unalex. Rechtsprechung

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in J, Deutschland. Ihr Zweck ist der Handel mit und die Herstellung von Stromversorgungen und elektromagnetischen Erzeugnissen und hierfür erforderlichen elektronischen Bauelementen und verwandten Erzeugnissen.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F. Sie bezweckt die Produktion von und den Handel mit elektronischen Geräten aller Art.

Am 1. April 1995 schlossen die Klägerin und die Beklagte einen als „Vertriebsvereinbarung“ bezeichneten schriftlichen Vertrag ab. Darin verpflichtete sich die Beklagte unter anderem zur Lieferung verschiedener Konverter an die Klägerin. Die Klägerin wiederum verpflichtete sich unter anderem dazu, diese Produkte im Vertragsgebiet bekannt zu machen und den Verkauf zu fördern. Der Vertrag sah zusätzlich gewisse Exklusivitätsrechte bzw. -pflichten vor. Dieser Rahmenvertrag wurde mit Vereinbarung vom 21. März 1996 bzw. 27. März 1996 sowie mit Vereinbarung vom 1. Juli 2003 bzw. 4. Juli 2003 geändert. Gestützt auf diese Rahmenvereinbarung schlossen die Parteien über Jahre hinweg immer wieder Kauf- bzw. Werklieferungsverträge über verschiedene Konverter. Am 10. Mai 2007 kündigte die Beklagte die Vertriebsvereinbarung ordentlich per 30. Juni 2008.

Mit Klage vom 22. August 2008 stellte die Klägerin folgende Rechtsbegehren:

„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 292.746,15 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2008, spätestens aber seit 29. Mai 2008, zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ Sie begründete ihre Begehren im Wesentlichen mit verschiedenen Vertragsverletzungen der Beklagten. Ihr sei dadurch ein Schaden in Form von entgangenem Gewinn entstanden, dass sich die Beklagte geweigert habe, weitere Bestellungen von ihr anzunehmen. Überdies hätte die Beklagte aktiv Kunden von ihr abgeworben und hätte versucht, sie mit immer längeren Lieferfristen und einseitigen Änderungen der Liefermodalitäten aus dem Markt zu drängen. Zusätzlich sei ihr weiterer Gewinn entgangen, nachdem die Beklagte am 19. Februar 2008 die Vertriebsvereinbarung ausserordentlich gekündigt und die Lieferung bereits bestellter Produkte verweigert habe, wodurch die Klägerin ihrerseits ihren vertraglichen Pflichten ihren Kunden gegenüber nicht habe nachkommen können. Die Kündigung sei nicht rechtsbeständig und die beklagtische Weigerung, ihren Lieferpflichten nachzukommen, stelle daher eine Vertragsverletzung dar, für die die Beklagte schadenersatzpflichtig sei.

Mit Antwort vom 10. November 2008 stellte die Beklagte folgende Begehren:

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.“ Zur Begründung brachte sie hauptsächlich vor, aufgrund der Vertriebsvereinbarung habe für sie nie die Pflicht zum Abschluss von Lieferverträgen bestanden, vielmehr sei diese unter dem Vorbehalt von Kapazitätsauslastung und Nachfrage gestanden. Schliesslich sei sie zur ausserordentlichen Kündigung der Vertriebsvereinbarung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen, da die Klägerin mehrfach gegen die vereinbarte Exklusivitätsklausel verstossen habe. Mit der Kündigung der Vertriebsvereinbarung sei die vertragliche Grundlage aller Lieferverträge dahin gefallen und sie sei deshalb berechtigt gewesen, ihre Lieferungen zu verweigern.

Mit Replik vom 13. Januar 2009 stellte die Klägerin folgende Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 290.414,15 nebst Zins zu 5 % seit 19. März 2008, spätestens aber seit 29. Mai 2008, zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.“ Die Klägerin änderte dabei ihre Forderung in kleinem Umfang unter Präzisierung der zur Berechnung des entgangenen Gewinns nötigen Umsatzzahlen ab. An der Begründung ihres Anspruchs hielt sie fest.

Mit Duplik vom 9. März 2009 hielt die Beklagte an ihren Anträgen fest.

Am 19. November 2009 fand eine Instruktions- und Vermittlungsverhandlung statt, anlässlich der die Parteivertreter befragt wurden. Die Vermittlungsverhandlung verlief ergebnislos.

Mit Verfügung vom 18. Januar 2010 wurde das Verfahren dem Handelsgericht überwiesen.

Am 10. März 2010 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich welcher die Zeugen T und P einvernommen wurden. Danach erstatteten die Rechtsvertreter der Parteien je einen Vortrag zum Beweisergebnis und zu den Rechtserörterungen. Im Anschluss daran fällte das Handelsgericht das vorliegende Urteil.

Das Handelsgericht zieht in Erwägung:

1.1.1 Da die Parteien ihren Sitz in zwei verschiedenen Staaten haben, liegt ein internationaler Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG vor. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich grundsätzlich nach den Regeln des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG). Gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG sind völkerrechtliche Verträge vorbehalten. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Klage in den Zuständigkeitsbereich des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (LugÜ) fällt. Sowohl Deutschland als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des LugÜ. Sachlich handelt es sich bei der Klage um eine Zivil- bzw. Handelssache nach Art. 1 Abs. 1 LugÜ. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 bis 4 LugÜ liegt nicht vor. Somit sind die Regeln des LugÜ für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit massgebend.

Gemäss Art. 17 LugÜ können die Parteien über eine künftige, aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit durch form- gebundene Vereinbarung die Zuständigkeit des Gerichts eines Vertrags- staates begründen. Für die Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 1 LugÜ wird einerseits vorausgesetzt, dass mindestens eine Partei ihren Sitz in einem Vertragsstaat hat und die Gerichtsstandsvereinbarung in einer der gesetzlich vorgesehenen Formen abgeschlossen worden ist.

Schlichtungsverfahren fallen nicht in den Anwendungsbereich des LugÜ (Dasser, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern 2008, Art. 1 N 92). Der nicht bindende Charakter der den Parteien durch die entsprechende Schlichtungsstelle vorgeschlagenen Lösung unterscheidet Schlichtungs- oder Mediationsverfahren von der Schiedsgerichtsbarkeit (BGer 4A_18/2007 vom 6. Juni 2007, E. 4.3).

Im konkreten Fall wurde der Gerichtsstand schriftlich vereinbart. In der Vertriebsvereinbarung vom 1. April 1995 hielten die Parteien fest, dass allfällige Streitigkeiten über und aus dem Vertrag sowie Streitigkeiten aus einzelnen Lieferungen ausschliesslich durch eine von Fall zu Fall zu benennende Schlichtungsstelle zu beurteilen seien. Für den Fall, dass keine einvernehmliche Einigung zustande komme, vereinbarten die Parteien, dass die Differenzen durch das Handelsgericht in Aarau zu beurteilen seien. Aus dem Wortlaut und der Systematik von Ziff. 12 lit. a in Verbindung mit Ziff. 12 lit. b der Vertriebsvereinbarung ergibt sich, dass die Parteien eine vorgängige Beurteilung durch eine Schlichtungsstelle und nicht die Vereinbarung eines Schiedsgerichts verabredet haben. Die Parteien haben zwecks Durchführung eines Vermittlungsverfahrens das Friedensrichteramt F angerufen (KB 6). Eine Einigung konnte nicht erzielt werden. Der Gerichtsstandsvereinbarung entsprechend hat die Klägerin am 22. August 2008 ihre Klage beim Handelsgericht Aargau eingereicht. Die Zuständigkeit des Handelsgerichts wird von der Beklagten anerkannt und sie hat sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen (Art. 18 LugO). Damit ist die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben.

1.2. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus § 404 Abs. 1 lit. a ZPO. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte sind im Handelsregister eingetragen, der Streitwert erreicht die für die Berufung ans Bundesgericht vorgeschriebene Höhe und die Streitsache bezieht sich auf den von der Beklagten geführten Handels-, Industrie- oder Gewerbebetrieb. Die Klägerin hat als ausländische Partei den von § 405 ZPO geforderten Nachweis erbracht, dass sie in einem entsprechenden ausländischen Register eingetragen ist (KB 4 und 4a).

