IV. Materielles
A. Anwendbares Recht
In ihrem Vertrag vom 24. Juli 2009 vereinbarten die Parteien die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts, ergänzt mit Schweizer Recht (act. 17/5 5. 5). Demnach ist auf ihr Rechtsverhältnis vorrangig das UN-Kaufrecht anzuwenden (Art. 116 IPRG) und nur, wo dieses bestimmte Rechtsgebiete nicht regelt (vgl. z.B. Art. 4 CISG), auf Schweizer Recht zurückzugreifen (Christoph Brunner, UN-Kaufrecht – CISG, Kommentar zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, Bern 2004, Art. 1 N 3; Art. 4 N 3 f.).
B. Vertragsverhältnis
Die Parteien vertreten unterschiedliche Standpunkte betreffend die Qualifikation des vorliegenden Vertrages. Die Klägerin ist der Ansicht, es handle sich dabei um einen Rahmenvertrag, der Ähnlichkeiten mit einem Alleinvertriebsvertrag aufweise. Die einzelnen Warenlieferungen würden auf Kaufverträgen beruhen, wobei jedoch auch die Grundsätze des Sukzessivlieferungsvertrages zur Anwendung kommen könnten (act. 16 5. 18). Die Beklagte dagegen führt aus, es handle sich um einen Vertriebsvertrag und nicht um einen Sukzessivlieferungsvertrag.
Art. 73 CISG regelt Verträge mit aufeinanderfolgenden Lieferungen. Hierbei kann es sich um Sukzessivlieferungsverträge handeln, wo es um die aufeinanderfolgende Lieferung gleichartiger Waren geht, oder um sonstige Verträge mit zeitlich verschobenen Lieferungen verschiedener Gegenstände (Max Keller, Kurt Siehr, Kaufrecht, Kaufrecht des OR und Wiener UN-Kaufrecht, 3. Auflage, Zürich 1995, 5. 215). Im vorliegend zu beurteilenden Vertrag ging es zweifellos um aufeinanderfolgende Lieferungen. Dieser ist daher jedenfalls unter Art. 73 CISG zu subsumieren, wobei nicht näher zu untersuchen ist, ob zusätzliche Elemente des Sukzessivliefervertrags oder Alleinvertriebsvertrags enthalten sind.
C. Vertragsverletzung
1. Spät- bzw. Nichtleistung
Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Liefervertrags sollten die Waren bis spätestens am 20. September (+ 18 Tage Lieferverzögerung) übergeben werden (act. 17/5 5. 3). Dieser von den Parteien festgelegte Zeitpunkt wurde von der Beklagten jedoch nicht eingehalten, und sie teilte der Klägerin spätestens am 22. November 2006 die Stornierung der betreffenden Lieferung mit (act. 17/15). Ab diesem Zeitpunkt stand somit fest, dass die Beklagte nicht liefern würde. Nachfolgend wird daher zu untersuchen sein, ob eine solche Nichtleistung eine wesentliche Vertragsverletzung gemäss Art. 73 CISG darstellt und entsprechend zur Vertragsaufhebung berechtigte.
Zunächst ist jedoch zu prüfen, ob die Parteien in Art. 7 ihres Liefervertrages eine die Bestimmung von Art. 73 CISG ausschliessende Regelung getroffen haben.
2. Anwendbarkeit von Art. 7 des Liefervertrages
2.1. Die Parteien nahmen in ihren Liefervertrag (act. 17/5) folgende Bestimmung aut in welcher eine Regelung betreffend verspätete Lieferung getroffen wurde:
„Art. 7 – Lieferung
Die Lieferfrist beginnt nach Eingang der schriftlichen Bestellung. Der Lieferant verpflichtet sich, die Waren bis spätestens 20. September (+ 18 Tage Lieferverzögerung) zu übergeben.
Bei verspäteter Lieferung steht es dem Importeur frei, die Warenlieferung nicht anzunehmen, wobei kein Regress geltend gemacht werden kann. Der Importeur kann dem Lieferanten ein neues Kaufangebot unterbreiten.“
2.2. Die Beklagte vertriff die Ansicht, diese Bestimmung sei nicht nur auf den Fall der Spät-, sondern auch auf denjenigen der Nichtleistung anzuwenden (act. 7 5. 8; act. 20 5. 11 f.). Das Hinzuziehen der gesetzlichen Bestimmungen des CISG sei somit nicht erforderlich. Weder Art. 73 noch Art. 74 CISG würden zur Anwendung kommen (act. 7 S. 14). Schadenersatzansprüche aus Lieferverzögerungen oder Nichtleistungen gegenüber der Beklagten seien vertraglich ausgeschlossen (act. 20 S. 5). Es sei nicht richtig, dass die Klägerin der Meinung gewesen sei, Art. 7 des Liefervertrages betreffe nur die verspätete und nicht die Nichtlieferung. Ebenso treffe nicht zu, dass sie lediglich eine Absicherung gegen allfällige Verspätungen betreffend „restliche“ Waren lieferungen habe erhalten wollen. Eine Beschränkung auf blosse Teillieferungen habe es nicht gegeben, und dies sei so auch nicht thematisiert worden (act. 20S. 11 f. und S. 16).
2.3. Die Klägerin erwidert, sie habe mit ihrem Schreiben vom 26. Februar 2007 nicht auf die Leistung im Sinne von Art. 7 des Liefervertrages verzichtet. Wie dem Schreiben zu entnehmen sei, habe sie einzig von ihrem Recht nach Art. 73 CISG Gebrauch gemacht (act. 16S. 11). Es bedürfe keiner näheren Begründung, dass die Klägerin Ende Februar für Ski- und Sportbekleidung keine Verwendung mehr gehabt habe. Aus diesem Grund habe sich die Klägerin veranlasst gesehen, die „Teilaufhebung“ bzw. Aufhebung des Vertrages zu erklären für den Fall, dass die Beklagte trotz ausdrücklich bekundeter Stornierung der Bestellung die Annahme der Ware zu einem späteren Zeitpunkt doch noch verlangt hätte. Herr 5. von der Beklagten habe denn auch im Februar 2007 angegeben, die Ware im Sommer 2007 doch noch liefern zu können (act. 16S. 11).
