nach dieser Bestimmung sind Verträge, die Beschränkungen der in den §§ 16, 18, 20 und 21 GWB bezeichneten Art enthalten, schriftlich abzufassen. Die Vereinbarung der Parteien kann die Beklagte zu 1) nach dem Vortrag der Beklagten beschränken in der Freiheit der Verwendung der gelieferten Waren (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB) und in der Abgabe anderer Waren an Dritte (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Ferner kann die Abrede der Parteien nach § 15 GWB nichtig sein, soweit die Beklagte zu 1) in der Freiheit der Gestaltung von Preisen bei solchen Verträgen beschränkt worden sind, die sie mit Dritten über die gelieferten Waren schließt. In diesem Zusammenhang ist auch ein Verstoß gegen Art. 85 EGV in Erwägung zu ziehen.
Einen schriftlichen Vertrag haben die Parteien unstreitig nicht geschlossen. Die von der Klägerin verfasste „Erklärung vom 03.06.1987“ (Bl. 54, 55 der Akten) ist für die Beklagte zu 1) nicht unterzeichnet worden. Der Beklagte zu 2) hat dazu in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 27.07.1995 erklärt, er habe das vorformulierte Schriftstück erhalten und nur versehentlich nicht unterschrieben. Inhaltlich entspreche der Text aber den Vereinbarungen, die er mit den Vertretern der Klägerin getroffen habe. Darüber besteht unter den Parteien kein Streit. Danach gibt der Text jedenfalls einen Teil des Inhaltes der mündlichen Vereinbarungen wieder. Die Vereinbarung hat mithin einen Franchisevertrag oder zumindest ein franchiseähnliches Vertragsverhältnis zum Gegenstand. Die Klägerin hat der Beklagten zu 1) die Kennzeichen ... und ... zum Gebrauch in dem von der Beklagten zu 1) selbständig betriebenen Geschäft überlassen. Dabei bestanden Einschränkungen dahin, daß die Überlassung der Kennzeichen nicht „exklusiv'„ erfolgte, und daß die Überlassung nur für die Dauer der Belieferung der Beklagten zu 1) durch die Klägerin mit Warenbestand und jederzeit rückgängig gemacht werden konnte. Die Beklagte zu 1) durfte die Kennzeichen nicht verändern oder ergänzen. Ihre Geschäftsräume waren allein mit den Kennzeichen der Klägerin auszustatten. Sinn dieser Regelung war es, die Einhaltung eines bestehenden Vertriebssystems für von der Klägerin hergestellten Waren mit einheitlichem Erscheinungsbild sicherzustellen. Wie die zahlreichen von den Beklagten vorgelegten Unterlagen erkennen lassen, hat ein Know-how-Transfer und eine kontinuierliche Vertriebsberatung der belieferten Händler stattgefunden, die organisatorisch über Generalagenturen durchgeführt wurde. Insoweit kann auf die Rundschreiben der ... Generalagentur vom 22.04.1994 (Anlage 4/2/2) und vom 20.05.1994 (Anlage 4/6/2) verwiesen werden. Damit unterscheidet sich die Stellung der Beklagten zu 1) zu der Klägerin von derjenigen eines Händlers, der unverbindlich hin und wieder Waren von demselben Hersteller bezieht. Gegen das Vorliegen eines Franchisevertrages kann danach allenfalls die Behauptung der Klägerin sprechen, die Beklagte zu 1) sei nicht zur Entrichtung einer Franchisegebühr verpflichtet gewesen. Demgegenüber behaupten die Beklagten, die Klägerin habe Franchisegebühren mittelbar dadurch erhoben, daß sie in die Einkaufspreise der von den Händlern bestellten Textilien eine solche Gebühr einkalkuliert habe. Dieser Streit kann aber dahinstehen. Selbst wenn mit dem•Vortrag der Klägerin davon auszugehen sein sollte, daß die Beklagte zu 1) keine Franchisegebühr zu entrichten hatte, liegt zumindest mit der auf Dauer angelegten Einbindung der Beklagten zu 1) in das Vertriebssystem der Klägerin ein franchiseähnliches Verhältnis vor.
Diese Rahmenvereinbarung der Parteien kann im Ansatz auch gegen § 18 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB verstoßen. Nach der Behauptung der Beklagten bestand die Klägerin nämlich darauf, daß der Verkauf ihrer Waren nur in den von ihr genehmigten Läden erfolgen dürfe. Ferner war es der Beklagter. zu 1) nicht gestattet, andere als die gelieferten Waren zu beziehen oder anzubieten. Eine ausdrückliche Abrede über eine solche Beschränkung ist nach dem Vortrag der Beklagten allerdings nicht getroffen worden. Das ist aber nicht entscheidend, wenn die Beschränkung tatsächlich gehandhabt wurde und dem Willen der Parteien entsprach.
In Betracht kommt darüber hinaus ein Verstoß gegen Art. 85 EGV. Danach sind mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb der Grenzen des gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Zwar hat die Kommission mit der Verordnung (EWG) Nr. 4087/88 von der Ermächtigung nach Art. 85 Abs. 2 EGV Gebrauch gemacht•und Gruppen von Franchisevereinbarungen von dem Verbot freigestellt. Nach Ziffer 13 der Begründung betrifft die Freistellung aber nicht Vereinbarungen, in denen der Franchisenehmer in seiner Preisgestaltungsfreiheit beschränkt wird. Entsprechend gilt nach Art. 5 e der Verordnung im Falle der Verkaufsbeschränkung die Gruppenfreistellung nicht. Inhaltlich entspricht diese Regelung Art. 15 GWB. Eine danach vorliegende Verkaufspreisbeschränkung kann nach dem Vortrag der Beklagten in Betracht kommen, weil die Beklagte die Verkaufspreise nicht nur empfohlen, sondern auf deren Einhaltung durch die Händler bestanden und sie auch durchgesetzt haben soll. Hierüber muß der Senat aber nicht abschließend entscheiden.