2. 2.1. Da es sich um einen internationalen Sachverhalt handelt, ist für die Bestimmung des anwendbaren Rechts auf das IPRG abzustellen (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG). Rechtlich auseinanderzuhalten sind der Vertriebsvertrag als Rahmenvereinbarung und die einzelnen sich darauf stützenden Lieferverträge über die Konverter.

2.2.

2.2.1. Für Verträge gilt Art. 116 IPRG, wonach der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht untersteht. Sofern keine Rechtswahl durch die Parteien erfolgt ist, untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am Engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Sowohl die schweizerischen Kollisionsregeln als Bestandteil des Bundesrechts als auch das von den Parteien durch Rechtswahl vereinbarte Recht sind nach Art. 16 Abs. 1 IPRG von Amtes wegen festzustellen (BÜHLER, in: Bühler! Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, § 76 N 16; Keller/Girsberger, ZK-IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, Art. 16 N 10 und 12). Eine Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben (Art. 116 Abs. 2 IPRG). Sie untersteht gemäss Art. 116 Abs. 2 Satz 2 IPRG dem gewählten Recht. Die äussere Form des Konsenses ist hingegen nach der lex fori zu beurteilen (Keller/Kren Kostkiewicz, ZK-IPRG, aaO, Art. 116 N 43). Es steht den Parteien frei, auch noch während des Prozesses eine Rechtswahl zu treffen (Keller/Kren Kostkiewicz, aaO, Art. 116 N 76).

2.2.2. Anlässlich der Instruktions- und Vermittlungsverhandlung vom 19. November 2009 haben beide Parteien übereinstimmend ausgesagt, dass sie sich bei Unterzeichnung der Rahmenvereinbarung vom 1. April 1995 darüber einig waren, dass das prorogierte Gericht sein eigenes Recht anwenden sollte, mithin schweizerisches Recht anwendbar sei (Protokoll Instruktions- und Vermittlungsverhandlung vom 19. November2009, 5.3 und 8.8). Damit haben die Parteien spätestens in diesem Zeitpunkt eine Rechtswahl getroffen und sich darüber geeinigt, dass sie dieses Rechtsverhältnis schweizerischem Recht unterstellt wissen wollten. Die Rahmenvereinbarung, welche wie noch zu zeigen sein wird als Alleinvertriebsvertrag zu qualifizieren ist, ist daher nach schweizerischem Recht zu beurteilen.

2.3.2.3.1. Von der Rahmenvereinbarung zu unterscheiden sind die gestützt darauf abgeschlossenen Lieferverträge. Für den internationalen Warenkauf gehen Lehre und Rechtsprechung von einer direkten beziehungsweise autonomen Anwendbarkeit des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (CISG) ohne Vor- oder Zwischenschaltung des schweizerischen Kollisionsrechts aus. Das IPR des Forumstaates ist nur soweit relevant, als das CISG keine Regelung enthält oder die Parteien die Anwendbarkeit des CISG gemäss Art. 6 CISG ausgeschlossen haben. Ein Ausschluss des CISG durch Parteivereinbarung ist grundsätzlich formlos und auch konkludent möglich. Allerdings genügt es nach h.L. für den Ausschluss des CISG nicht, dass die Parteien einzig ein Gericht eines Vertragsstaates prorogieren, da für dieses Gericht das CISG ebenfalls als im Forumstaat geltendes Recht zu beachten ist (Siehr, in: Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Berlin Heidelberg 1997, Art. 6 N 7; Brunner, UN-Kaufrecht – CISG, Kommentar zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf von 1980, Bern 2004, Art. 6 N 1 ff.; Ferrari, in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht – CISG, 5. Aufl., München/Basel 2008, Art. 6 N 31).

Das CISG ist gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien anzuwenden, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wenn diese Vertragsstaaten sind. Die Frage, ob ein Kaufvertrag über Waren gegeben ist, bestimmt sich vertragsautonom aus dem CISG selbst (Brunner, aaO, Art. 2 N 1). Als Waren im Sinne von Art. 1 CISG gelten bewegliche körperliche Sachen (Brunner, aaO, Art. 2 N 2). Unter den Begriff Kaufvertrag fallen auch Sukzessivlieferungsverträge und gemäss Art. 3 Abs. 1 CISG sind auch Werklieferungsverträge vom CISG erfasst (Brunner, aaO, Art. 2 N 8).

Alleinvertriebsverträge als Rahmenverträge fallen gemäss Art. 3 Abs. 2 CISG nicht in den Anwendungsbereich des CISG, während die Lieferverträge, die gestützt auf den Rahmenvertrag abgeschlossen werden, als Kauf- oder Werklieferungsverträge gemäss Art. 1 bzw. Art. 3 Abs. 1 CISG zu beurteilen sind (Siehr, aaO, Art. 2 N 7; Brunner, aaO, Art. 3 N 13; Ferrari, aaO, Art. 1 N 31 und Vor Art. 14-24 N 41).

2.3.2. Auf die einzelnen Lieferverträge ist in räumlicher Hinsicht das CISG anwendbar, da sowohl die Klägerin als auch die Beklagte ihre Niederlassung in einem Vertragsstaat haben. In sachlicher Hinsicht verlangt Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG, dass ein Kaufvertrag über Waren vorliegt. Da auch Werklieferungsverträge vom CISG erfasst sind, ist die Unterscheidung, ob der Kaufgegenstand serienmässig oder individuell hergestellt wird, für die Anwendbarkeit des CISG irrelevant, da beide Fälle erfasst sind. Somit kann diese Frage offen bleiben. Sachlich und räumlich ist die Anwendbarkeit des CISG grundsätzlich gegeben. Zu prüfen wäre allenfalls, ob die Parteien durch ihre konkludente Wahl schweizerischen Rechts die Anwendung des CISG nach Art. 6 CISG ausschliessen wollten. In der Prorogation eines Gerichts eines Vertragsstaates allein kann aber noch kein konkludenter Ausschluss des CISG erblickt werden. Im vorliegenden Fall nehmen die Parteien in ihren Rechtsschriften vielmehr ausdrücklich Bezug auf das CISG und anerkennen seine Anwendbarkeit. Ein Parteiwille zum Ausschluss des CISG lässt sich nicht feststellen und dieses ist anwendbar.

2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Ansprüche aus der Vertriebsvereinbarung das schweizerische Obligationenrecht Anwendung findet, während die einzelnen Lieferverträge nach CISG zu beurteilen sind.

3. Die Sachlegitimation ist keine Prozessvoraussetzung, sondern eine Voraussetzung der materiellen Begründetheit des Klageanspruchs (BGE 107 II 65 E. 2a). Sie ist gemäss § 76 Abs. 1 ZPO von Amtes wegen zu prüfen, unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime jedoch nur nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 118 la 130 E. 1). Die Aktivlegitimation der Klägerin wird von der Beklagten ausdrücklich bestritten. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten stossen aber ins Leere, denn aus den Klagebeilagen 4 und 4a genauso wie aus der von der Beklagten selbst ins Recht gelegten Antwortbeilage 29 geht klar hervor, dass die im Handelsregister B des Amtsgerichts S unter der Firmen-Nummer 1234 eingetragene Unternehmung ihre Firma von „QK GmbH Vertriebsgesellschaft“ in „Q Vertriebsgesellschaft mbH“ geändert hat. Die Klägerin hat demnach noch unter ihrer alten Firma die Vertriebsvereinbarung mit der Beklagten abgeschlossen, auf die sie sich nun bezieht. Die Klägerin war im Übrigen aufgrund der zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarung dazu verpflichtet, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses den Zusatz „K“ in ihrer Firma zu löschen. Dazu wurde sie von der Beklagten in ihrem Kündigungsschreiben vom 10. Mai 2007 ausdrücklich aufgefordert. Die Klägerin ist daher aktivlegitimiert, die ihr aus den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen zustehenden Rechte gegenüber der Beklagten geltend zu machen.

4. Unter Präzisierung der für die Berechnung des entgangenen Gewinns notwendigen Umsatzzahlen korrigierte die Klägerin in der Replik ihren Anspruch von EUR 292.746,15 auf EUR 290.414,15. Im Umfang der Differenz ist dies als teilweiser Klagerückzug zu qualifizieren (Edelmann, in: Bühler/Edelmann/Killer, aaO, § 185 N 4).