Art. 7 des Liefervertrages sei auslegungsbedürftig. Mit dieser Bestimmung habe der Klägerin das Recht eingeräumt werden sollen, bei verspäteten Nachlieferungen auf die Ware zu verzichten oder diese mit Rabaffen anzunehmen. Ein gänzlicher Lieferausfall, d.h. die Nichtlieferung bzw. Nichterfüllung sei davon nicht erfasst. Dies zeige sich auch in der Verwendung des Wortes „anzunehmen“. Eine Annahmeverweigerung setze notwendigerweise voraus, dass die Ware angeboten werde. Wenn dies nicht der Fall sei, weil die Ware gar nicht vorhanden sei, könne deren Annahme auch nicht verweigert werden. Auch der zweite Satz des fraglichen Absatzes, wonach der Importeur die Ware später zu einem niedrigeren Preis beziehen könne, würde bei Leistungsunmöglichkeit keinen Sinn ergeben (act. 16 5. 20).
2.4. Wie ausgeführt, stornierte die Beklagte die bestellte Lieferung bereits im November 2006. Es war also bereits ab diesem Zeitpunkt klar, dass sie die ihr obliegende Leistung nicht erbringen würde. Jedenfalls konnte die Klägerin mit einer Lieferung nicht mehr rechnen. Ansonsten hätte die Beklagte bei der Stornierung entsprechende Hinweise anbringen müssen. Da also die Beklagte erklärte, nicht zu liefern, war eine Annahme der Ware und damit auch deren Nicht-Annahme im Zeitpunkt des Leistungsverzichts gemäss Schreiben der Klägerin vom 26. Februar 2007 (act. 8/11) nicht möglich. Entsprechend kommt auch eine Anwendung von Art. 7 des Liefervertrages nicht in Frage. Denn dort ist nur der Fall der verspäteten Lieferung geregelt, bei der dem Abnehmer immer noch die Möglichkeit offen steht, trotz der Verspätung doch noch anzunehmen. Für den Fall der endgültigen Nichtlieferung wurde dagegen keine spezifische Regelung getroffen.
3. Vertragsaufhebung gemäss Art. 73 CISG
In ihrem Schreiben vom 26. Februar 2007 erklärte die Klägerin gestützt auf Art. 73 CISG wegen Vertragsbruchs in Bezug auf die fragliche Teillieferung die Aufhebung des Vertrages (act. 8/11). Gemäss dieser Bestimmung kann die Käuferin die Aufhebung des Vertrages betreffend eine Teillieferung erklären, wenn der Vertrag aufeinander folgende Lieferungen vorsieht und eine Partei durch Nichterfüllung einer eine Teillieferung betreffende Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung in Bezug auf diese Teillieferung begeht. Eine von einer Partei begangene Vertrags- verletzung ist wesentlich, wenn sie für die andere Partei einen solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen (Art. 25 CISG). Unter Wiener Kaufrecht ist die Lieferpflicht die Hauptverpflichtung des Verkäufers, und er trägt das Beschaffungsrisiko (Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil., 7. Aufl., Bern 2003, 5. 150). Die Nichterfüllung dieser Hauptpflicht der Beklagen bedeutet demnach grundsätzlich eine wesentliche Vertragsverletzung gemäss Art. 73 CISG.
Die Beklagte führt jedoch aus, die Nichtlieferung sei Folge von Lieferverzögerungen von Seiten der chinesischen Produzenten (act. 20 5. 8). Die Nichterfüllung der Verpflichtung eines Vorlieferanten befreit den Verkäufer unter Wiener Kaufrecht indes nur gemäss den engen Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 1 und 2 LIT a und b CISG. Danach hat eine Partei für die Nichterfüllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, dass die Nichterfüllung auf einem ausserhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder diesen oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden. Beruht die Nichterfüllung einer Partei auf der Nichterfüllung durch einen Driffen, dessen sie sich zur Vertragserfüllung bedient, so müssen diese Voraussetzungen in Bezug auf sie selbst wie auch auf den Dritten erfüllt sein. Die Beklagte macht selbst geltend, Lieferprobleme seien bei Textilien aus dem fernen Osten bekannt und keine Seltenheit (act. 7 5. 7 f.). Von daher waren für sie die angegebenen Hinderungsgründe jedenfalls voraussehbar, und sie häffe daher Massnahmen treffen müssen, um diese zu verhindern. Wenn sie dies nicht tat, kommt eine Befreiung gemäss Art. 79 CISG nicht in Betracht. Dies führt dazu, dass die Beklagte für die Nichterfüllung und einen daraus entstandenen Schaden einzustehen hat (Art. 45 Abs. 1, Art. 73 Abs. 1, Art. 74 ff. CISG).
D. Schaden, Entgangener Gewinn
1. Die Klägerin verlangt Schadenersatz in der Höhe von 57.907,33 EUR (act. 16 S. 2).
Unter dem Titel entgangener Gewinn macht die Klägerin geltend, sie habe im März 2006 bei der Beklagten Ski- und Spoitbekleidungsstücke bestellt, womit sie einen Umsatz von 176.753,– EUR häffe erzielen können. Die Beklagte habe jedoch schon damals darauf hingewiesen, dass ein Stück des Artikels „Danila“ zu einem Betrag von 32,75 EUR nicht geliefert werden könne. Dasselbe gelte auch für den Artikel „Dustin“, womit zusätzliche 644,– EUR entfallen seien. Insgesamt häffe sie somit einen Umsatz bzw. Neffoerlös von 176.076,25 EUR erzielen können.