Die – etwaige – Nichtigkeit einer Ausschließlichkeitsbindung (§§ 18, 34 GWB) und einer vertikalen Preisbindung (Art. 85 EGV, § 15 GWB) erfaßt nämlich nicht zwangsläufig sämtliche Vereinbarungen der Parteien. Zu unterscheiden ist hier zwischen einer ursprünglichen Rahmenvereinbarung und den Folgeverträgen, die die Lieferung der Waren zum Gegenstand hatten. Eine Gesamtnichtigkeit der ursprünglichen Rahmenvereinbarung hängt zunächst davon ab, ob die nichtigen Vertragsteile sich nicht von dem übrigen Vertragsinhalt trennen lassen. Hat der restliche Vertrag einen selbständigen abtrennbaren Regelungsgehalt, findet § 139 BGB Anwendung (vgl. BGH GRUR 94, 463 ff., 465-Pronuptia II). Ob eine Gesamtnichtigkeit oder nur eine Teilnichtigkeit der Rahmenvereinbarung in Betracht zu ziehen wäre kann ebenfalls dahinstehen. Denn der Zahlungsanspruch der Klägerin folgt nicht aus der Rahmenvereinbarung, sondern aus den später abgeschlossenen Lieferverträgen. Deswegen ist entscheidend, ob eine mögliche Nichtigkeit der Rahmenvereinbarung auch die Unwirksamkeit der nachfolgenden Lieferverträge zur Folge hat. Das ist nicht Fall, weil es sich um selbständige Rechtsgeschäfte handelt. § 139 BGB setzt voraus, daß die Teilnichtigkeit ein einheitliches Rechtsgeschäft betrifft. Entscheidend hierfür ist der Einheitlichkeitswille der Parteien zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts. Anhaltspunkte für einen solchen Willen können sich aus der Vereinbarung einer salvatorischen Klausel ergeben, an der es hier aber fehlt. Vorliegend bestand zwischen der ursprünglichen Vereinbarung der Parteien über die gegenseitige Zusammenarbeit und den späteren Lieferverträgen zwar ein wirtschaftlicher Zusammenhang, indes aber kein rechtlicher Zusammenhang. Zwar war nach der Behauptung der Beklagten in den Einkaufspreisen der Klägerin ein Franchisegebühr kalkuliert. Das ist aber kein rechtlicher Zusammenhang, denn die Beklagten behaupten nicht, daß die Zahlung einer Franchisegebühr im Rahmen der Einkaufspreise aufgrund einer Vereinbarung der Parteien erfolgt sei. Vielmehr geht ihre Behauptung dahin, daß die Klägerin eigenmächtig eine entsprechende Kalkulation vorgenommen habe. Ein einheitliches Rechtsgeschäft folgt auch nicht daraus, daß es der Klägerin ersichtlich darauf ankam, die vertikale Preisbindung durchzusetzen, was unter anderem darin zum Ausdruck kam, daß sie die Waren bereits mit Preisetiketten versah. Denn diese Preisbindung bezog sich nicht auf den Einkauf der Ware, sondern auf die hiervon zu unterscheidenden Veräußerungsgeschäfte der Händler mit dem Verbraucher. Überdies war bei Abschluß der Rahmenvereinbarung – auf diesen Zeitpunkt ist abzustellen- völlig ungewiß, in welchem Umfang Nachbestellungen erfolgen würden, wobei auch Ungewißheit hinsichtlich der einzelnen Waren bestand. Der danach verbleibende wirtschaftliche Zusammenhang zwischen den ansonsten unabhängig voneinander bestehenden Verträgen genügt nicht, um ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB anzunehmen (vgl. BGH-Urteil vom 16.04.1986 – VIII ZR 79/85 = BGHZ 97, 351 f. – insoweit nicht veröffentlicht; OLG Köln DB 95, 2211). Mithin sind die Lieferverträge als wirksam zu beurteilen. Eine Nichtigkeit der Lieferverträge aus anderen Rechtsgründen ist nicht ersichtlich.
bb) Eine Kaufpreisforderung der Klägerin entfällt auch nicht, weil sie, wie die Beklagten meinen, verpflichtet sei, in Anwendung des § 315 BGB den Kaufpreis auf null zu reduzieren. Diese Vorschrift regelt Fallgestaltungen, in denen die Parteien eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung darüber getroffen haben, daß einer Partei ein Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll. Dann gilt im Zweifel, daß die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob diese Bestimmung hier auf den Vertrag der Parteien Anwendung findet, nachdem in Artikeln 14, 55 CISG Regelungen über die Leistungsbestimmung enthalten sind. Jedenfalls hat aber vorliegend keine Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechtes der Klägerin vorgelegen.
