Die Berufung war durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.
Zur Begründung wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 27.09.2006 Bezug genommen.
Die Ausführungen der Beklagtenseite im Schriftsatz vom 27.10.2006 sind nicht geeignet, die bereits vom Senat geäußerte Rechtsauffassung zu ändern.
Der Senat hält daran fest, dass ein Kaufvertrag zwischen den Parteien spätestens durch die Einkaufsbestätigung der Beklagten und die hierauf erfolgte Faxbestätigung der Klägerin oder aber zumindest konkludent durch die Einkaufsbestätigung der Beklagten und die Lieferung der Ware durch die Klägerin zu Stande gekommen ist.
Zunächst wird nochmals klargestellt, dass die von Beklagtenseite aufgezeigten Indizien nicht zwingend auf einen mündlichen Vertrag zwischen der vom Zeugen R. vertretenen Klägerin und der (vermeintlich) vom Zeugen K. vertretenen H. F. Do. schließen lassen. Denn selbst wenn die Aussage des Zeugen R. nicht überzeugen sollte, ist der Vortrag des Zeugen K. nicht geeignet, für den Beklagtenvortrag, der Vertrag sei mit der H. F. D.. zustande gekommen, den Beweis zu erbringen.
Wie bereits im Beschluss vom 27.09.2006 ausgeführt, ist die Einkaufsbestätigung der Beklagten vom 28.04.2003 als Angebot nach Art. 14 Abs. 1 CISG der Klägerin zugegangen und damit wirksam geworden. Das Angebot wurde durch die Klägerin mit Fax vom 28.04.2003 oder jedenfalls mit der Warenlieferung gemäß der Einkaufsbestätigung vom 28.04.2003 angenommen.
Das Fax der Klägerin vom 28.04.2003 ist der Beklagten in Do. zugegangen. Zugegangen ist eine Willenserklärung, wenn sie so in den Bereich dem Empfängers gelangt, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch die von ihm zur Entgegennahme von Erklärungen bereitgehaltenen Einrichtungen. Vollendet ist der Zugang erst, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 130 Rn. 3). Der Zeuge K. hat dem Wortlaut nach eindeutig bekundet, dass von dem Büro in Do., in welchem das Fax eingegangen ist, die beteiligten Firmen (darunter auch die Beklagte) ihre Geschäfte führen würden. Dann gehören aber Fax und Büro zum der Beklagten zuordenbaren Empfangsbereich für Willenserklärungen. Ferner ist der Zeuge K. als Prokurist der Beklagten auch für Willenserklärungen gegenüber der Beklagten empfangszuständig.
Schließlich wurde die Fleischlieferung tatsächlich, wie in der von Beklagtenseite versandten Einkaufsbestätigung aufgeführt, bei der Firma A. U. angeliefert. Auch darin kann eine Annahme des Angebots der Beklagten durch die Klägerin gesehen werden.
Mit der vereinbarungsgemäßen Anlieferung des Fleisches an die Firma A. U. hat die Klägerin ihre Vertragspflicht erfüllt, § 362 BGB. Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag war die Fa. A. U. für die Entgegennahme der Ware empfangszuständig. Zu mehr als das Fleisch dort abzuliefern war die Klägerin nicht verpflichtet. Die Lieferung des Fleisches an die Beklagte selbst war nicht vereinbart. Aus dem Stempelaufdruck „im Auftrage der H.-F. Do.“ folgt nicht, dass die Fa. A.. U. nicht im Rahmen ihrer Empfangszuständigkeit für die Beklagte gehandelt hat Letztlich hält der Senat auch daran fest, dass die Beklagte nicht beweisen konnte, dass der Klägerin das „Widerrufsfax“ zugegangen ist. Die Annahme eines Anscheinsbeweises ist nicht gerechtfertigt.
Jede Partei hat grundsätzlich die juristischen Tatsachen zu beweisen, auf die sie sich im Streitfall berufen will. Wer also aus einer Willenserklärung Rechtsfolgen ableiten möchte, hat deren Abgabe und deren Zugang zu beweisen. Beweisprobleme entstehen dort, wo sich einer Empfangseinrichtung bedient wird, bei der ein ordnungsgemäßer Eingang ohne Empfangsbestätigung kaum jemals nachzuweisen ist (moderne Telekommunikation: Mailbox, Telefax, E-Mail). In solchen Fällen ist erwogen worden, dem Absender mit einem Anscheinsbeweis für den Zugang zu helfen, wenn er nur die Abgabe der Erklärung beweisen kann. Die Annahme eines auf der Erklärungsabgabe beruhenden Anscheinsbeweises für den Zugang würde dessen Vollbeweis praktisch gleichkommen, weil nicht ersichtlich ist, wie der Empfänger den Anschein zu erschüttern vermöchte. Damit wäre aber die wohl überlegte Risikoverteilung des Zugangs geradezu auf den Kopf gestellt, weil man dem Empfänger auf dem Umweg über die Beweislast letztlich doch das Übermittlungsrisiko aufbürden würde. Gegenüber der beweisrechtlichen Hilflosigkeit des Empfängers hat es der Erklärende in der Hand, bei der Wahl des Übermittlungsweges auch die Beweisbarkeit mit zu bedenken. Sein Anwalt ist hierzu sogar verpflichtet. Der Umstand, dass dem Erklärenden der Anscheinsbeweis des Zugangs verwehrt ist, macht den auf die Abgabe der Erklärung gestützten Beweis des Zugangs indes nicht unmöglich. Die Beweissituation verändert sich nämlich zugunsten des Erklärenden, wenn neben dem Erfahrungssatz, dass abgesandte Briefe oder Faxe regelmäßig zugehen, noch weitere Indizien für einen Zugang sprechen (vgl. zum Ganzen Staudinger/Singer/Benedict (2004) § 130 Rn. 105 ff. jeweils mwN auch auf aktuelle Rechtsprechung). Allein das weitere Indiz, dass ein Fax der Beklagten einige Minuten vorher bei der Klägerin angekommen ist, ist indes nicht geeignet, den Beweis des Zugangs des späteren Faxes zu beweisen. Außerdem spricht der Wortlaut des Schreibens der Klägerin vom 28.04.2003 (Anlage K 4) gegen den Zugang des Korrekturfaxes. Dieses wäre sicher von der Klägerin erwähnt worden.