Um den entgangenen Gewinn zu bestimmen, seien vom Neffoerlös sowohl der Warenaufwand wie auch die Gemeinkosten in Abzug zu bringen. Zum Warenaufwand würden sowohl der Kaufpreis der Ware gemäss den Proforma-Rechnungen im Betrag von 118.895,60 USD gehören, was bei einem Wechselkurs von 1.28 einen Betrag von 92.887,20 EUR ergebe, sowie auch die geschätzten Transportkosten von Memmingen nach Bozen im Betrag von ungefähr 1.090,– EUR. Bei den Gemeinkosten seien einerseits Kosten für Handelsvertreter im Betrag von 16.547,42 EUR sowie weitere Kosten von 13.937,51 EUR zu berücksichtigen. Diese weiteren Kosten setzen sich gemäss der Klägerin zusammen aus Notars- kosten für die Neugründung einer GmbH (2.370, EUR), Kosten für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der EDV (3.226,64 EUR), Beratungskosten durch den Verband der Kaufleute (1.012,77 EUR), für Kataloge und Werbung (382,80 EUR), die Miete einer Lagerhalle (2.000,– EUR) und geschätzten Transportkosten für die Lieferung an die Kunden (4.945,30 EUR). Insgesamt ergibt sich gemäss der Klägerin somit ein entgangener Gewinn von 51.614,12 EUR (act. 16 5. 12-15).
Unter dem Titel weiterer Schaden führt die Klägerin aus, sie habe sich aufgrund der Vertragsverletzung bereits im Vorfeld des gerichtlichen Verfahrens anwaltlich beraten lassen müssen, wofür Kosten im Umfang von 1293,21 EUR entstanden seien. Im Weiteren habe sie einem Kunden Schadenersatz in der Höhe von 5.000,– EUR bezahlen müssen. Insgesamt sei dadurch ein weiterer Schaden im Betrag von 6.293,21 EUR entstanden (act. 16 5. 17).
2. Zur Frage des entgangenen Gewinns macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe die bestellten Waren ungenügend substantiiert. Es reiche dazu zweifellos nicht aus, sich auf die Angabe einer Totalsumme zu beschränken. Vielmehr häffe die Klägerin detailliert aufzeigen müssen, was für Ware, in welcher Zahl, zu welchem Preis und in welchen Grössen etc. sie bestellt haben will. Die Klägerin häffe sodann die konkreten Verkaufspreise offen legen müssen. Auch hier habe sie nicht aufgezeigt, welche Waren, in welcher Zahl, zu welchem Preis und in welchen Grössen sie an wen verkauft haben will. Im Gegenteil habe sie sich wie betreffend die bestellte Ware auf die Nennung eines Totalbetrages beschränkt. Die Ausführungen der Klägerin zur bestellten und verkauften Ware seien somit unvollständig geblieben. Die Klage sei daher bereits mangels genügender Substantiierung abzuweisen (act. 20 S. 4 f.).
Die Beklagte bestreitet eine Bestellung im Umfang von 176.753,– EUR bzw. einen Kaufpreis von 92.887,20 EUR. Ebenso bestritten werde ein Nettoerlös von 176.076,25 EUR. Unklar sei auch, was die Klägerin überhaupt unter „Nettoerlös“ verstehe. Bestriffen würden die Transportkosten von 1.090,– EUR sowie die Kosten für Handelsvertreter im Betrag von 16.547,42 EUR. Die tatsächlichen Kosten seien bestimmt höher gewesen. Gleiches gelte für Gründungkosten betreffend die GmbH im Betrag von 2.370,– EUR. Die Beklagte bestreitet sodann die Kosten betreffend EDV-Dienstleistungen der Firmen E. und H. mit Nichtwissen. Auch diese Kosten seien bestimmt höher gewesen, was auch für die Beratungskosten von 1.012,77 EUR und die Kosten für Werbung und Kataloge im angeführten Betrag von 382,80 EUR gelte. Auch der Mietzins für die Lagerhalle sei mit den 2.000,– EUR bestimmt zu tief eingesetzt. Schliesslich bezeichnet die Beklagte auch die Transportkosten für Lieferungen an Kunden im Betrag von 4.945,30 EUR als zu tief.
Nicht geäussert habe sich die Klägerin trotz Substantiierungshinweises seitens des Handelsgerichts zu den eingesparten Aufwendungen, zu den Kosten für die Akquisition von Vermifflern sowie den Löhnen und den Reise- und Repräsentationsspesen. Die Beklagte macht geltend, diese Positionen hätten insgesamt über 40.000,– EUR ausgemacht. Der entgangene Gewinn in Höhe von angeblich 51.614,12 EUR werde also auch im Ergebnis bestriffen.
Betreffend den geltend gemachten weiteren Schaden führt die Beklagte aus, die Beratung durch ein italienisches Anwaltsbüro sei nutzlos gewesen, weshalb auch diese Kosten nicht zu ersetzen seien (act. 20 5. 14-15).
3. In der Substantiierungsverfügung des Gerichts vom 11. April 2008 wurden die Parteien aufgefordert, ihre Behauptungen bestimmt und vollständig in die Rechtsschriften aufzunehmen. Der Sachverhalt sei wahrheitsgemäss, konkret und in allen Einzelheiten darzustellen. Allgemeine Behauptungen würden nicht genügen. Die Parteien häffen ihren Anspruch in der Rechtsschrift zu begründen. Wo aus besonderen Gründen ausnahmsweise für eine Behauptung auf ein Aktenstück verwiesen werde, sei der Verweis auf Sachverhaltselemente nur dann genügend, wenn der entsprechende Verweis in der Rechtsschriff spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nenne und aus dem Verweis der Rechtsschrift selbst klar werde, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche Teile des Aktenstückes als Parteibehauptung gelten sollten. Für die Gegenpartei und das Gericht müsse klar sein, mit welchen Behauptungen sie sich auseinanderzusetzen häffen.