Denn die Einkaufspreise für die an die Beklagte zu 1) gelieferten Textilien standen im Zeitpunkt der Bestellung fest, so daß nach Abschluß des Liefervertrages kein Raum mehr für eine Leistungsbestimmung war. Die Beklagten meinen demgegenüber, aus dem gesellschaftsrechtlichen Element des Rahmenvertrages folge eine solche Leistungsbestimmungsvereinbarung. Zwar enthalten Franchiseverträge vielfach Änderungsvorbehalte zugunsten des Franchisegebers, sei es im Hinblick auf das betroffene Produkt, das Vertragsgebiet oder die allgemeine Geschäftsabwicklung (vgl. BGH NJW 85, 426 f.; Leisegang BB 91, 2381 ff.). Darum gehe es hier aber nicht. Unstreitig stellt die Klägerin jährlich eine Frühjanrs/Sommer- und eine Herbst/Winter-Kollektion zur Verfügung, aus der die Beklagte zu 1) nach der jeweils geltenden Standardpreisliste der Klägerin ihre Bestellungen regelmäßig zweimal jährlich bei der zuständigen Generalagentur vorgenommen hat. Danach lag die Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Kaufpreiszahlung im Zeitpunkt der Warenkäufe der Höhe nach bereits fest. Eine irgendwie geartete Bestimmung durch die Klägerin bedurfte es darüber hinaus nicht. Auch die Beklagten behaupten nicht, daß zusätzliche Vereinbarungen über eine nachträgliche Änderung der in den Standardpreislisten enthaltenen Preise durch die Klägerin getroffen worden sei. Die Beklagten stellen vielmehr darauf ab, daß die Klägerin im Hinblick auf die von ihr durchgeführte Werbung keinen Kaufpreis verlangen könne und mithin umsonst zu liefern habe. Das ist in der Sache kein Gegenstand einer einseitigen Leistungsbestimmung der Klägerin, sondern eines etwaigen Schadensersatzanspruches wegen Verletzung vertraglicher Pflichten. Da es mithin bereits an der Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechtes der Klägerin fehlt, kommt es auch nicht auf die von der Beklagten erörterte Frage an, ob im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über preisbildende Merkmale hinaus auch später eintretende Umstände, die gleichfalls einen Schadensersatzanspruch begründen könnten, zu berücksichtigen wären. Selbst wenn mit der Auffassung der Beklagten von einem Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin auszugehen sein sollte, wäre dies spätestens mit den Rechnungen über die Warenkäufe ausgeübt. Die Rechnungen der Klägerin über die streitgegenständlichen Lieferungen datieren vom 14.10.1993 bis zum 04.10.1994. Eine darin liegende Bestimmung der Klägerin konkretisiert die Leistungspflicht. Soweit sie nach billigem Ermessen zu erfolgen hatte, war sie für die Beklagte zu 1) zwar nur verbindlich, wenn die Leistungsbestimmung der Billigkeit entsprach (§ 315 Abs. 3 BGB). Die Beklagten haben sich aber auf eine unbillige Leistungsbestimmung erstmals in der Klageerwiderung vom 17.07.1995 berufen, also über neun Monate nach der zeitlich letzten Rechnung der Klägerin vom 04.10.1994. Wenn auch das Gesetz keine zeitliche Schranke für die klage- oder einredeweise Geltendmachung der Unbilligkeit der Leistungsbestimmung vorsieht, ist doch anerkannt, daß die Berufung des Schuldners auf die Unbilligkeit nicht unbeschränkt möglich ist. Teilweise wird die Auffassung vertreten, es handele sich um eine Sonderform der Anfechtbarkeit, weswegen über die Bestimmung des § 121 Abs. 1 BGB hinaus, der unverzügliches Handeln verlangt, eine Frist von allenfalls einem Monat zugebilligt werden könne (Staudinger/Maier-Maly, BGB, 12. Aufl., § 315, Rn. 73). Zu der gleichen zeitlichen Begrenzung kommt Wolf unter Ablehnung des § 121 BGB aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung (Soergel/Wolff BGB, 11. Aufl., § 315, Rn. 46; ähnlich Münchener Kommentar/Gottwald BGB, 3. Aufl., § 315 Rn. 29). Welche der Meinungen zu folgen wäre, kann dahinstehen, weil die Geltendmachung der Unbilligkeit neun Monate nach erfolgter Leistungsbestimmung nach allen vertretenen Auffassungen unbeachtlich ist. Danach ist der Kaufpreisanspruch der Klägerin aus Art. 53, 54 CISG in Höhe von 110.970,20 DM begründet. Die Zinsforderung in Höhe von 5 % Jahreszinsen seit Rechtshängigkeit (20.06.1995) beruht auf Art. 78 CISG in Verbindung mit § 352 HGB.
4. Die Forderung der Klägerin ist auch nicht durch die von der Beklagten zu 1) erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch erloschen (§§ 387, 389 BGB).
