Die Klägerin bestellte am 18. September 1998 bei der Beklagten 300 Mobiltelefone des Typs Motorola Star Tac 130 zum Gesamtpreis von 265.000,- DM (Blatt 11 der Akten). Die von der Beklagten in zwei Transportkisten auf zwei Paletten verpackten Artikel wurden im Auftrag der Klägerin am 25. September 1998 in Trier abgeholt (Quittung des Lkw-Fahrers vom 25. September 1998 auf dem Lieferschein vom 21. September 1998 auf Blatt 12 der Akten) und nach Frankfurt-Kelsterbach verbracht. Am 01. oder 02. Oktober 1998 wurden die Kisten per Luftfracht vom Flughafen in Frankfurt zum Flughafen Mailand-Linate verbracht, wo sie am 02. Oktober 1998 in das Zollager gelangten. Von dort wurden sie am 05. Oktober 1998 in das Lager … der Empfangsspediteurin der Klägerin, in Mailand-… geschafft. Der volle Kaufpreis wurde von der Klägerin bezahlt.
Die Klägerin trägt vor:
Als in Anwesenheit ihrer Mitarbeiter die Kisten am 21. Oktober 1998 geöffnet worden seien, hätten in der einen Kiste ein Mobiltelefon und in der anderen Kiste 75 Stück gefehlt. Anstelle der 75 fehlenden Mobiltelefone hätten sich in der betreffenden Kiste Verbundpflastersteine befunden. Die Verpackung der Kisten habe sich in einem unversehrten Zustand befunden. Nach den Feststellungen des am 22. Oktober 1998 tätig gewordenen Havariekommissars müßte die Entnahme der 76 Mobiltelefone entgegen der Empfangsquittung vom 25. September 1998 bereits vor der Übergabe an den Fahrer des Spedition stattgefunden haben. Sie habe einen Schaden in Höhe des Wiederverkaufswert von 76 Stück x 950,- DM = 72.200,- DM, mindestens aber in Höhe des anteiligen Einkaufspreises von 67.260,- DM.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 72.200,- DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Streithelferin der Klägerin stelle keinen Antrag.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie erhebt die Einrede der Verjährung und macht im übrigen geltend, es sei aufgrund der von ihr getroffenen Sicherheitsvorkehrungen unmöglich, daß die Handys schon bei der Übergabe an den Spediteur in Trier gefehlt hätten.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen … und … sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen und diplomierten Sachverständigen für Werkzeug- und Formspuren … vom 12. Dezember 2000, das dieser in der mündlichen Verhandlung mündlich erläutert und ergänzt hat.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten auf Blatt 161 ff. der Akten sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 8. März 2001, Bl. 335 ff. der Akten, Bezug genommen.
Zur Sachdarstellung im übrigen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und auf den Inhalt der von ihnen vorgelegten Unterlagen, insbesondere auf den Havariebericht vom 9. Dezember 1998, Bl. 60 ff. der Akten nebst den als Anlage zu Blatt 93 vorgelegten Lichtbildern verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nicht begründet.
Die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts folgt aus Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Nr. 1 und Nr. 3, Art. 53 Abs. 1 EuGVÜ.
Die Rechtsbeziehungen der Parteien sind, soweit vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden, nach dem Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) zu beurteilen, weil Italien und die Bundesrepublik Deutschland Vertragsstaaten sind (Art. 1 Abs. 1 a CISG). Ergänzend findet gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EGBGB deutsches Recht Anwendung. Dies gilt gemäß Art. 38 EGBGB und Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB auch insoweit, als die Klage auf ungerechtfertigte Bereicherung und auf unerlaubte Handlung gestützt wird. Die Anwendung des UN-Kaufrechts ist nicht durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ausgeschlossen, weil diese nicht in das Vertragsverhältnis einbezogen worden sind. Die schriftliche Bestellung der Klägerin enthält keinen entsprechenden Hinweis. Es gibt auch keine entsprechende Auftragsbestätigung. Da es sich um die erste Bestellung der Klägerin handelte, kann auch nicht von einer ständigen Geschäftsbeziehung unter Einbeziehung der Bedingungen der Beklagten ausgegangen werden.
Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch wegen Vertragsverletzung aus Art. 45 Abs. 1 b, 74 CISG besteht nicht. Der Klägerin ist der ihr obliegende Beweis einer Vertragsverletzung der Beklagten nicht gelungen. Sie hat nicht bewiesen, daß in dem maßgeblichen Zeitpunkt der Übergabe der Ware diese entgegen Art. 35 Abs. 1 CISG nicht den Anforderungen des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages entsprach. Außerdem hätte die Klägerin gemäß Art. 39 Abs. 1 CISG das Recht, sich auf die behauptete Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, verloren, weil sie nicht innerhalb angemessener Zeit unter Zugrundelegung ihres eigenen Tatsachenvorbringens Feststellungen hinsichtlich der Vertragswidrigkeit traf und anzeigte. Unter Zugrundelegung des eigenen Vorbringens der Klägerin ist von deren Erfüllungsgehilfen weder bei der Übernahme der Ware am 25. September 1998 noch beim Weitertransport und bei den Zwischenlagerungen noch bei der Ankunft am 05. Oktober 1998 im Lager des Empfangsspediteurs … in Mailand-… die äußerliche Unversehrtheit der Transportkisten ausreichend untersucht worden, weil ansonsten die Löcher bzw. Veränderungen am Unterboden der Euro-Paletten aufgefallen wären. Auf jeden Fall hatte die Beklagte ab dem 05. Oktober 1998 ausreichend Gelegenheit, auch den Inhalt der Ware und die Liefermenge zu überprüfen. Davon hat sie nach ihrem eigenen Vorbringen erst am 21. Oktober 1998 und damit nicht in angemessener Frist im Sinne des Art. 39 Abs. 1 CISG Gebrauch gemacht. Auf die Regelung des Art. 40 CISG kann die Klägerin sich nicht berufen, weil sie nicht bewiesen hat, daß der Beklagten die behauptete Vertragswidrigkeit bekannt gewesen wäre.