Die Parteien häffen jede Forderung mit allen Zahlen und Grundrechenarten im einzelnen in der Rechtsschrift so darzustellen, dass das Gericht die Forderung ohne Weiteres mit dem Taschenrechner nachrechnen könne. Es sei nicht statthaft, nur Ergebnisse zu behaupten. Allgemeine Bestreitungsformeln seien unbeachtlich bzw. unwirksam. Jede für relevant gehaltene, konkrete Behauptung, die bestritten werden solle, müsse einzeln oder durch eine eigene, abweichende Sachdarstellung widerlegt werden (Prot. 5. 7 f.)
3.1. Zur Bezifferung des Warenaufwands verweist die Klägerin auf die von der Beklagten für die bestellten Waren ausgestellte Proforma Rechnung im Betrag von 118.895,60 USD (act. 17/8) und verweist auch auf die in entsprechendem Betrag ausgestellte Bankgarantie (act. 17/9; act. 16 S. 5, 14). In der Proforma Rechnung sind die fraglichen Arfikel ebenfalls einzeln sowie unter Angabe der betreffenden Einkaufspreise aufgeführt. Daraus ergibt sich die Gesamtsumme von 118.895,60 USD. Insoweit hat die Klägerin den Warenaufwand genügend substantiiert. Die Klägerin rechnet diesen Betrag zu einem Kurs von 1.28 in 92.887,20 EUR um (act. 16 5. 14).
Die Beklagte bestreitet den von der Klägerin so ermittelten Kaufpreis von 92.887,20 EUR nur pauschal (act. 20 5. 14). Sie tut in keiner Weise dar, weshalb dieser Betrag, der sich aus der von ihr selbst erstellten Proforma Rechnung ergibt, nicht zutreffen sollte. Insbesondere geht sie nicht auf einzelne Positionen ein und macht auch nicht geltend, der von der Klägerin angewendete Umrechnungskurs sei unzutreffend. Aus den Angaben der Beklagten lässt sich somit nicht eruieren, inwiefern sie den geltend gemachten Betrag beanstandet. Ihre Bestreitungen sind damit nicht genügend substantiiert und somit unbeachtlich. Es ist demnach von einem Kaufpreis gemäss der Proforma Rechung in der Höhe von 92.887,20 EUR auszugehen.
3.2. Den geltend gemachten Neffoerlös für die bestellten Waren beziffert die Klägerin mit 176.753, EUR und nach Abzug des erwähnten und von Anfang an nicht lieferbaren Artikels „Danila“ wie auch derjenigen mit der Bezeichnung „Dustin“ mit 176.076,25 EUR (act. 16 5. 13 f.). Betreffend den Gesamtbetrag von 176.753,‑ EUR verweist die Klägerin auf die Zusammenstellung in ihren Bestelllisten, woraus sich dieser Betrag durch Addition der einzelnen Positionien ergibt (act. 16 S. 15; act. 17/18). In den Bestelllisten sind vomArtikel mitder Bezeichnung „Danila“ 263 Stück aufgeführt (act. 17/18), in der Proforma Rechnung der Beklagten dagegen nur deren 262 Stück (act. 17/8). Das Produkt mit der Bezeichnung „Dustin“ ist sodann in der Proforma Rechnung nicht mehr enthalten. Nach Abzug der dafür anfallenden Beträge von 32,75 EUR bzw. 644,– EUR ergibt sich die von der Klägerin geltend gemachte Summe von 176.076,25 EUR. Damit hat die Klägerin den Neffoerlös ausreichend substantiiert.
Die Beklagte führte dazu in ihrer Duplik aus, eine Bestellung im Betrag von 176.753,– EUR werde bestriffen. Im Besonderen werde bestritten, dass 177 Stück mit der Bezeichnung „Candy“ bei der Klägerin bestellt worden seien. Das gleiche gelte auch für die Ausführungen zu „Danila“. Genau so bestritten werde eine Bestellung eines Kunden namens Sport A. KG im Umfang von 2.827,50 EUR (act. 20 5. 14). Mit diesen Angaben bestriff die Beklagte lediglich die drei Einzelpositionen Candy, Danila und Sport A. KG in ausreichend substantiierter Weise. Hinsichtlich der restlichen Positionen bestriff sie einzig den geltend gemachten Pauschalbetrag. Daraus wird nun aber nicht ersichtlich, was genau ihrer Ansicht nach diesbezüglich unzutreffend sein soll. Ihre Bestreitung ist demnach insoweit als ungenügend zu werten und damit unbeachtlich.
Aus der von der Klägerin angeführten Bestellliste ergibt sich eine Bestellmenge von 177 Jacken mit der Bezeichnung Candy zu einem Verkaufwert von 6.297,– EUR. Sodann sind 263 Jacken mit der Bezeichnung Danila zu einem Verkaufswert von 8.613,– EUR aufgeführt. Betreffend die Sport A. KG ergibt sich eine Bestellung von 2.827,50 EUR (act. 17/18). Für diese Positionen trägt die Klägerin den Hauptbeweis.
3.3. Beweissätze
Mit Beschluss vom 22. Januar 2010 wurde der Klägerin der Hauptbeweis auferlegt,
1. dass sie mit ihrer Bestellung vom 29. März 2006 bei der Beklagten 177 Jacken mit der Bezeichnung „Candy“ zu einem Verkaufswert von insgesamt 6.297,– EUR bestellte.
2. dass sie mit ihrer Bestellung vom 29. März 2006 bei der Beklagten 263 Jacken mit der Bezeichnung „Danila“ zu einem Verkaufswert von insgesamt 8.613,– EUR bestellte.
3. dass die Firma Sport A. KG bei der Klägerin Arlikel in einem Gesamtbetrag von 2.827,50 EUR bestellte und dass diese Artikel aus der Bestellung der Klägerin bei der Beklagten vom 29. März 2006 hätten geliefert werden sollen.