a) Die Beklagten stützen sich auf einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung der Rahmenvereinbarung der Parteien, wobei sie von einer „lizenzvertragliche Obhutspflicht“ der Klägerin ausgehen, das Ansehen der als Unternehmenskennzeichen überlassenen Bezeichnung ... nicht zu beeinträchtigen. Ferner meinen sie, die Klägerin habe sie darüber aufklären müssen, daß sie „ihr Firmenlogo zu unprofessionell vorbereiteter und durchgeführter Werbung verwende.“ Für den Fall der Nichtigkeit der Rahmenvereinbarung nach den erwähnten kartellrechtlichen Bestimmungen scheidet indes ein solcher Anspruch von vorneherein aus, weil der Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung ein wirksames Vertragsverhältnis voraussetzt. In Betracht kommen solchenfalls allerdings Ansprüche aus den Grundsätzen über das Verschulden bei Vertragsschluß, soweit der Klägerin schuldhaftes Verhalten zur Last fällt. Ferner kann ein Anspruch der Beklagten zu 1) aus positiver Vertragsverletzung der als wirksam anzusehenden Lieferverträge bestehen. Bei Verträgen mit gesetzlichen Gewährleistungsvorschrift, die Schlechtleistungen betreffen, bestehen über die Gewährleistung hinaus Nebenpflichten, deren schuldhafte Verletzung eigenständige Schadensersatzansprüche begründen können. Allgemein besteht die Pflicht, den Vertragszweck nicht zu beeinträchtigen und zu gefährden, wobei die Ausgestaltung der Pflicht immer nach dem einzelnen Vertragsverhältnis beurteilt werden muß. Allerdings zielt diese Pflicht im Kern darauf hin, den sich aus dem Vertrag ergebenden Leistungserfolg sicherzustellen. Das ist in dem vorliegenden Fall der Warenaustausch, der ohne Beanstandung durchgeführt worden ist. Die Beeinträchtigungen, auf die sich die Beklagten berufen, liegen vielmehr in dem behaupteten geschäftlichen Mißerfolg, der nur mittelbar mit dem Schuldverhältnis zusammenhängt. Deswegen handelt es sich hier um den Bereich der Verletzung sogenannter Schutzpflichten. Diese haben zum Inhalt, daß Gläubiger und Schuldner bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten haben, daß Personen, Eigentum und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH NJW 83, 2814; KG NJW 85, 2137). Indes sind Ansprüche des Käufers aus positiver Vertragsverletzung durch den Vorrang des Einheitskaufrechts ausgeschlossen (vgl. von Caemmerer/Huber aaO, Art. 45, Rn. 91). Das betrifft sowohl den Bereich des Ersatzes des Mangelfolgeschadens wie auch der Verletzung sonstiger Nebenpflichten. Schadensersatzansprüche aus den einzelnen Kaufverträgen können die Beklagten deswegen allenfalls aus Art. 45 Abs. 1 b CISG herleiten. Nach dieser Bestimmung kann der Käufer Schadensersatz nach Art. 74-77 CISG verlangen, wenn der Verkäufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder dem Übereinkommen nicht erfüllt. Als Schadensersatz ist der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust einschließlich des entgangenen Gewinns zu ersetzen.
Nach allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ist mithin Voraussetzung, daß die Klägerin vertragliche Pflichten verletzt hat. Soweit hier eine solche Pflichtverletzung überhaupt in Betracht kommt, haben die Beklagten nicht hinreichend dargelegt, daß ihnen daraus ein Schaden entstanden ist.
aa) Die Klägerin hatte unstreitig allein die Werbung für die von ihr hergestellten Produkte durchgeführt, die zusammen mit den übrigen Vertriebsregelungen dazu diente, den vorgestellten Absatz auf den betroffenen Markt möglichst einheitlich für das Händlernetz sicherzustellen. Ergänzt wurde diese Maßnahme durch die Beratung der Händler über die Gestaltung des Vertriebes gegenüber den Endverbrauchern. Die Beklagte zu 1) orderte nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag nach Erscheinen der jahreszeitlich festgelegten Kollektionen, so am 15.07.1991, 03.01.1992, 30.12.1992, 28.07.1993, 03.01.1994 und 15.07.1994. Dabei wurde sie über die Ordermengen beraten, wobei die Klägerin regelmäßig eine Abnahme empfohlen haben soll, die über 15 % der vorangegangenen und von den Händlern gewünschten Menge gelegen haben soll. Aus der Übernahme der Werbung in Verbindung mit der Beratung der Klägerin über den Umfang der Bestellung ergaben sich Pflichten der Klägerin, die ihren Grund nicht nur in der ursprünglichen Rahmenabrede, sondern auch in den Warenkaufsvereinbarungen hatten. Der Händler, der die Bestellungen vornimmt, kann im allgemeinen erwarten, daß sein Vertragspartner ungeachtet von dessen eigener unternehmerischer Dispositionsfreiheit keine Maßnahmen vornimmt, die den mit dem Warenkauf beabsichtigten geschäftlichen Erfolg verhindern oder beeinträchtigen. Das kann allerdings nicht uneingeschränkt für jegliche Maßnahme der Klägerin gelten, weil sie es im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) nicht übernommen hat, bei Fehlschlägen eigener geschäftlichen Aktivitäten, das Risiko eines darauf beruhenden wirtschaftlichen Mißerfolges der Beklagten zu 1) zu tragen. Gegen eine solche Risikozuweisung spricht auch die Erklärung vorn 03.06.1987, in der es heißt, die Klägerin übernehme keine Garantie für mögliche Gewinne, die die Beklagte zu 1) aus dem Verkauf von ... Produkten ziehen könne. Danach können unter dem Gesichtspunkt der Vertragsverletzung nur solche Maßnahmen Berücksichtigung finden, die einerseits erkennbar die Interessen des Vertragspartners zu gefährden geeignet waren und für die kein vertretbarer Grund vorlag (vgl. BGHZ 26, 161 ff.; Ekkenga, Inhaltskontrolle von Franchiseverträgen, Seite 143). Im Hinblick darauf kann allein in dem Fehlschlagen eines geschäftlichen Erfolges durch eine mißglückte Werbung noch keine relevante Pflichtverletzung gesehen werden. Die Klägerin hat beginnend mit dem Jahr 1991 in ihrer Werbung Motive verwendet, die sich auf das Elend der Welt beziehen. Diese Werbung ist in der Öffentlichkeit und in der Rechtsprechung auf Kritik gestoßen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt (JZ 95, 1126 ff.), es verstoße gegen die guten Sitten im Wettbewerb, wenn mit der Darstellung schweren Leids der Kreatur Aufmerksamkeit geweckt werden solle (ölverschmutzte Ente). Die Werbeanzeigen „H.I.V. Positive“ und „Kinderarbeit“ sind als sittenwidrige Image-Werbung bezeichnet worden. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit folgt im wesentlichen daraus, das mitleidheischende Motive ohne sachliche Veranlassung zu Wettbewerbszwecken eingesetzt wurden, um über eine Solidarisierung der Verbraucher mit dem Unternehmen dessen Image zu stärken. Daraus ergibt sich, daß die Zielrichtung der Werbung unabhängig von der Frage ihrer Sittenwidrigkeit nicht den Interessen der Beklagten zwangsläufig entgegenstehen mußte. Gerade die wettbewerbswidrige Handlung war vom Ansatz her darauf gerichtet, die Marktstellung der Klägerin zu stärken und gegenüber den Mitbewerbern Vorteile zu erzielen. Diese Vorteile sollten und konnten bei einer vertikalen Vertriebsbindung gerade auch den Händlern zugute kommen.