5. Die Klägerin fordert von der Beklagten Schadenersatz für zwei Schadenspositionen. Einerseits macht sie Schadenersatz für entgangenen Gewinn durch eine Verletzung der Vertriebsvereinbarung geltend. Dieser sei der Klägerin dadurch erwachsen, dass sich die Beklagte in vertragswidriger Weise geweigert habe, Warenbestellungen der Klägerin anzunehmen, und indem die Beklagte in Verletzung der vertraglichen Exklusivitätsabrede aktiv Kunden der Klägerin abgeworben habe (Schadensposition 1). Die Klägerin macht geltend, dass ihr dadurch ein Gewinn in der Höhe der durchschnittlichen Rohgewinne der vergangenen vier Jahre entgangen sei (act. 035-037). Andererseits macht die Klägerin geltend, ihr sei weiterer Gewinn entgangen, indem die Beklagte ihren Lieferpflichten aus insgesamt 38 verschiedenen zwischen den Parteien gültig geschlossenen Kauf- bzw. Werklieferverträgen über Konverter nicht nachgekommen sei und in vertragsbrüchiger Weise die Lieferung der von der Klägerin bestellten und von der Beklagten zugesagten Produkte verweigert habe (Schadensposition 2; act. 037-1 53).

Da sich Schadensposition 1 aus einer behaupteten Verletzung der Rahmenvereinbarung ergibt, ist sie nach dem Obligationenrecht zu beurteilen. Demgegenüber stützt sich Schadensposition 2 auf die Nichterfüllung verschiedener Lieferverträge und ist nach dem CISG zu prüfen.

6. Voraussetzungen für die Zusprechung von Schadenersatz aus Verletzung der Vertriebsvereinbarung sind nach schweizerischem Obligationenrecht ein der Klägerin entstandener Schaden, die Verletzung einer Vertragspflicht durch die Beklagte, die natürliche und adäquate Kausalität zwischen Vertragsverletzung und Schaden sowie ein Verschulden der Beklagten.

6.1. Zum Abschluss eines Vertrages ist nach Art. 1 Abs. 1 OR eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 131 III 467, 469). Haben sich die Parteien tatsächlich richtig, das heisst nach dem erklärten wirklichen Willen, verstanden und stimmen die Willen überein, so liegt tatsächlicher Konsens vor (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl., Zürich 2008, N 309 ff.). Der übereinstimmende tatsächliche Willen der Parteien ist gegebenenfalls durch Indizien zu erschliessen (BGer 4C.812001 vom 16. August 2001, E. ib; BGE 125 III 305, 308). Primäres Willensindiz ist der Wortlaut unter Berücksichtigung der Systematik (BGer 4C.9412000 vom 20. Juli 2000, E. 2c; BGE 117 II 609, 622; BK-Kramer, Vl/1, Bern 1986, Art. 18 OR N 26). Auch Vorverhandlungen und nachträgliches Parteiverhalten können darauf schliessen lassen, wie die Parteien ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten (BGE 129 III 675, 680; 107 II 417, 418; BK-Kramer, aaO, Art. 18 OR N 27 f.). Weitere Indizien für den tatsächlichen Parteiwillen sind die Interessenlage, der Vertragszweck und die Umstände beim Vertragsschluss (Koller, OR AT, Bd. 1, Bern 2006, 5. 144; BK-Kramer, aaO, Art. 18 OR N 35 ff.).

6.2. Aus der von den Parteien ins Recht gelegten Vereinbarung geht hervor, dass die Parteien einen Vertriebsvertrag geschlossen haben, mit welchem sich die Beklagte verpflichtete, der Klägerin ihre Produkte zu liefern und dafür Garantie zu leisten und ihr erlaubte, den Namen „K“ in ihrer Firma anzuführen und sie berechtigte, sämtliche K-Produkte in Deutschland und im „europäischen Ausland“ in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu verkaufen, solange keine Vertretung in den entsprechenden Ländern vorhanden ist. Zusätzlich verpflichtete sich die Beklagte – vorbehältlich weniger Ausnahmen – nicht selbst oder über Dritte K-Produkte zu verkaufen. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin, die von der Beklagten entwickelten Produkte in Deutschland über ihre eigene Vertriebsorganisation nach ökonomischen Grundsätzen zu vertreiben und die Entwicklungskapazitäten der Beklagten zu vermarkten sowie den Absatz der Produkte zu fördern und in den Produktesparten, in denen die Beklagte tätig ist, nicht ohne Zustimmung der Beklagten Produkte von Drittanbietern zu vertreiben.

Die Vertriebsvereinbarung, wie sie von den Parteien geschlossen worden ist, ist durch ein doppeltes Synallagma charakterisiert. Einerseits besteht auf der Ebene des Rahmenvertrags ein Austauschverhältnis, in dem sich beide Parteien gegenseitig zur Exklusivität verpflichten (mit gewissen Ausnahmen). Andererseits besteht auf der transaktionalen Ebene ein Austauschverhältnis mit mehreren Kauf- oder Werklieferungsverträgen. Dabei hat die eine Partei den Kaufgegenstand zu liefern bzw. das Werk herzustellen und zu liefern und die andere Partei den Kaufpreis bzw. den Werklohn zu entrichten.

Es handelt sich bei der Vertriebsvereinbarung um einen lnnominatkontrakt, welcher aufgrund seiner Merkmale als Alleinvertriebsvertrag zu qualifizieren ist (BSK-Amstijtz/Schluep, OR 1, 4. Aufl., Basel 2007, vor Art. 184 if. N 137 f.; Meyer, Der Alleinvertriebsvertrag, Diss., St. Gallen 1990, S. 135 ff.).

6.3. Als Schaden gilt jede ungewollte Verminderung des Vermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht nach allgemeiner Auffassung der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (vgl. BGE 132 III 323 f.).

6.3.1. Der entgangene Gewinn lässt sich nur mittels einer Hypothese bestimmen. Vorbild für die entsprechende Lehrmeinung ist § 252 BGB, 2. Satz:

„Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte“ (Lüchinger, Schadenersatz im Vertragsrecht, Freiburg 1999, N 153 f.).

Bei Störungen im Geschäftsbetrieb ist vom vorher durch den Geschädigten selber oder von anderen Unternehmern der gleichen Branche erzielten Durchschnittsertrag auszugehen (Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 5. Aufl., Zürich 1995, § 2 N 16). Die Geschädigte, die entgangenen Gewinn geltend macht, hat darzulegen, welchen Nettogewinn sie aus den ihr entgangenen Geschäften erzielt hätte. Die für ihre eigenen Leistungen normalerweise anfallenden, aber mangels Abschluss der Geschäfte nicht getätigten Aufwendungen sind dabei vom hypothetischen Umsatz als hypothetische Aufwendungen in Abzug zu bringen (BGer 4C.225/2006 vom 20. September 2006, E. 2.4., publ. in: sic! 3/2007 5. 215). In jenen Fällen, in denen die Geschädigte beispielsweise durch das Vorlegen eines bereits abgeschlossenen Vertrages mit einem Dritten nachweisen kann, wie sie die vertragskonform erbrachte Leistung wirtschaftlich genutzt hätte, lässt sich der entgangene Gewinn ohne weiteres ableiten (Lüchinger, aaO, N 156).

Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Art. 42 Abs. 2 OR sieht aber lediglich eine Beweiserleichterung vor und entbindet die Geschädigte nicht davon, alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Die von der Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen (BGE 122 III 221 f. E. 3a).

6.3.2. Gemäss § 75 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Richter die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben. Die Behauptungslast bestimmt, zuungunsten welcher Partei zu entscheiden ist, wenn rechtserhebliche Tatsachen nicht behauptet worden sind. Die Behauptungen haben genügend substantiiert zu erfolgen. Ungenügend substantiierte Behauptungen führen zu denselben prozessualen Folgen wie nicht bewiesene (ZR 104 [2005] 34 f.; Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, aaO, § 75 N 4). Unter der Substantiierungslast wird das Erfordernis verstanden, Tatsachenbehauptungen so in Einzeltatsachen aufzugliedern, dass darüber Beweis abgenommen werden kann und die Rechtsanwendung möglich wird (Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, aaO, § 75 N 7). Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen dabei inhaltlich zu substantiieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, ergibt sich aus dem materiellen Bundesrecht. Die jeweiligen Anforderungen hängen einerseits von den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGer 40.180/2002 vom 26. August 2002, E. 2.4; BGE 127 III 365, 368).