Das Gericht ist nicht überzeugt davon, daß die Ware bereits bei der Übergabe am 25. September 1998 fehlte und nicht erst später bei den Zwischenlagerungen in Kelsterbach oder im Mailänder Zollager oder während des langen Aufenthalts in der Zeit vom 05. Oktober 1998 bis 21. Oktober 1998 in dem Lager der … in … abhanden kam. Nach der Empfangsquittung des Fahrers vom 25. September 1998 (Bl. 12 der Akten) und nach der Bekundung des Zeugen … nach dessen Darstellung eine Entfernung der Mobiltelefone im Lager der Beklagten und insbesondere die an Kisten und Paletten vorgenommenen Manipulationen unmöglich waren, war die Sendung in dem maßgeblichen Zeitpunkt der Übernahme am 25. September 1998 vollständig und auch äußerlich unversehrt. Die am 22. Oktober 1998 von dem Zeugen … bei der Empfangsspedition getroffenen Feststellungen, die er in dem Havariebericht festgehalten und bei seiner Zeugenvernehmung wiederholt hat, widerlegen entgegen der Ansicht der Klägerin den Inhalt der Empfangsquittung nicht. Das Gericht hat Zweifel hinsichtlich der Sorgfalt und der Zuverlässigkeit der von dem Zeugen … als Havariekommissar getroffenen Feststellungen. Dem Zeugen ist entgangen, daß bei der verwendeten Euro-Palette die das Loch am Unterboden der Transportkiste überdeckende Latte durch Sägen entfernt und durch Leimen und Nägeln wieder zusammengefügt worden war, obwohl die Lage des Loches hinter dieser Latte für den Zeugen nach seinem Havariebericht der ausschlaggebende Gesichtspunkt für seine Annahme war, daß die 75 fehlenden Handys dieser Transportkiste schon vor der Übernahme gefehlt hätten. Angesichts dieses Versehens kann das Gericht nicht ausschließen, daß dem Zeugen … nicht auch weitere wichtige Tatsachen entgangen und seine Schlußfolgerungen fehlerhaft sind. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige … hält zwar die Entnahme von 75 Handys nach der Übergabe an den Fahrer für unwahrscheinlich, weil die Manipulation an der zweiten Latte der Euro-Palette, die die Öffnung beinah vollständig abdeckte, von der Oberseite der Palette aus erfolgte. Der Sachverständige sieht sich aber nicht in der Lage, wie er bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, wegen einer Vielzahl von Unwägbarkeiten einen höheren Wahrscheinlichkeitsgrad anzunehmen. Das Gericht hält diese Beurteilung für richtig und macht sie sich zu eigen. Danach ist beispielsweise nicht ausgeschlossen, daß die Manipulationen während der am längstens währenden Aufbewahrungszeit des Transportguts in … vor der Besichtigung durch den Havariekommissar vorgenommen wurden. Es ist auch nicht auszuschließen, daß dabei vorübergehend Transportkiste samt Folie von der Palette getrennt und anschließend wieder verbunden wurden, so daß eine Bearbeitung der Palette von oben und eine Entleerung und wieder teilweise Auffüllung der Transportkiste möglich gewesen sein könnte. Wie die Vernehmung der Zeugen … und … ergeben hat, sind sichere Feststellungen hinsichtlich des Zustands der Verbindung zwischen Folie und Euro-Palette – insbesondere hinsichtlich, der Übereinstimmung bei der Verpackung und beim Eintreffen des Havariekommissars – nicht mehr möglich. Während nach der Bekundung des Zeugen … die Folie 3 bis 10 cm über den Rand der Euro-Palette geschlagen, mit Tackernadeln von 8 mm Tiefe befestigt und anschließend mit einem Handbrenner verschweißt wurde, war nach der Darstellung des Zeugen … wobei er sich auf Foto 1 zu seinem Havariebericht berufen hat, die Folie nur noch bis zum Rand und über die Stempel der Palette gezogen; eine festere Verbindung kann auch nicht aus dem Foto 1 zum Havariebericht und auch nicht aus den an- deren Lichtbildern entnommen werden.
Weitere Feststellungen zum Inhalt der Transportkisten und zum Zustand der Verpackung können nicht getroffen werden. Die Zeugin … ist zur Vernehmung nicht erschienen. Nach den Feststellungen des Zeugen … und aus den übrigen zu den Akten gereichten Unterlagen ergibt sich zudem, daß sie auch gar nicht bei der ersten Öffnung der Transportkisten zugegen war. Die ladungsfähige Anschrift des Zeugen … ist von der Klägerin nicht innerhalb der gesetzten Frist mitgeteilt worden. Weitere Zeugen, die das Vorbringen der Klägerin beweisen könnten, sind nicht benannt.
Aus den vorstehenden Ausführungen folgt gleichzeitig, daß auch die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823 Abs. 2, 831 BGB in Verbindung mit 263 BGB, nicht bewiesen sind. Soweit die Klägerin ihre Klage auf § 823 Abs. 2, 831 BGB in Verbindung mit §§ 242, 246 StGB stützt ist darauf hinzuweisen, daß nach ihrem eigenen Vorbringen im Zeitpunkt der behaupteten Entfernung der Mobiltelefone diese sich noch nicht in ihrem Eigentum befanden.
Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 BGB scheidet aus, weil die Zahlung der Klägerin nicht ohne Rechtsgrund, sondern aufgrund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages erfolgte.