Anders verhält es sich indes, wenn die Werbung einen gegenteiligen Effekt erzielte und die Klägerin dies von vorneherein oder zu einem späteren Zeitpunkt hätte erkennen können und müssen. Davon kann allerdings nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Die Beklagten berufen sich zwar auf solche negativen Auswirkungen der Werbung. Sie machen geltend, die Werbekonzeption sei für die Klägerin nicht neu gewesen; diese habe bereits 1984 und 1988 mit einer Kombination ihres Firmenlogos und bildlichen Motiven wie Kindern und Menschen anderer Hautfarbe geworben (Anlage 2/1). Andererseits räumen die Beklagten aber selbst ein, daß die Klägerin ihren Angaben nach mit dieser Werbung erhebliche Absatzerfolge erzielt habe (Bl. 250 der Akten). Angesichts dessen besteht kein Anlaß für die Annahme, daß die Klägerin bei Beginn ihrer Werbekampagne von vornherein mit geschäftlichen Einbußen ihrer Händler rechnen mußte. Schließlich erschiene es widersinnig anzunehmen, eine – kostenspielige – Werbung solle nicht Umsatz- oder Gewinnsteigerung dienen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin auch nicht verpflichtet, vor Beginn ihrer 1991 einsetzenden Werbung Akzeptanz- und Resonanzanalysen einzuholen. Die Beklagten hatten keinen Anspruch darauf, daß die Klägerin die Werbung in einer bestimmten, ihnen sinnvoll erscheinenden Art und Weise vorbereitete, abgesehen davon, daß die Beklagten auch nicht behaupten, solche Analysen von der Klägerin verlangt zu haben. Vielmehr durfte die Klägerin ohne Verstoß gegen vertragliche Pflichten zunächst davon ausgehen, daß der von ihr erstrebte Werbeerfolg auch eintreten werde. Das gilt um so mehr, als die Klägerin sich auf einen Erfolg der Anzeigen beruft und dazu eine Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ... vom 17.02.1995 vorlegt. Nach dieser Bestätigung hat sich der Umsatz der Klägerin auf dem deutschen Markt in dem fraglichen Zeitraum von 1990 bis 1994 positiv von 7.422.957,‑ DM auf 8.076.516,‑ DM entwickelt. Auch weitere von der Klägerin vorgelegte Unterlagen sprechen dafür, daß ihr Warenabsatz durch die Werbung nicht beeinträchtigt war, so die von ihr vorgelegte Kommunikationsanalyse der Anzeigenabteilung der Zeitschrift ... die im Mai 1995 durchgeführt worden war und aus der die Klägerin vor allem im Hinblick auf den dort wiedergegebenen gestiegenen Bekanntheitsgrad einen Erfolg der Werbung ableitet (Bl. 340 der Akten).
Wenn danach aufgrund kaufmännischer Entschließungsfreiheit der Klägerin anfänglich keine Pflichtverletzung gegenüber den Beklagten in ihrer Werbung vorgelegen hat, konnte es jedoch die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Beklagte zu 1) gleichwohl gebieten, diese Form der Werbung zu unterlassen, als infolge zunehmender Kritik ernsthaft mit Umsatzeinbußen der Händler gerechnet werden mußte. Daß zumindest bei einem Teil der Verbraucher die Werbung der Klägerin auch auf Ablehnung stieß und dieser Teil als Kunden verloren wurde oder als potentielle Kunden nicht hinzugewonnen werden konnte, kann nicht zweifelhaft sein. Welchen Einfluß die Steigerung die Bekanntheit der Klägerin einerseits und die Kritik an ihrem Verhalten andererseits auf den Umsatz der Händler hatte, konnte die Klägerin nicht sicher beurteilen. Eigene Untersuchungen hierüber hat sie offensichtlich nicht angestellt. Da die Beklagten ihren Geschäftsbetrieb ausschließlich auf die Waren der Klägerin zugeschnitten hatten und die Werbung auch nicht beeinflussen konnten, bürdete die Klägerin das ernsthaft in Betracht zu ziehende Risiko des Mißlingens der Werbekampagne ihren Händlern auf. Daher kann eine Schutzpflichtverletzung der Klägerin von dem Zeitpunkt an in Betracht kommen, ab dem eine mögliche Gefährdung der Vermögensinteressen der Beklagten zu 1) offenkundig oder der Klägerin durch eine Abmahnung bekannt gegeben war.
Die Beklagten behaupten nicht, die Klägerin abgemahnt zu haben.