Für eine ausreichende Substantiierung genügt es nicht, dass pauschal auf Eingaben verwiesen wird. Es ist nicht Aufgabe des Richters und der Gegenpartei, die rechtserheblichen Behauptungen zusammenzusuchen.

Wird für bestimmte Tatsachen auf Beilagen verwiesen, so gelten die darin enthaltenen Tatsachen im Umfang der konkreten Verweisung als behauptet. Eine bloss allgemeine Bezugnahme auf eingereichte Akten oder die allgemeine Erklärung, alle eingereichten Akten bildeten integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift, genügt hingegen nicht. Ebenso verbietet die Verhandlungsmaxime, einem Entscheid Tatsachen zu Grunde zu legen, die sich zwar aus einer Beilage ergeben, auf die aber in keiner Rechts- schrift erkennbar verwiesen wurde. Anders zu entscheiden hiesse, auf nicht behauptete Tatsachen abzustellen (Bühler, in: Bühler/Edelmann/ Killer, aaO, § 75 N 15).

In der Regel stimmt die Verteilung der Behauptungs- mit derjenigen der Beweislast überein, weshalb die Beweislastregeln (Art. 8 ZGB) auch für die Zuordnung der Behauptungslast massgebend sind (Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, aaO, § 75 N 4). Eine nicht ausreichende Substantiierung des anspruchsbegründenden Sachverhalts führt zur Abweisung der Klage (AGVE 1997 5. 71/72 E. 2 in fine iVm E. 3e).

6.3.3. Die Klägerin behauptet zur Geltendmachung ihrer Schadensposition 1 eine durchschnittliche Marge von 26.68 % und wendet diese auf die durchschnittlichen kumulierten Auftragseingänge für die Monate Februar bis Juni 2008 – berechnet auf Basis der Zahlen von 2003 bis 2007 – an. Sie beziffert den ihr entgangenen Gewinn mit EUR 156.039.

6.3.3.1. In Ziff. 108 der Klageschrift (act. 036) sowie Ziff. 287 der Replik (act. 276) behauptet die Klägerin eine Rohgewinn-Marge von 26.68 % der Gesamtsumme der Auftragseingänge. Sie verweist dazu auf Klagebeilage 23, welche eine zweiseitige Zusammenstellung aller pendenten Aufträge per 28. Februar 2008 enthält. Aus ihr gehen sowohl der Gesamtrohgewinn als auch die gesamten Verkaufspreise hervor. Sie enthält eine Zusammenstellung aller pendenten Kundenaufträge an besagtem Stichtag, welche die Klägerin nicht erfüllen konnte, da die Beklagte ihrerseits die Lieferung der Produkte verweigerte, obwohl sie zuvor der Klägerin die Lieferung bestätigt hatte. Die Klägerin führt in dieser Zusammenstellung detailliert auf, wer Kunde war und welcher Wandler in welcher Menge zu welchem Preis geliefert werden sollte. Ebenso gibt sie den Kaufpreis an, zu dem ihr die Beklagte die Lieferung zugesagt hatte. Indem die Klägerin die Gesamtsumme der Einkaufspreise von der Gesamtsumme der Verkaufspreise subtrahiert und die Differenz durch die gesamten Verkaufspreise dividiert, errechnet sie – unter Berücksichtigung eines Skontos von 2 % – eine durchschnittliche Marge von gerundet 26.68 %. Jede Position ist dabei so detailliert aufgeführt, dass der Beklagten ein substantiiertes Bestreiten möglich wäre. Damit ist die Marge genügend substantiiert.

6.3.3.2. In Ziff. 109 der Klageschrift (act. 035 f.) gibt die Klägerin alle ihre Auftragseingänge in den Monaten Februar bis Juni der Jahre 2003 bis 2007 an und errechnet daraus einen durchschnittlichen Gesamtauftragseingang für die Monate Februar bis Juni 2008 von EUR 593.596. In Ziff. 4 f. (act. 167 f.) und Ziff. 285 – 287 der Replik (act. 277 f.) korrigiert sie diese Umsätze und errechnet einen durchschnittlichen Gesamtauftragseingang für die Monate Februar bis Juni 2008 von EUR 584.855.

Die Klägerin behauptet zwar die entsprechenden Umsätze für jeden Monat einzeln, doch substantiiert sie diese nicht weiter. Der Verweis auf Klagebeilage 49 bzw. Replikbeilage 33 ist unbehelflich, da die entsprechenden Beilagen lediglich eine tabellarische Zusammenstellung der Umsätze enthalten, wie sie die Klägerin bereits in ihren Rechtsschriften behauptet.

Auch mit dem Verweis auf die in Replikbeilage 10 ins Recht gelegten Auszüge aus ihrem Auftragseingangsbuch vermag die Klägerin die von ihr behaupteten durchschnittlichen Auftragseingänge nicht genügend zu substantiieren. Replikbeilage 10 ist ein Dokument mit 102 Seiten, aus dem nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, wie die Klägerin auf die behaupteten Monatsumsätze kommt. Es ist aber nicht die Aufgabe des Gerichts oder der Beklagten, die rechtserheblichen Behauptungen zusammenzutragen oder zu substantiieren.

Selbst wenn man die Verweisung auf Replikbeilage 10 als zulässig betrachten wollte, hätte die Klägerin die behaupteten Auftragseingänge nicht genügend substantiiert. Denn aus Replikbeilage 10 sind die Auftragseingänge im entsprechenden Zeitraum zwar ersichtlich, doch sind diese zu wenig detailliert, als dass sie überprüfbar wären. So sind die Kunden nur mit ihrer Kundennummer verzeichnet und nicht namentlich genannt. Damit sind diese Tatsachenbehauptungen aber zu wenig konkret formuliert, als dass der Beklagten ein substantiiertes Bestreiten möglich wäre oder von ihr der Gegenbeweis angetreten werden könnte, indem sie beispielsweise dartäte, dass eine behauptete Bestellung von einem Kunden zu einem bestimmten Datum gar nicht erfolgt sein konnte. Dadurch dass die Beklagte in ihrer Klageantwort sowohl Bestand als auch Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns bestreitet (act. 144 f.), wäre die Klägerin aber gezwungen gewesen, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen darzulegen, sondern so umfassend und klar darzustellen, dass darüber Beweis abgenommen werden könnte. Damit kommt die Klägerin ihrer SubstantHerungspflicht nicht in rechtsgenüglicher Weise nach.

6.3.3.3. Während die Klägerin somit die behauptete Durchschnittsmarge detailliert substantiiert und in nachvollziehbarer Weise ermittelt, kommt sie ihrer Substantiierungspflicht in Bezug auf die von ihr behaupteten durchschnittlichen Auftragseingänge nicht nach.

6.3.4. 6.3.4.1. Mit der in Klagebeilage 23 ins Recht gelegten Zusammenstellung aller offenen Aufträge per 28. Februar 2008 und den entsprechenden Beilagen (KB 24 ff.), mit denen die Klägerin sowohl die Bestellungen ihrer Kunden als auch die entsprechenden Auftragsbestätigungen durch die Beklagte belegen kann, vermag die Klägerin die durchschnittliche Marge von 26.68 % auch rechtsgenüglich zu beweisen.