3.4. Beweismass
Nach Lehre und Rechtsprechung ist für das Bundesprivatrecht von dem Regelbeweismass der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit auszugehen. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat (BGE 128 III 271, 5. 275). Für die von der Klägerin zu erbringenden Hauptbeweise ist von diesem Regelbeweismass auszugehen.
3.5. Beweiswürdigung
Zu den Beweissätzen Ziff. 1 und 2 offerierte die Klägerin als Beweismittel die Urkunden act. 17/6-8 sowie act. 17/18 (act. 40 5. 3 f.). Gemäss Beschluss des Gerichts vom 8. April2010 wurden als Beweismittel jedoch die act. 11/6-8 sowie act. 11/18 abgenommen (act. 41 5. 2 f.). Dabei handelt es sich um ein offenkundiges Versehen. Die Parteien haben dieses in ihren Stellungnahmen zum Beweisergebnis erkannt und dort auf die act. 17/6-8 sowie act. 17/18 Bezug genommen (act. 43 5. 2 f.; act. 44 5. 3). In der Folge ist daher auf diese Beweismittel abzustellen.
Aus act. 17/6-8 geht hervor, dass P. P. von der Klägerin am 29. März 2006 bei H. F. von der Beklagten eine Bestellung von Kleidungsstücken aufgab. In der Bestellliste der Klägerin (act. 17/6) ist als Bestelldatum der 25. März 2006 aufgeführt Gemäss dieser Liste bestellte sie damals 156 Arfikel mit der Bezeichnung Candy und 252 Arfikel mit der Bezeichnung Danila. Gemäss der von der Klägerin am 5. Mai 2006 erstellten Zusammenstellung der Bestellungen wurden jedoch schliesslich insgesamt 177 Arfikel mit der Bezeichnung Candy und 263 Stück mit der Bezeichnung Danila bestellt (act. 17/18). In ihrer Proforma Rechnung vom 23. Juli 2006 bestätigte die Beklagte die Bestellung im Umfang von 177 Jacken mit der Bezeichnung Candy und 262 Jacken mit der Bezeichnung Danila (act. 17/8). Diese Angaben stimmen mit denjenigen der Klägerin, welche angab, eine Jacke mit der Bezeichnung Danila habe nicht geliefert werden können, überein. Die Beklagte bringt zwar vor, act. 17/18 besitze keinerlei Beweiskraft, da es sich dabei um ein von der Klägerin selbst erstelltes Dokument handle. Die Klägerin könne dort irgendwelche Zahlen eingesetzt haben (act. 44 5. 3). Mit dieser Argumentation übersieht die Beklagte jedoch, dass sie selbst die im fraglichen Dokument aufgezeichnete Bestellung – nach Abzug eines Artikels mit der Bezeichnung Danila – nachträglich in ihrer Proforma Rechnung bestätigte. Demnach ist der Beweis der Klägerin, dass sie bei der Beklagten 177 Artikel mit der Bezeichnung Candy und 263 Artikel mit der Bezeichnung Danila bestellte, von den letzteren wurden schliesslich nur deren 262 Stück bestätigt, erbracht.
Betreffend den Verkaufswert der 177 Arfikel mit der Bezeichnung Candy und der 262 Arfikel mit der Bezeichnung Danila vertritt die Beklagte die Ansicht, diese liessen sich aus den von der Klägerin offerierten Beweismitteln nicht herleiten (act. 44 5. 3 f.). Dies triffi jedoch nicht zu. Bei einem Vergleich der Einkaufspreise der einzelnen Arfikel gemäss der Proforma Rechnung der Beklagten (act. 17/8) mit den angegebenen Verkaufspreisen (act. 17/18) ergibt sich, dass bei allen Arfikeln mit einer Marge von rund 48 Prozent gerechnet wurde, was auch für die Arfikel mit den Bezeichnungen Candy und Danila zutriffi. Dies lässt den Schluss zu, dass – da mangels substantiierter Bestreitungen von der Richtigkeit der Verkaufswerte der restlichen Artikel auszugehen ist – auch die Verkaufswerte der Artikel mit den Bezeichnungen Candy und Danila richtig angegeben wurde. Beide Hauptbeweise gemäss den Beweissätzen Ziff. 1 und 2 sind demnach erbracht.
Zu Beweissatz Ziff. 3 offerierte die Klägerin als Beweismittel die Urkunde act. 17/20 (act. 40 5. 5). Gemäss Beschluss des Gerichts vom 8. April2010 wurde als Beweismittel jedoch act. 11/20 abgenommen (act. 41 S. 3). Auch hierbei handelt es sich um ein offenkundiges Versehen, welches von den Parteien erkannt wurde. Entsprechend nahmen sie in ihren Stellungnahmen zum Beweisergebnis auf act. 17/20 Bezug (act. 43 S. 4; act. 44 S. 4 f.). In der Folge ist daher dieses Beweis- mittel zu würdigen.
Act. 17/20 enthält einerseits ein von P. P., einem Teilhaber der Klägerin (act. 17/2), unterzeichnetes Bestellformular betreffend das Geschäft SportA. KG. Andererseits ist dort eine Liste enthalten mit den Arfi kein gemäss Bestellformular. Beide Dokumente datieren vom Februar 2006. Aus diesen ergibt sich ein Umfang der gesamten Bestellung im Betrag von 2.827,50 EUR. Die Beklagte führt zutreffend aus, bei diesen Unterlagen handle es sich um solche, welche von der Klägerin selbst erstellt worden seien. Daraus schliesst sie, diese seien als Beweismittel völlig untauglich (act. 44 5. 4 f.). Dem kann so nicht gefolgt werden.