Eine Offenkundigkeit der Gefährdung der Interessen der Händler und damit der Beklagten zu 1) ist nach Auffassung des Senats zweifelhaft. Jedenfalls kann sie nicht vor März 1994 eingetreten sein. Nach Erscheinen der ersten umstrittenen Werbebilder in den Jahren 1991 und 1992 wurde in der von der Klägerin selbst herausgegebenen Hauszeitschrift ... betreffend die Kollektion Frühjahr/Sommer 1993 negative Leserzuschriften abgedruckt (Bl. 281 f. der Akten). Aus solchen vereinzelten ablehnenden Reaktionen mußte die Klägerin noch nicht den Schluß ziehen, daß ihre Werbung nachteilig den Umsatz der Händler und hier der Beklagten zu 1) beeinflussen werde. Soweit die Beklagten behaupten, seit 1992 habe sich „eine größere Anzahl von Händlern“ an die jeweils zuständigen Generalagenturen mit der Bitte um Einstellung dieser Art von Werbung gewendet, ist diese Behauptung zu pauschal, um sie zugrundelegen zu können. Auch aus den in den Jahren 1992 und 1993 ergangenen Gerichtsentscheidungen ergaben sich für die Klägerin keine hinreichend deutlichen Hinweise auf mögliche Umsatzschäden der Händler. Denn diese Entscheidungen befaßten sich mit der Sittenwidrigkeit der Werbung unter Wettbewerbsgesichtspunkten.
Eine Änderung trat erst im Frühjahr 1994 ein. Am 27.03.1994 wurde eine Interessengemeinschaft von ...-Händlern gegründet, die sich nach dem Vortrag der Beklagten bei den Generalagenturen darum bemüht haben soll, eine Einstellung der Werbung zu erreichen. Ein solches Ansinnen ergibt sich jedenfalls aus einem Schreiben eines ...Händlers vom 12.03.1994, das an die Klägerin gerichtet ist (Anlage A 12). In diesem Schreiben wird einleitend darauf hingewiesen, daß davon ausgegangen werde, daß die Klägerin nur unzureichend über die tatsächliche Lage der deutschen ...•Händler informiert sei. Es wurde dann darauf hingewiesen, daß außergewöhnliche Umsatzeinbußen entstanden seien, die auf den Imageverlust der Marke ... zurückzuführen seien. Die breite Ablehnung der Werbekampagne habe diesen Vorgang mit ausgelöst und führe in der laufenden Saison zu einer Eskalation. Für die Folgezeit nach März 1994 haben die Beklagten dann auf eine Vielzahl von Presseberichten und anderweitigen öffentlichen Stellungnahmen verwiesen, die sich kritisch mit der Werbung der Klägerin befassen.
Hiernach kann frühestens ab Mai 1994 eine Pflichtverletzung seitens der Klägerin dem Grunde nach in Betracht kommen. Denn die Klägerin mußte zunächst Gelegenheit haben, den ihr gegebenen Hinweisen nachzugehen und die notwendigen organisatorischen Maßnahmen zu einer etwaigen Umstellung der Werbung zu treffen. Dafür ist eine gewisse Zeit erforderlich, die nach Auffassung des Senats jedenfalls zwei Monate nicht unterschreiten darf. Für die Zeit nach Mai 1994 sind, wie mit den Parteien im Senatstermin erörtert worden ist, aber keine Werbeanzeigen der Klägerin mehr erfolgt. Vielmehr hat sie nur noch im Juni 1994 in der Ausgabe 7 ihrer Hauszeitschrift ... die in den Geschäften der Händler ausgelegt war, das Bild „H.I.V.-Penis“ (Anlage 3/17) sowie einen Artikel abgedruckt, der den früheren Präsidenten der USA ... mit der Krankheit Aids in Zusammenhang brachte (Anlage 3/18). Ferner wurden im September 1994 in der Ausgabe Nr. 8 der Zeitschrift ... Bilder einer Nonne und eines Priesters in Unterwäsche wiedergegeben. Insoweit braucht die Klägerin nicht davon auszugehen, daß Veröffentlichungen in ihrer Hauszeitschrift geeignet waren, die Umsätze der von ihr belieferten Händler nennenswert zu beeinträchtigen, so daß es aus diesem Grund bereits an einer Pflichtverletzung fehlt.
bb) Im übrigen haben die Beklagten nicht in prüfbarer Weise dargelegt, daß ihnen infolge in der Zeit ab Mai 1994 durchgeführter breit angelegter gewinnbeeinträchtigender Werbemaßnahmen der Klägerin ein meßbarer Schaden entstanden ist.
Was die Darlegungs- und Beweislast insoweit angeht, müssen die Beklagten sowohl die Verursachung wie das Vorliegen eines Schadens darlegen und im Streitfall notfalls auch beweisen. Ihrer gegenteiligen Auffassung kann nicht gefolgt werden. Sie verweisen im wesentlichen auf die Beweislastverteilung bei erfolgsbezogenen Pflichtverletzungen. Die von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze besagen, daß der Schluß von einem bestehenden (d. h. nachgewiesenen) Schaden auf das Vorliegen einer Pflichtverletzung zulässig ist, wenn der Schuldner aufgrund des Vertrages die erfolgsbezogene Pflicht hatte, einen Schaden wie den eingetretenen zu verhindern. So liegt es hier nicht, weil das Vorliegen eines Schadens der Beklagten zu 1) streitig ist. Die erörterte Schutzpflicht der Klägerin ist auch nicht in dem vorgenannten Sinn erfolgsbezogen, denn ein bestimmter wirtschaftlicher Erfolg war der Beklagten zu 1) gerade nicht geschuldet. Schließlich kann auch eine Änderung der Beweislastverteilung nicht im Hinblick auf Gefahr- und Verantwortungsbereiche vorgenommen werden. Zwar ist die Werbung allein dem Pflichtenkreis der Klägerin zuzuordnen. Jedoch kann hieraus der Schluß der auf eine Schädigung der Beklagten zu 1) allenfalls dann gerechtfertigt werden, wenn die Schadensentstehung ebenfalls zweifelsfrei in den Verantwortungsbereich der Klägerin fällt. Davon kann hier aber schon deswegen nicht ausgegangen werden, weil ein etwaiger Umsatzrückgang der Beklagten zu 1) oder eine nicht eingetretene Umsatzerwartung vielfältige Gründe haben kann, die außerhalb der Geschäftsbeziehungen der Parteien liegen. Der Umsatz kann von unterschiedlichen allgemeinen und regionalen Marktfaktoren, angefangen von der allgemeinen wirtschaftlichen Lage bis hin zu der Entwicklung der hier in Frage stehenden Textilbranche und der regionalen Marktentwicklung unter Beachtung von Veränderungen in der örtlichen Konkurrenzsituation beeinflußt werden. Deswegen verbietet sich eine von vornherein festgelegt Zuordnung eines möglichen Schadens zu dem Verantwortungsbereich der Klägerin. Beweiserleichterungen für die Beklagten kommen mithin erst im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität und der Schadenshöhe in Betracht. Die Beklagten müssen deshalb notfalls den vollen Beweis führen, daß durch eine Pflichtverletzung der Klägerin der Beklagten zu 1) ein Schaden entstanden sein kann. Danach richtet sich auch ihre Darlegungslast.