6.3.4.2. Demgegenüber vermag die Klägerin die von ihr behaupteten Auftragseingänge nicht rechtsgenüglich zu beweisen. Im Grundsatz wäre der Ansatz der Klägerin, durchschnittliche Auftragseingänge bzw. Umsätze dadurch zu belegen, dass sie auf die in Frage kommenden Monate der Vorjahre abstellt, ein taugliches Mittel. Auch der gewählte Zeithorizont von fünf Jahren erscheint vernünftig. Allerdings reicht die Klägerin mit Klagebeilage 49 bzw. Replikbeilage 33 lediglich eine Zusammenstellung der monatlichen Auftragseingänge in Form eines selbst erstellten Excel-Sheets ein, welches für die behaupteten Auftragseingänge keinen Beweis zu erbringen vermag. Auch mit den in Replikbeilage 10 verurkundeten Auszügen aus ihrem Auftragseingangsbuch für die entsprechenden Zeiträume vermag sie nicht zu beweisen, dass ihre tatsächlichen Auftragseingänge während der Vergleichsjahre so hoch waren, wie von ihr behauptet. Denn sie versäumt es, exemplarisch schriftliche Bestellungen von Kunden ins Recht zu legen oder eine Kundenliste – allenfalls unter Vorbehalt des Geschäftsgeheimnisses – einzureichen, mit der sich die Kunden aus dem Auftragseingangsbuch identifizieren liessen. Auch unterlässt sie es, damalige Kunden als Zeugen zu benennen, sodass ihre Angaben für das Gericht in irgendeiner Form überprüfbar wären. Bei der Schadensposition 2 hat die Klägerin die Kundenbestellungen ausnahmslos belegt und dabei ihre Kunden offengelegt. Wieso sie die behaupteten durchschnittlichen Umsätze bzw. Auftragseingänge bei Schadensposition 1 nicht auch exemplarisch durch konkrete Kundenbestellungen belegt, ist nicht einsehbar. Weiter wäre es der Klägerin zumutbar gewesen, Dokumente einzureichen, denen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, wie etwa von der Revisionsstelle geprüfte Auszüge aus der Buchhaltung oder Unterlagen über Auftragsbestände, Umsatzzahlen und Reingewinn, wie sie gegenüber den Steuerbehörden offengelegt werden. Auch wurden weder Vertreter der Revisionsstelle noch zuständige Steuerbeamte als Zeugen benannt.

6.3.4.3. Dem Handelsgericht ist es daher nicht möglich, sich nach objektiven Gesichtspunkten davon zu überzeugen, ob der Umsatz in den erwähnten Zeiträumen so hoch war, wie von der Klägerin behauptet. Die Klägerin kommt folglich ihrer prozessualen Obliegenheit, die Sachverhaltselemente, die zur Bezifferung ihres Schadens und damit zur Untermauerung ihres Anspruchs dienen, zu beweisen, nicht nach.

6.4. Soweit die Klägerin entgangenen Gewinn in der Höhe von EUR 156.039 (Schadensposition 1) aus der Verletzung der Vertriebsvereinbarung geltend macht, dringt sie mit ihrem Anspruch nicht durch, da sie die Höhe ihres Schadens weder in rechtsgenüglicher Weise zu substantiieren noch zu beweisen vermag. Die Folgen der fehlenden Substantiierung und der Beweislosigkeit hat gemäss Art. 8 ZGB die Klägerin zu tragen. Ob die weiteren Voraussetzungen der Haftung für die Schadensposition 1 erfüllt wären, muss daher nicht weiter geprüft werden.

7. Die Klägerin macht weiter geltend, dass zwischen ihr und der Beklagten im Zeitraum vom 6. Juni 2007 und 1. Februar 2008 verschiedene Kauf- bzw. Werklieferungsverträge geschlossen worden seien. Ihr sei dadurch ein Schaden entstanden, dass die Beklagte ihren Lieferverpflichtungen nicht nachgekommen sei und die Klägerin deshalb ihre Kunden, denen sie die Ware weiterverkaufen wollte, nicht rechtzeitig habe beliefern können. Daher hätten ihre Kunden teilweise Bestellungen storniert. Zudem habe sie proaktiv über die Tatsache informiert, dass sie nicht oder nicht fristgerecht werde liefern können, um mögliche Schadenersatzansprüche zu vermeiden.

7.1. Die Klägerin legt überzeugende Beweise ins Recht, die darzutun vermögen, dass im erwähnten Zeitraum zwischen den Parteien insgesamt 38 Lieferverträge über verschiedene Konverter abgeschlossen wurden. Dies wird von der Beklagten nicht bestritten. Wie bereits ausgeführt sind diese Verträge nach dem CISG zu beurteilen.

7.2. Voraussetzung für eine Schadenersatzpflicht nach Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG iVm Art. 74 CISG sind der Eintritt eines Schadens beim Vertragspartner, eine Vertragsverletzung, ein Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden sowie die Voraussehbarkeit des Schadens im Augenblick des Vertragsschlusses als mögliche Folge der Vertragsverletzung. Nicht vorausgesetzt ist ein Verschulden, unter Vorbehalt der Haftungsbefreiung nach Art. 79 CISG. Danach haftet nicht, wer seine Vertragspflichten nicht erfüllt, wenn er beweist, dass die Vertragsverletzung auf einen Hinderungsgrund zurückzuführen ist, der ausserhalb seines Einflussbereichs liegt und den er vernünftigerweise nicht vermeiden konnte (Schönle, in: Honsell, aaO, Art. 74 N 8).

7.2.1. Als Schaden ist gemäss Art. 74 CISG der infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschliesslich des entgangenen Gewinns, zu ersetzen. Die geschädigte Partei hat grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses bzw. Erfüllungsinteresses. Die Gläubigerin ist so zu stellen, wie wenn der Vertrag korrekt erfüllt worden wäre. Sie hat demnach Anspruch auf Ersatz des entstandenen Verlusts sowie des entgangenen Gewinns (Brunner, aaO, Art. 74 N 5).

In Ziff. 112 bis 152 der Klageschrift (act. 038 ff.) führt die Klägerin detaillierte Bestellungseingänge von Kunden an, die sie infolge der Lieferungsverweigerung durch die Beklagte nicht erfüllen konnte, wodurch ihr Gewinne in der Höhe der Differenz zwischen Ankaufspreis und Verkaufspreis entgangen sind, Die Klägerin beziffert ihren Schaden genau, gibt die entsprechenden Kunden an und legt sowohl die Bestellschreiben der Kunden als auch die Auftragsbestätigungen der Beklagten ins Recht (KB 24 ff.), Damit vermag sie den behaupteten und genügend substantiierten Schaden rechtsgenüglich zu belegen.

Die Klägerin macht entgangenen Gewinn aus folgenden Positionen geltend:

[Tabelle] Bei Rechnung 35 macht die Klägerin geltend, es seien 400 Stück des Konverters 35 von der M AG bestellt worden (act. 066 f.). Aufgrund der Klagebeilagen 89 und 90 kann aber nur die Bestellung von 300 Stück als bewiesen betrachtet werden. Diese Position wurde entsprechend angepasst. Insgesamt vermag damit die Klägerin durch die ins Recht gelegten Belege einen entgangenen Gewinn in der Höhe von EUR 131.608,52 darzutun.

Die Klägerin macht ihre Schadenersatzforderung in EUR geltend, obwohl die Vertragswährung zwischen den Parteien Schweizer Franken war.

Die für den Kaufpreis vereinbarte Währung ist nicht zwingend auch für eine geschuldete Ersatzleistung der einen oder anderen Partei massgebend. Sinn und Zweck von Art. 74 if. CISG folgend, den Schaden des Geschädigten in vollem Umfang auszugleichen, ist der Schaden grundsätzich in derjenigen Währung zu bemessen, in welcher der Verlust des Geschädigten entstanden ist oder der entgangene Gewinn erzielt worden wäre (Schwenzer, in: Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 74 N 63).

Die Klägerin ist daher berechtigt, ihren Schaden in EUR geltend zu machen.

7.2.1.2. Gemäss Zift 8 lit. f der Vertriebsvereinbarung in der geänderten Fassung von Juli 2003 hatte die Klägerin „sämtliche Rechnungen innert 10 Tagen mit 2 % Skonto oder innert 30 Tagen rein netto nach Wareneingang zu bezahlen“. Die Klägerin legt ihrer eingeklagten Forderung die Kaufpreise abzüglich von 2 % Skonto zugrunde.