Zunächst ist festzuhalten, dass sämtliche in der Bestellliste gemäss act. 17/20 aufgeführten Artikel auch in der Artikelliste gemäss act. 17/18, in welcher die Artikel von allen Bestellungen der einzelnen Kleidergeschäffe zusammengefasst sind, enthalten sind. Von der Richtigkeit dieser Aitikelliste kann gemäss den vorstehenden Ausführungen ausgegangen werden. Demnach steht bereits fest, dass in der Besteliliste betreffend das Geschäft Sport A. KG jedenfalls keine zusätzlichen, frei erfundenen Arfikel, aufgeführt sind. Aus der erwähnten Arfikelliste gemäss act. 17/18 ergibt sich ein Verkaufswert der gesamten Bestellung von 176.753,– EUR. In act. 17/18 ist sodann eine zusätzliche Liste enthalten, in welcher alle abnehmenden Kleidergeschäfte mit den Beträgen der jeweiligen Bestellungen aufgeführt sind. Auch aus dieser Liste geht eine Gesamtsumme aller Bestellungen von 176.753,– EUR hervor. Gemäss den vorstehenden Ausführungen hat diese Liste – mit Ausnahme der Bestellung des Geschäfts Sport A. – mangels substantiierter Bestreitungen seitens der Beklagten ebenfalls als ausgewiesen zu gelten. Darin ist die Bestellung des Geschäfts Sport A. wie in der Bestellliste mit einem Betrag von 2.827,50 EUR aufgeführt. Dies führt zum Schluss, dass sich diese Bestellung tatsächlich auf den erwähnten Betrag belaufen haben muss. Denn andernfalls müssten auch die Bestellsummen anderer Sportgeschäfte unzutreffend sein. Dies ist jedoch, wie ausgeführt, nicht anzunehmen. Demnach ist auch insoweit von der Richtigkeit der klägerischen Angaben auszugehen. Der Beweis gemäss Beweissatz Ziff. 3 ist damit ebenfalls erbracht.
Im Folgenden ist somit von einem Warenwert der bestätigten Ware von 176.076,25 EUR und einem Warenaufwand von 92.887,20 EUR auszugehen.
3.6. Die Klägerin gibt sodann an, für den Transport der Ware von M. nach B. (vgl. Art. 4 Liefervertrag) sei ein geschätzter Betrag von 1.090,– EUR einzusetzen (act. 16S. 14). Diese Summe errechnet sie anhand der bestellten Ware in einem Umfang von über 5500 Artikeln, welche in 700 Kartons zu verpacken gewesen wäre und ein Volumen von rund 70 m3 ausgemacht häffe, sowie der dafür benötigten Transportmiffel (act. 17/21). Diese Berechnung erscheint plausibel und vertretbar.
Die Beklagte bestreitet den betreffenden Betrag und macht geltend, die tatsächlichen Kosten wären bestimmt höher gewesen. Zu beachten ist, dass sich der von der Klägerin geltend gemachte entgangene Gewinn um die von ihr angeführten Transportkosten von 1.090,‑ EUR verringert. Wenn die Beklagte nun geltend macht, es sei diesbezüglich ein höherer Betrag einzusetzen, so trägt sie dafür die Behauptungslast und müsste substantiiert dartun, weshalb dieser Betrag höher ausgefallen ist. Dies tut sie jedoch in keiner Weise. Insoweit ist sie daher ihrer Substantiierungspflicht nicht nachgekommen und ihre Behauptung daher unbeachtlich.
3.7. Hinsichtlich der Kosten für Handelsvertreter verweist die Klägerin auf eine Aufstellung, aus welcher die betreffenden Beträge im Detail hervorgehen (act. 16 5. 14 ff.; act. 17/22). Die zu berücksichtigenden Kosten beziffert sie mit 16.547,42 EUR. Sie geht dabei von einem Gesamtbetrag für Provisionen von 19.953,89 EUR für alle Agenten aus, zieht davon jedoch wiederum einen Betrag von 3.406,47 EUR ab für Provisionen an P. P., da dieser Teilinhaber der Klägerin sei. Der betreffende Betrag wäre also sowieso der Klägerin zugute gekommen und bilde insofern einen Bestandteil des entgangenen Gewinns (act. 16 5. 14). Die Begründung dieses Abzugs in der Höhe der Provision für P. P. überzeugt nicht. Die betreffende Provision stand ihm persönlich zu und nicht der Klägerin. Dass er diese an die Klägerin abgetreten häffe, wurde nicht geltend gemacht. Entsprechend ist der betreffende Abzug nicht zu berücksichtigen.
Die Beklagte bestreitet auch hier den betreffenden Betrag lediglich in pauschaler Weise und erklärt, dieser wäre bestimmt höher ausgefallen (act. 20 5. 14). Auch bei dieser Position handelt es sich um eine solche, die den entgangenen Gewinn der Klägerin schmälert. Wenn die Beklagte höhere Kosten geltend macht, so triffi sie dafür die Behauptungslast. Allerdings erläutert sie auch hier in keiner Weise, weshalb bzw. um wie viel dieser Betrag hätte höher ausfallen müssen. Ihre Behauptung ist damit nicht ausreichend substantiiert, weshalb auf die Angaben der Klägerin – mit der vorstehend erläuterten Einschränkung – abzustellen ist. Für Handelsvertreter sind Kosten von 19.953,89 EUR zu berücksichtigen.
3.8. Unter dem Titel „weitere Kosten“ führt die Klägerin sodann mehrere Positionen an, welche im Zusammenhang mit der Lieferung bereits angefallen seien und belegt diese mit den entsprechenden Rechnungen. Darunter fallen zunächst die Gründungskosten für die GmbH im Betrag von 2.370,– EUR, Kosten für die EDVAufbereitung von 3.226,64 EUR, Beratungsaufwand durch den Verband der Kaufleute von 1.012,77 EUR und Werbekosten von 382,80 EUR (act. 16 5. 14; act. 17/23). Einzig betreffend die gemäss der Klägerin gemietete Lagerhalle im Betrag von 2.000,– EUR liegt kein Beleg vor. Allerdings wird von der Beklagten nicht bestritten, dass dieser Betrag tatsächlich aufgewendet wurde. Sie macht lediglich geltend, der betreffende Betrag sei höher gewesen. Dasselbe behauptet sie auch betreffend die übrigen Positionen (act. 16 5. 14; act. 20 5. 15).