Davon ausgehend ist ein Schaden betreffend das Geschäft in ... von vornherein nicht dargelegt, denn die Beklagte zu 1) hat unstreitig das Geschäft im Oktober 1993 veräußert. Eine relevante Pflichtverletzung der Klägerin kommt aber wie ausgeführt erst ab Mai 1994 in Betracht. Deswegen bedarf es auch die Frage keiner Erörterung, welche Bedeutung das äußerst schlechte Betriebsergebnis des Jahres 1991 mit einem negativen betrieblichen Rohertrag von 1.398,61 DM und Gesamtkosten von 110.448,90 DM, insgesamt also einem Verlust von 111.922,27 DM, für die geschäftliche Entwicklung der Folgejahre hatte, in denen überdies in 1993 bezogen auf den Zeitraum von Juni bis Oktober erstmals ein positives Betriebsergebnis erwirtschaftet worden war, was eher gegen eine negative Beeinflussung durch die Werbung der Klägerin sprechen kann.
Hinsichtlich des Geschäftes in ... haben die Beklagten betriebswirtschaftliche Auswertungen zum 31.12.1992 (Anlage A 38/3) zum 31.12.1993 (Anlage A 38/4) und zum 31.12.1994 (Anlage A 38/5) vorgelegt. Danach haben sich die Umsatzerlöse in dem Zeitraum von 1991 bis 1994 wie folgt entwickelt:
1991: 535.253,80 DM
1992: 486.303,48 DM) (- 9,15 %).
1993: 437.952,82 DM (- 9,94 %)
1994: 405.629,85 DM (- 7,38 %).
Der Wareneinkauf betrug in diesem Zeitraum:
1991: 301.874,66 DM
1992: 287.484,03 DM (- 4,77 %)
1993: 228.884,14 DM (- 20,38 %)
1994: 192.768,78 DM (- 15,78 %).
Daraus errechnet sich ein Rohertrag wie folgt:
1991: 233.379,14 DM
1992: 198.819,45 DM (- 14,81 %)
1993: 209.068,68 DM (+ 5,16 %)
1994: 212.861,07 DM (+ 1,81 %).
Aus diesen Zahlen läßt sich nichts entnehmen, was für einen auf Werbung der Klägerin beruhenden Umsatzverlust ab Mai 1994 schließen läßt. Zu verzeichnen ist ein jährlicher Umsatzrückgang, der zwischen 7,38 % und 9,94• % schwankt. Der Rohertrag, der sich in den Jahren 1993 und 1994 leicht verbessert hat, gibt keinen weiteren Aufschluß, weil hierbei auch die Preisgestaltung maßgeblich gewesen sein kann.
Die Gesamtkosten (mit Ausnahme des Wareneinkaufs) stellen sich für das Geschäft in ... wie folgt dar:
1991: 135.814,35 DM
1992: 161.320,94 DM (+ 18,78 %)
1993: 150.775,57 DM (- 6,54 %)
1994: 157.220,19 DM (+ 4,27 %).
Das Betriebsergebnis insgesamt unter Berücksichtigung des Zinsaufwandes stellt sich in den betroffenen Jahren wie folge dar:
1991: 95.949,01 DM
1992: 23.636,03 DM (- 75,37 %)
1993: 46.347,61 DM (+ 96,09 %)
1994: 50.108,50 DM (+ 8,11 %).
Eine Verschlechterung der betrieblichen Lage im Jahr 1994 im Verhältnis zum Vorjahr läßt sich hiernach nicht erkennen. Im Gegenteil, letztlich hat die Beklagte zu 1) im Jahre 1994 noch eine Steigerung des Betriebsergebnisses erwirtschaftet. Ein schlechteres Ergebnis mag für das Jahr 1992 vorgelegen haben. In diesem Jahr war aber auch der Kostenaufwand am höchsten, so daß von einem geschäftlichen Einbruch allenfalls von 1991 auf 1992 gesprochen werden kann. Für diese Zeit scheidet aber eine denkbare Pflichtverletzung der Klägerin wie darlegt aus.