Die Skontoabrede ist als aufschiebend bedingter Teilerlass zu qualifizieren (Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl., München 2006, N 16 zu § 157). Vom CISG erfasst ist der Erlass (Siehr, aaO, Art. 4 N 14), demgegenüber enthält das CISG keine Regelung betreffend Bedingungen. Es ist daher gemäss Art. 7 Abs. 2 CISG auf allgemeine Grundsätze oder mangels solcher nach dem Recht zu entscheiden, das nach den Regeln des fnternationalen Privatrechts anzuwenden ist. Über den Verweis auf das IPR und des danach anwendbaren Art. 116 IPRG sind auf die Bedingungen schweizerisches Recht anwendbar.

In der Weigerung der Beklagten, ihrer vereinbarten Vorleistungspflicht nachzukommen, ist in analoger Anwendung von Art. 156 OR eine treuwidrige Verhinderung des Eintritts der Bedingung zu erblicken. Der Klägerin war es gar nicht möglich, den Eintritt der Bedingung zu bewirken. Sie ist daher so zu stellen, als sei die Bedingung erfüllt. Die Klägerin war demnach bei der Berechnung des entgangenen Gewinns zum Abzug des Skontos berechtigt. Auf die Frage der Vorleistungspflicht wird nachfolgend einzugehen sein.

7.2.2. Gemäss Art. 30 CISG ist die Verkäuferin grundsätzlich verpflichtet, nach Massgabe des Vertrages die Ware zu liefern. Zu prüfen ist, ob diese Pflicht in den in Frage stehenden Fällen von der Beklagten verletzt worden ist, oder ob durch eine rechtsgültige Kündigung der Vertriebsvereinbarung auch alle aufgrund dieses Rahmenvertrages abgeschlossenen Lieferverträge dahingefallen sind, und für die Beklagte demnach eine solche Pflicht gar nicht mehr bestanden hat, sie mithin berechtigt war, die Erfüllung der noch nicht fälligen Kauf- bzw. Werklieferverträge zu verweigern.

Gemäss Ziff. 8 lit. f Änderungen/Ergänzungen von Juli 2003 der zwischen den Parteien geschlossenen Vertriebsvereinbarung vom 1. April 1995 war die Beklagte vorleistungspflichtig. Aufgrund der Konzeption des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses war die Vorleistungspflicht in der Rahmenvereinbarung stipuliert, da sie für alle zwischen den Parteien künftig abzuschliessenden Kauf- bzw. Werklieferungsverträge gelten sollte.

Die von der Beklagten schriftlich abgegebenen Auftragsbestätigungen enthielten eine Spalte „LW“ für Lieferwoche. Diese bezeichnete nach Usanz zwischen den Parteien die Woche, in der die bestellten Konverter von der Beklagten als vorleistungspflichtiger Partei zu liefern waren. Nach Massgabe der zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Regelungen hätte die Beklagte demnach die bestellten Konverter in den vereinbarten Wochen liefern sollen.

Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten die ursprüngliche Vertriebsvereinbarung mündlich dahingehend geändert, dass neu nicht mehr die Beklagte, sondern die Klägerin vorleistungspflichtig gewesen sei (act. 338 f.). Dies wird von der Klägerin bestritten. Dafür, dass eine solche Vertragsänderung stattgefunden hat, ist die Beklagte beweisbelastet. Dieser Beweis gelingt ihr jedoch nicht. Nebst der Parteibefragung stützt lediglich die Aussage des Zeugen P die beklagtische Behauptung, wonach die Klägerin mündlich ihr Einverständnis zu den geänderten Zahlungsmodalitäten bzw. neu zu ihrer Vorleistungspflicht gegeben habe (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 11). Obwohl der Zeuge P weder formelles Organ der Beklagten noch bei ihr angestellt ist und daher als Zeuge einvernommen wurde, ist aufgrund seiner Aussagen anlässlich der Hauptverhandlung davon auszugehen, dass ihm faktisch eine organähnliche Stellung innerhalb der Beklagten zukommt. So sagte der Zeuge P aus, er sei der technische Berater der Beklagten gewesen und der eigentliche Entwickler der Produkte (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 7 f.). Zudem fällt auf, dass der Zeuge P – obwohl er ausgesagt hat, dass seine Arbeitsräumlichkeiten von den Räumlichkeiten der Beklagten getrennt seien, gleichwohl sie sich an derselben Adresse befinden (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 8) – stets zugegen war, wenn seine Tochter in den Räumlichkeiten der Beklagten ein Telefonat führte oder mit Vertretern der Klägerin eine Besprechung hatte. Überdies war der Zeuge P über das gesamte Verfahren vor Handelsgericht genau unterrichtet, nahm bei seinen Aussagen mehrfach Bezug auf die lnstruktionsverhandlung, an der er selber nicht teilgenommen hatte, und verwies auf die Rechtsschriften bzw. zitierte aus ihnen (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 9, S. 12, S. 14, S. 15 sowie S. 16). Symptomatisch für seine Nähe zu der Beklagten waren auch die teilweise emotionalen Aussagen und die Tatsache, dass er fast durchwegs in der ersten Person Plural sprach, wenn es um die Beklagte ging. Seinen Aussagen kommt daher keine höhere Glaubwürdigkeit und Beweiskraft zu als schlichten Parteiaussagen. Inhaltlich decken sich seine Aussagen denn auch vollständig mit den beklagtischen Behauptungen in Klageantwort und Duplik und den Parteiaussagen seiner Tochter und seiner Ehegattin anlässlich der lnstruktionsverhandlung. Im Weiteren hatten die Parteien in der Vertriebsvereinbarung vom 1. April 1995 in Ziff. 12 lit. c vereinbart, dass allfällige Vertragsänderungen in schriftlicher Form vorzunehmen seien. Dies wurde am 21. März 1996 bzw. am 1. sowie 7. Juli 2003 zweimal gemacht. Dass die Parteien später von diesem Erfordernis abweichen wollten, behauptet und beweist die Beklagte nicht. Demnach ist davon auszugehen, dass die Beklagte vorleistungspflichtig war, wie es in der Vertriebsvereinbarung stipuliert war. Die beklagtische Behauptung, es habe eine abweichende Vertragsänderung stattgefunden, erachtet das Handelsgericht nicht als überzeugend und nicht als bewiesen.

Die ersten Lieferungen wären demnach in der Woche 8 des Jahres 2008 fällig gewesen, weitere in Woche 11 Mit Schreiben vom 12. Februar 2008 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Rechnungen für alle noch ausstehenden Lieferungen per Vorauszahlung zu begleichen, andernfalls sie die entsprechenden Bestellungen als storniert betrachte (KB 13). Diese Aufforderung stand in Widerspruch zur vertraglich vereinbarten Vorleistungspflicht der Beklagten. Die Beklagte war demnach nicht berechtigt, eine solche Vorauszahlung zu verlangen oder bereits bestätigte, mithin gültig zustandegekommene Lieferverträge als storniert zu betrachten. Mit Schreiben vom 15. Februar 2008 forderte die Klägerin die Beklagte auf, schriftlich zu bestätigen, dass die Beklagte von ihrer Forderung nach Vorauszahlung Abstand nehme und erinnerte diese daran, dass sie zur Lieferung in Kalenderwoche 8 vertraglich verpflichtet sei. Diese Lieferung wurde in der Woche vom 18. Februar bis zum 24. Februar 2008 fällig.

Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 kündigte die Beklagte die Vertriebsvereinbarung aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Sie begründete dies mit Exklusivitätsverletzungen durch die Klägerin. Mit Schreiben vom 27. Februar 2008 ermahnte die Klägerin die Beklagte, die in Kalenderwoche 8 nicht erfolgten Lieferungen unverzüglich vorzunehmen und verlangte damit gehörige Erfüllung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 CISG. Mit Schreiben vom 22. April 2008 forderte die Klägerin die Beklagte erneut auf, die in Woche 8 und 11 fällig gewordenen, sowie zusätzlich die in Woche 12, 14, 15 und 17 fällig gewordenen bzw. fällig werdenden Lieferungen vorzunehmen und machte die Beklagte zugleich darauf aufmerksam, dass in den Wochen 20, 22, 25 und 26 weitere Lieferungen fällig würden (KB 18). Nachdem auch vor dem Friedensrichteramt F keine Einigung erzielt werden konnte, ermahnte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 6. Mai 2008 erneut zur Erfüllung der fälligen und nach wie vor nicht erfüllten Lieferungen und setzte der Beklagten zugleich eine Nachfrist im Sinne von Art. 47 Abs. 1 CISG bis zum 21 Mai 2008, um ihren Lieferpflichten nachzukommen (KB 19). Auch nach Ablauf dieser Nachfrist blieb die Erfüllung der Lieferungen aus und in Woche 20 wurden weitere Lieferungen fällig, die nicht erfüllt wurden. In act. 016 bis 021 legt die Klägerin unter Verweis auf entsprechende Belege dar, in welcher Woche welche Lieferungen fällig wurden. Die Nichterfüllung der Lieferpflicht durch die Beklagte trotz Mahnung und Nachfristansitzung stellt damit grundsätzlich eine Vertragsverletzung dar 7.2.2.1.