In Bezug auf diese Beträge, welche gemäss der Klägerin bereits aufgewendet wurden und betreffend welche die Beklagte jedenfalls nicht geltend machte, diese seien zu früh getätigt worden, bzw. häffen gar nicht aufgewendet werden müssen, stellt sich die Frage der rechtlichen Qualifikation.
Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Unter dem Titel „entgangener Gewinn“ sind jeweils entgangene Vermögensvorteile zu berücksichtigen, von welchen normalerweise anfallende, aber noch nicht getätigte Aufwendungen in Abzug zu bringen sind. Wenn der Geschädigte indes – wie vorliegend die Klägerin – solche Aufwendungen im Zeitpunkt der Nichterfüllung der Gegenseite bereits erbracht hat, so können diese von den erwarteten Einkünften nicht mehr abgezogen werden. In diesem Fall erleidet der Geschädigte eine Verminderung seiner Aktiven, der keine Einsparungen gegenüberstehen. Eine solche Verminderung von Aktiven stellt einen positiven Schaden dar und nicht entgangenen Gewinn (BGE vom 20. September 2006, 4C.225/2006, Erw. 2.).
Dies bedeutet, dass diejenigen Beträge, welche von der Klägerin bereits aufgewendet wurden, bei der Berechnung des entgangenen Gewinns nicht berücksichtigt werden dürfen. Die betreffenden Positionen könnten von ihr an sich als Schadenspositionen geltend gemacht werden. Allerdings verzichtet sie darauf und bringt diese bei der Berechnung des entgangenen Gewinns in Abzug. Dies steht ihr gemäss der Dispositionsmaxime frei und ist demnach zu beachten. Die Beklagte dagegen führt aus, die betreffenden Beträge seien höher ausgefallen, als von der Klägerin dargetan. Dies ist indes unbeachtlich. Denn entscheidend ist nur, in welcher Höhe ein Abzug von der Klägerin anerkannt wurde und nicht wie hoch diese Beträge tatsächlich ausgefallen sind. Selbst wenn also von höheren Beträgen ausgegangen würde, könnte dies demnach keine Wirkungen zugunsten der Beklagten haben.
3.9. Für die Lieferung der Kleidungsstücke an die Kunden macht die Klägerin einen geschätzten Betrag von 4.945,30 EUR geltend. Diese Summe errechnet sie anhand der Warenlieferung von über 5500 Arfikeln an 71 Kunden, woraus sich durchschnittliche Versendungskosten pro Kunden von rund 70,– EUR ergeben (act. 16 5. 14; 17/21). Auch diese Berechnung ist ohne Weiteres nachvollziehbar und das Resultat erscheint nicht als übermässig hoch.
Die Beklagte hat auch in diesem Zusammenhang ausgeführt, die fraglichen Kosten seien bestritten und bei derartigen Detaillieferungen sicher höher (act. 20 5. 15). Auch hier handelt es sich um eine Position, die den entgangenen Gewinn der Klägerin schmälert. Für höhere Kosten trifft daher die Beklagte die Behauptungslast. Allerdings unterliess sie es, in ausreichend substantiierter Weise darzutun, weshalb diese Kosten höher häffen ausfallen müssen. Ihre Behauptung ist demzufolge ungenügend substantiiert. Es ist daher auf die Angaben der Klägerin abzustellen.
3.10. Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Klägerin habe sich nicht geäussert zu den eingesparten Aufwendungen, den Kosten für die Akquisition von Vermittlern sowie den Löhnen und Reise- und Repräsentationsspesen. Es werde vermutet, dass diese gesamthaft mehr als 40.000,– EUR ausgemacht häffen (act. 20 5. 15). Auch für diesen Betrag, welcher einem entgangenen Gewinn entgegenstehen würde, triffi die Beklagte die Behauptungslast. Dazu, wie sie den genannten Betrag von 40‘000,‑ EUR errechnet, machte sie jedoch keine Angaben. Es lässt sich daher nicht herleiten, wofür genau sie welche Abzüge geltend macht. Auch diese Behauptung ist daher als unsubstantiiert zurückzuweisen und damit unbeachtlich.
3.11. Unter dem Titel weiterer Schaden verlangt die Klägerin sodann Ersatz für vorprozessuale Anwaltskosten im Betrag von 1.293,21 EUR sowie Ersatz für den Betrag von 5.000,– EUR, welchen sie einem ihrer Kunden als Schadenersatz zu leisten gehabt habe (act. 16 5. 17; act. 17/26-27).
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des gerichtlichen Verfahrens bestimmen sich wegen des engen Zusammenhangs mit dem Prozess grundsätzlich nach dem Prozessrecht, also ausschliesslich nach kantonalem Recht, soweit der Bund darüber keine Bestimmungen aufgestellt hat (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, 5. 408). Nur soweit die Kantone keine Bestimmungen erlassen haben, würde sich die Entschädigungspflicht subsidiär nach Bundesprivatrecht richten und müsste dann allenfalls zum Gegenstand einer selbstständigen Klage gemacht werden können. Sind aber die zu ersetzenden vorprozessualen Kosten und Umtriebe als Prozessentschädigung zuzusprechen, so bleibt für deren Geltendmachung als selbstständige Klageposten kein Raum (ZR 63 Nr. 100 5. 231). Nach zürcherischer Praxis sind vorprozessuale Anwalts- kosten nicht als Schadenposten geltend zu machen, sondern bei der Bemessung der Prozessentschädigung nach Massgabe des beidseitigen Unterliegens und Obsiegens zu berücksichtigen. Dabei sind auch vorprozessuale Leistungen, welche auf diese Bemühungen zurückgehen, in Rechnung zu stellen (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 69 N 2a).