Die Beklagten fassen in ihrer Berufungsbegründung die Betriebsergebnisse der beiden Geschäfte in ... und ... in unzulässiger Weise zusammen. Wenn jeder Geschäftsbetrieb unterliegt in seiner Entwicklung unterschiedlichen Einflüssen, so daß von daher eine Einzelbetrachtung geboten erscheint. Die Beklagten legen nicht näher dar, wie die geschäftliche Entwicklung verlaufen wäre, wenn die Klägerin ihre beanstandete Werbung etwa ab Mai 1994 eingestellt hätte. Es geht nicht an, den sich aus, den sich aus Wareneinsatz und Umsatzzahlen ergebenden „Aufschlagsatz“, der übrigens hier 1991 77,27 %, 1992 69,13 %, 1993 91,34 % und 1994 110,40 % betragen hat, einem fiktiven von der Klägerin angeblich kalkulierten Aufschlag von 97,6 % gegenüberzustellen und die Differenz als entgangenen Gewinn zu bezeichnen. Abgesehen davon wären selbst nach den von den Beklagten angenommenen vorkalkulierten Aufschlagssätzen der Klägerin von 97,6 % dieser Ansatz 1994 von den Beklagten in dem Geschäftsbetrieb in ... sogar übertroffen worden.
Da sich ein negativer Einfluß nach Mai 1994 fortgesetzter Werbung der Klägerin auf die Kunden der Beklagten nur in der Weise ausgewirkt haben kann, daß vorhandene Kunden verloren und mögliche neue Kunden nicht hinzugewonnen wurden, ist die Umsatzentwicklung für die Beurteilung des Schadens maßgeblich. Hier ist zwar, wie ausgeführt, ein Rückgang zu verzeichnen, der 1994 7,38 % betragen hat. Da andererseits diesem Umsatzrückgang eine Verbesserung des Betriebsergebnisses um 8,11 % gegenüber dem Vorjahr gegenübersteht, hätten die Beklagten darlegen müssen, daß ohne die Werbung eine weitergehende Verbesserung hätte erzielt werden können. Dazu ist ihrem Vortrag aber nichts zu entnehmen.
Soweit die Beklagten einen entgangenen Gewinn in Höhe von 417.684,‑ DM für den Fall der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin für die Jahre 1995 bis 1997 geltend machen, fehlt es ebenfalls an einer hinreichenden Darlegung des Schadens. Die Klägerin legt fiktive Jahresbetriebsgewinn ihrer Berechnung zugrunde, für die keine hinreichenden tatsächlichen Grundlage bestehen.
cc) Nicht gefolgt werden kann den Beklagten darin, daß der Schaden als „Analoglizenz“ zu errechnen sei. Zwar kann, worauf bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil hingewiesen hat, das an einer Marke begründete Recht Gegenstand von Lizenzen sein (§ 30 Abs. 1 MarkenG). Fehlt es an einer vertraglichen Einräumung einer Lizenz, dann kann der Inhaber der Marke dasjenige verlangen, was ihm im Regelfall von einem vernünftigen Lizenznehmer gezahlt worden wäre.
Um eine solche Fallgestaltung geht es hier aber nicht. Nach den dargestellten Grundsätzen könnten allenfalls der Klägerin als Inhaberin des Kennzeichens Ansprüche zustehen und nicht umgekehrt den Beklagten.
dd) Fehlt es danach an einem Schaden der Beklagten zu 1), scheiden Schadensersatzansprüche auf vertraglicher Grundlage aus. Auf den Einwand der Klägerin, derartige Ansprüche seien verwirkt, kommt es mithin nicht mehr an.
c) Den Beklagten stehen auch keine Gegenansprüche aus anderen Anspruchsgrundlagen zu.
aa) Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Beklagten zu 1) bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 240 StGB haben die Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Die Beklagten teilen nicht mit, wann und wo die ... Generalagentur sie zur Abnahme von „nicht gewollten Liefermengen durch Drohung mit Lieferstop und interner Konkurrenz“ genötigt haben sollte. Soweit die Beklagten darauf abstellen, daß die Werbung der Klägerin einen betriebsbezogenen Eingriff in den Gewerbebetrieb der Beklagten zu 1) darstelle, fehlt es auch hier jedenfalls an der Darlegung eines Schadens. Insoweit kann auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden. Das gilt auch für einen etwaigen Anspruch aus § 826 BGB.
bb) Ebensowenig steht den Beklagten ein Ausgleichsanspruch in entsprechender Anwendung des § 89 b HGB zu. Die Tätigkeit des Handelsvertreters ist darauf zugeschnitten, als Absatzmittler im fremden Namen tätig zu werden, weshalb er von dem sog. Prinzipal eine Provision erhält. Der Ausgleichsanspruch dient dabei dem Interessenausgleich bei Beendigung des Vertragsverhältnisses. Die vertraglichen Beziehungen der Parteien sind demgegenüber in entscheidenden Punkten anders gestaltet, so daß eine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB ausscheidet. Die Beklagte zu 1) hat das Geschäft im eigenen Namen auf eigene Rechnung betrieben und sie hat auch unstreitig von der Klägerin keine Provision erhalten. Allein die Einbindung der Beklagten zu 1) in ein franchiseähnliches System rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zum einen halten die Beklagten die von ihnen aufgezeigte Einbindung in ein franchiseähnliches System selbst für rechtsunwirksam, zum anderen läßt das Vorbringen der Beklagten, ihr Geschäft in ... sei nach Januar 1995•an Dritte vermietet, auch nicht erkennen, in welcher Weise und aus welchen Gründen die Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) beendet worden ist. Zudem wird aus dem Vorbringen der Beklagten nicht deutlich, daß aus der vorgenannten Einbindung eine Vertragspflicht der Beklagten zu 1) zur Überlassung ihres Kundenstammes an die Klägerin nach Ausscheiden aus der Geschäftsbeziehung hergeleitet werden könnte. Ebensowenig ist für eine tatsächlich erfolgte Überlassung des Kundenstammes etwas vorgetragen.