7.2.2.1. Die Beklagte macht geltend, mit der ausserordentlichen Kündigung der Vertriebsvereinbarung vom 19. Februar 2008 sei die vertragliche Grundlage ihrer Lieferpflichten dahingefallen. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Beklagte allenfalls berechtigt war, ihre Leistung zu verweigern.

7.2.2.2. Gemäss Ziff. 9 lit. a der Vertriebsvereinbarung kann die Vereinbarung unter Einhaltung einer zwölfmonatigen Kündigungsfrist jederzeit auf Ende Juni eines Jahres gekündigt werden. Vorbehalten bleibt die Kündigung aus wichtigem Grund. Am 10. Mai 2007 kündigte die Beklagte die Vertriebsvereinbarung ordentlich per Ende Juni 2008. Die ordentliche Kündigung der Rahmenvereinbarung entbindet aber die Lieferantin nicht von ihren Vertragspflichten. Entsprechend hat sie die Alleinvertriebspartnerin in die Lage zu versetzen, alle Geschäftsabschlüsse, die während der ordentlichen Vertragsdauer zustande kommen, auch zu erfüllen. Daher hat die Lieferantin die Alleinvertriebshändlerin bis zur ordentlichen Vertragsbeendigung mit Waren zu beliefern, auch wenn sich aus dem Alleinvertriebsvertrag selbst kein Belieferungsanspruch ableiten lässt. Die unbegründete Nichtbelieferung der Abnehmerin stellt vielmehr eine positive Verletzung des Rahmenvertrags dar, die Schadenersatzfolgen nach sich ziehen kann (Meyer, aaO, S. 360). Die den in Frage stehenden Ansprüchen zugrundeliegenden Werklieferungs- bzw. Kaufverträge wurden denn auch alle zwischen dem 6. Juni 2007 und 1. Februar 2008 im Rahmen des ordentlich gekündigten Vertragsverhältnisses gültig geschlossen.

7.2.2.3. Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin selbst durch wesentliche Verletzungen der Vetriebsvereinbarung Anlass zu einer ausserordentlichen Kündigung derselben gegeben habe und mit der ausserordentlichen Kündigung die Grundlage für die im Rahmen der Vertriebsvereinbarung geschlossenen Werklieferungs- bzw. Kaufverträge weggefallen sei, sie mithin zu keinerlei Lieferung mehr verpflichtet gewesen sei.

Es ist daher zu prüfen, ob die beklagtische fristlose Kündigung vom 19. Februar 2008 rechtsgültig war und ob eine fristlose Kündigung des Rahmenvertrags auch eine Kündigung der einzelnen Verträge auf der transaktionalen Ebene nach sich zieht.

Gemäss Ziff. 9 lit. a Abs. 3 der Vertriebsvereinbarung ist eine Kündigung aus wichtigem Grund vorbehalten, unter anderem insbesondere bei einem erheblichen Verstoss gegen die eingegangenen Verpflichtungen. Da der Alleinvertriebsvertrag als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren ist, ergibt sich ein solches ausserordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund im Übrigen schon aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (BSK-Amstutz/Schluep, aaO, Einl. vor Art. 184 ff. N 143; Schluep, Schweizerisches Privatrecht Vll/2, Basel und Stuttgart 1979, 5. 846). In den geschlossenen Vereinbarungen finden sich jedoch weder nähere Hinweise darauf, was als „erheblicher Verstoss gegen die eingegangenen Verpflichtung“ zu verstehen ist, noch wie sich Leistungsstörungen auf einer Ebene des Vertragsverhältnisses auf die andere Ebene auswirken soll. Von der Frage der Kündigung aus wichtigem Grund zu unterscheiden ist die Frage, ob bzw. inwieweit Leistungsstörungen auf einer Ebene eines doppelsynallagmatischen Vertrages zu einer Leistungsverweigerung auf der anderen Ebene berechtigen.

In der Vertriebsvereinbarung haben die Parteien die Kündigung aus wichtigem Grund ausdrücklich vorbehalten. Ober die Frage, ob diese nur für die Rahmenvereinbarung gilt bzw. was im Falle einer Kündigung die Rechtsfolge für die bereits abgeschlossenen, aber noch nicht fälligen bzw. noch nicht erfüllten Lieferverträge ist, ist der Vereinbarung nichts zu entnehmen.

Ein tatsächlicher Konsens über diese Frage wird weder behauptet noch bewiesen. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind daher die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (BGE 130 III 686, 689; 130 III 66, 71; Gauch/Schluep/Schmid, aaO, N 1206 ff.).

Die Intention der Vertragsparteien war es, ihre geschäftliche Beziehung in einen rechtlichen Rahmen zu stellen und in der Rahmenvereinbarung sowohl ihre Rechte und Pflichten festzuhalten als auch die Modalitäten der Bestellung und Lieferung der Konverter bereits relativ detailliert zu regeln, ohne dass sie dabei verbindliche Mindestabnahmemengen oder andere weitergehende Verpflichtungen vereinbart hätten. Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis genauso wie die Modalitäten des Vertrags- schlusses waren im Rahmenvertrag geregelt, konkrete Bestellungen sollten aber nach Bedarf durch jeweils einzeln abzuschliessende Kauf- bzw. Werkverträge aufgegeben werden. Der Rahmenvertrag sollte die längerfristige Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien rechtlich ordnen, während das operative Tagesgeschäft über die stets nach Bedarf neu zu schliessenden Lieferverträge abgewickelt werden sollte. Aufgrund dieser Konzeption des Rechtsverhältnisses und im Lichte der Tatsache, dass für die Rahmenvereinbarung schweizerisches Recht, für die einzelnen Lieferverträge aber das CISG zu Anwendung kommt, scheint es daher sinnvoll, Leistungsstörungen oder Vertragsverletzungen grundsätzlich auf der Ebene des Doppelsynallagmas zu betrachten, auf der sie entstanden sind.

Die Rahmenvereinbarung ist ein Dauerschuldverhältnis, bei dem eine Kündigung aus wichtigem Grund mit Wirkung ex nunc gemäss Rechtsprechung und Lehre zulässig ist. Anders verhält es sich bei den einzelnen einfachen Schuldverhältnissen auf der Lieferebene. Eine Kündigung aus wichtigem Grund mit Wirkung ex nunc ist auf Dauerschuldverhältnisse zugeschnitten. Für einfache Schuldverhältnisse wäre sie wesensfremd. Das CISG regelt denn auch in den Art. 49, 64 und 71 – 73 abschliessend, unter welchen Umständen eine Vertragspartei den Vertrag aufheben kann. Selbst wenn die ausserordentliche Kündigung der Vertriebsvereinbarung aus wichtigem Grund durch die Beklagte rechtsgültig wäre, hätte diese nicht automatisch auch das Dahinfallen aller aufgrund dieses Rahmenvertrags geschlossenen Kauf- bzw. Werklieferungsverträge zur Folge. Vielmehr ist zu prüfen, ob der wichtige Grund, der möglicherweise eine ausserordentliche Kündigung des Rahmenvertrags rechtfertigt, auch zugleich einen Grund für eine Vertragsaufhebung nach CISG darstellt.