Bei den von der Klägerin geltend gemachten vorprozessualen Anwaltskosten geht es ausschliesslich um direkte Vorbereitungsarbeiten in Bezug auf den vorliegenden Prozess. RA Dr. B. hat bereits gut zweieinhalb Monate nach Mandatsübernahme den heute prozessführenden Rechtsanwalt der Klägerin betreffend die Angelegenheit informiert und die Mandatsübergabe eingeleitet (act. 17/26). Diese vorprozessualen Aufwendungen beziehen sich also direkt auf das vorliegende Verfahren und sind daher mit der Prozessentschädigung abzugelten. Die Forderung der Klägerin im Betrag von 1.293,21 EUR ist daher abzuweisen.
3.12. Der von der Klägerin geltend gemachte weitere Schaden von 5.000,‑ EUR für eine Ersatzzahlung an einen ihrer Kunden wurde von der Beklagten nicht bestritten (act. 20 5. 15) und ist daher der Klägerin zuzusprechen.
3.13. Zusammenfassend ergibt sich folgende Schadenersatzberechnung:
Position Betrag
Warenwert – 176.076,25
Warenaufwand – 92.887,20
Transport – 1.090,00
Handelsvertreter – 19.953,89
Gründungskosten – 2.370,00
EDV-Aufbereitung – 3.226,64
Beratungsaufwand – 1.012,77
Werbekosten – 382,80
Lagerhalle – 2.000,00
Lieferung – 4.945,30 – 127.868,60
Entgangener Gewinn: 48.207,65
Schadenersatzzahlung – 5.000,00
Saldo – 53.207,65
Insgesamt ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 53.207,65 EUR zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
E. Zins
Die Klägerin verlangt die Verzinsung ihrer Ansprüche zu 5 % seit 20. September 2006 (act. 16 5. 2). Ausführungen, weshalb sie gerade ab diesem Zeitpunkt die Verzinsung verlangt, sind nicht ersichtlich. Möglicherweise geht die Klägerin davon aus, dass ihre heutige Ersatzforderung bereits im vereinbarten Erfüllungszeitpunkt fällig geworden wäre. Bereits in ihrem Liefervertrag vereinbarten die Parteien jedoch einen Leistungsspielraum für Verspätungen von 18 Tagen, weshalb auf den geltend gemachten Zeitpunkt jedenfalls nicht abgestellt werden kann. Ein Fixgeschäft in dem Sinne, dass die Klägerin spätestens bis am 20. September 2006 häffe leisten müssen, liegt nicht vor. Sonstige Angaben zu Fälligkeit und Verzug betreffend die Ersatzforderung fehlen. Die Beklagte unterliess es, das Begehren der Klägerin ausdrücklich zu bestreiten.
Versäumt eine Partei, den Kaufpreis oder einen anderen fälligen Betrag zu zahlen, so hat die andere Partei gemäss Art. 78 CISG Anspruch auf Zinsen. Der Zinsanspruch beginnt mit der Fälligkeit der Hauptforderung (Christoph BRUNNER, UN-Kaufrecht – CISG, Kommentar zum Ubereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, Bern 2004, N 1 zu Art. 4 CISG, N 4 zu Art. 78 CISG). Die Höhe des Zinssatzes regelt das CISG hingegen nicht. Nach überwiegender Auffassung der Lehre und Rechtsprechung ist diese Frage nach demjenigen nationalen Recht zu entscheiden, welche durch das internationale Privatrecht des Forumstaates bestimmt wird (BGE vom 28. Oktober 1998, 4C.197/1 998 E. 6 mit weiteren Hinweisen, www.cisg-online.ch, Nr. 413; BRUNNER, aaO, N. 8 zu Art. 78 CISG). Nach Art. 3 Abs. 1 des Haager Abkommens von 1955 untersteht der Kaufvertrag dem Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 118 Abs. 1 IPRG). Die Beklagte als Verkäuferin hat ihren Sitz in der Schweiz. Die Zinshöhe bestimmt sich daher nach Art. 104 Abs. 1 OR und beträgt 5 Prozent.
Sodann ist zu prüfen, wann die Ersatzforderung der Klägerin fällig wurde. Sie verlangt Ersatz von entgangenem Gewinn sowie weiterem Schaden, worunter – wie ausgeführt – ein von ihr ersetzter Drittschaden fällt. Der Schaden betreffend entgangenen Gewinn konnte frühestens in dem Zeitpunkt eintreten, in welchem die Klägerin die Waren an ihre Abnehmer häffe weiterverkaufen können. Dies wäre wohl noch im Jahr 2006 der Fall gewesen – allerdings blieb der betreffende Zeitpunkt unsubstantiiert. In ihrem Schreiben vom 26. Februar 2007 erklärte die Klägerin Verzicht auf die Leistung und verlangte unter dem Titel Gewinnverlust die Bezahlung eines Betrages von 53.123,22 EUR (act. 8/11). Dieser Betrag wurde hierauf in die Klagebegründung vom 24. September 2007 aufgenommen (act. 1). In ihrer Replik präzisierte die Klägerin ihre Schadensberechnung jedoch in verschiedenen Positionen, sodass nicht ohne Weiteres klar ist, welche der ursprünglich geltend gemachten Beträge mit den schliesslich in der Replik dargestellten übereinstimmen. Den Drittschaden machte die Klägerin sodann erst mit ihrer zweiten Rechtsschriff geltend. Da also erst zu diesem Zeitpunkt der gesamte Ersatzanspruch in ausreichend substantiierter Weise umschrieben war, rechtfertigt es sich, betreffend die Zinsberechnung auf das Datum der Replik vom 7. Juli 2008 abzustellen und der Klägerin somit ab diesem Zeitpunkt den Zins zuzusprechen.