7.2.2.4. Die Verkäuferin kann gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a CISG grundsätzlich die Aufhebung des Kauf- oder Werklieferungsvertrags erklären, wenn die Nichterfüllung der Käuferin einer nach dem Vertrag oder des CISG obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Gemäss Art. 25 CISG ist eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen. Das CISG geht von einem einheitlichen Begriff der Vertragsverletzung aus und unterscheidet hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht zwischen der Verletzung von Haupt- und Nebenpflichten oder verschiedenen Arten der Vertragsverletzung, wie Nichterfüllung, Verzug oder Schlechterfüllung (Brunner, aaO, Art. 25 N 4). In der Verletzung einer vertraglich vereinbarten Exklusivitätspflicht kann die Verletzung einer Neben- oder Zusatzpflicht erblickt werden (Brunner, aaO, Art. 25 N 23).

Gemäss Art. 8 ZGB hat vorbehältlich abweichender Gesetzesbestimmungen diejenige Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Die Beweislast dafür, dass sie gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a CISG zur Aufhebung der Kauf- bzw. Werklieferungsverträge und zum Zurückhalten ihrer eigenen Leistung berechtigt gewesen war, fällt daher der Beklagten zu.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin hätte ihre Exklusivitätspflicht verletzt, indem sie an Unternehmen in Länder, in denen die Beklagte andere Vertriebspartner hatte, geliefert hätte. Diese Behauptungen vermag die Beklagte jedoch nicht zu beweisen. Einzig die Aussage des Zeugen T anlässlich der Hauptverhandlung könnte dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin in vertragswidriger Weise Aktivverkäufe an die Firma D GmbH vorgenommen hätte. Allerdings sind seine Aussagen widersprüchlich. Einerseits führte er aus, dass nur zwei konkrete Kaufverträge abgeschlossen worden seien und dies jeweils auf die Initiative seiner Unternehmung hin geschehen sei (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 3). Andererseits äusserte er sich aber auch dahingehend, dass er den Eindruck hatte, dass die Klägerin interessiert gewesen sei, mit der D GmbH Geschäfte zu machen (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 5). Auch beantwortete er die Frage des beklagtischen Rechtsanwalts, ob er akquiriert worden sei, mit einem „das könnte man schon sagen“ (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 6). Diese Aussagen stehen aber in Widerspruch zur Aussage von Frau P anlässlich der lnstruktions- und Vermittlungsverhandlung, wo sie klar aussagte, dass der Zeuge 1 an die Klägerin herangetreten sei und bei dieser Waren bezogen habe (Protokoll der Instruktions- und Vermittlungsverhandlung, S. 10 f.), Auch auf Nachfrage hin gab sie an, dass die Initiative zum Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der D GmbH von letzterer ausgegangen sei und die Klägerin geliefert habe, ohne die Beklagte um Erlaubnis zu fragen (Protokoll der Instruktions- und Vermittlungsverhandlung, S. 11). Entsprechend ist das Handelsgericht nicht davon überzeugt, dass die Klägerin gegenüber der D GmbH Aktivverkäufe tätigte.

Gemäss Vertriebsvereinbarung war die Klägerin berechtigt, „sämtliche KProdukte in Deutschland und im europäischen Ausland“ zu verkaufen, „solange keine Vertretungen in diesen Fremd-Ländern vorhanden sind“. Weder in der Vereinbarung noch in einem Anhang oder einer Ergänzung dazu wurde präzisiert, welche Länder das sind bzw. in welcher Form die Beklagte die Klägerin darüber orientieren würde, in welchen Ländern sie andere Vertriebspartner hat. Für die Tatsache, dass die Klägerin wusste, in welche Länder sie nicht liefern durfte, da dort andere Vertriebspartner der Beklagten einen Exklusivitätsstatus genossen, ist die Beklagte beweisbelastet. Mit den von ihr ins Recht gelegten Belegen vermag sie aber nicht darzutun, dass die Klägerin in der Vergangenheit Kenntnis von den Vertriebspartnern der Beklagten in anderen Ländern haben musste. Einzig die Parteiaussage und die Aussagen des Zeugen P (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 13 f.) stützen die Behauptung, dass die Beklagte die Klägerin telefonisch darüber unterrichtet haben soll, dass neu alle Vertretungen auf der Webseite der Beklagten aufgeführt seien. Doch weder vermag die Beklagte in glaubwürdiger Art und Weise anzugeben, wann diese Unterrichtung genau erfolgt sein soll, noch vermag sie dies zu belegen. Daher ist nicht erstellt, dass es wirklich eine Obliegenheit der Klägerin gegeben hat die entsprechende Webseite regelmässig zu besuchen. Überdies datieren die in Replikbeilage 30 verurkundeten Ausdrucke der Webseite der Beklagten mit dem Hinweis auf sämtliche Vertriebspartner alle von November 2008 und vermögen weder den Beweis zu erbringen, dass die betreffenden Unternehmungen in dem in Frage stehenden Zeitraum Vertriebspartner der Beklagten waren, noch dafür, dass sich diese Hinweise schon früher auf der Webseite der Beklagten befunden haben. Eine Abmahnung der Klägerin hat denn auch nie stattgefunden. Es wäre der Beklagten jederzeit offengestanden, darauf hinzuwirken, die entsprechende Formulierung in der Vertriebsvereinbarung enger zu fassen oder in der Vereinbarung oder einem Anhang oder einer Ergänzung derselben das Vorgehen zu präzisieren, mit welchem die Beklagte der Klägerin kommunizieren würde, in welche Länder die Klägerin nicht liefern dürfe. Dass die Beklagte die Klägerin jeweils telefonisch darüber informierte, dass neue Vertriebspartner hinzugekommen und auf der Webseite aufgeführt worden sind, vermag sie daher nicht zu beweisen, wie sie anlässlich der Instruktions- und Vermittlungsverhandlung vom 19. November selber ausgeführt hat (Protokoll Instruktions- und Vermittlungsverhandlung vom 19. November2009, S. 10).

Überdies waren der Klägerin Passivverkäufe erlaubt. Aus dem Wortlaut der Vertriebsvereinbarung lässt sich nicht entnehmen, ob die Parteien die Exklusivitätsabrede nur für Aktiv- oder auch für Passivverkäufe verstanden wissen wollten. Da aber gemäss Art. 5 Abs. 4 KG Passivverkäufe vertraglich gar nicht ausgeschlossen werden können, ist klar, dass die Klägerin berechtigt war, Anfragen von Kunden ausserhalb Deutschlands zu honorieren (Reinert, in: Baker & McKenzie, Kartellgesetz, Bern 2007, N 33 zu Art. 5). Insofern stösst die Beklagte auch mit den behaupteten Lieferungen an die D GmbH in F ins Leere. Denn dafür, dass die Klägerin aktiv Verkäufe in die Schweiz oder in andere Länder, in denen andere Vertretungen der Beklagten bestanden, getätigt hätte, vermag die Beklagte den Beweis nicht zu erbringen.

Auch betreffend die Verkäufe an die in Deutschland ansässige Firma Z GmbH kann die Beklagte die behauptete Vertriebsvertragsverletzung nicht beweisen. Mit der von ihr als Beweismittel angerufenen, als Klagebeilage 46 verurkundeten Email vermag die Beklagte nicht zu belegen, dass die Klägerin Produkte von M an Z GmbH geliefert hat. Auch aus der von der Beklagten in Antwortbeilage 33 ins Recht gelegten Email geht nicht hervor, ob es sich beim angebotenen Wandler um ein KProdukt oder ein Drittprodukt handelt. Über die Leistung des Wandlers lässt sich dem Dokument ebenfalls nichts entnehmen. Zudem datieren beide Emails nach der Kündigung aus wichtigem Grund durch die Beklagte. Die Beklagte selbst vertritt aber die Ansicht, dass die Exklusivitätsabrede mit der Kündigung dahinfalle und keine nachvertraglichen Wirkungen zeitige (act. 137). Indem sie ihre Kündigung auf vermeintliche Vertragsverletzungen stützt und sie mit nach der Kündigung datierenden Belegen zu untermauern versucht, verhält sie sich widersprüchlich. Ob die Exklusivitätsabrede im vorliegenden Fall auch noch im gekündigten Verhältnis gilt oder nicht, braucht daher nicht abschliessend beurteilt zu werden.

Die Beklagte macht des Weiteren geltend, die Klägerin hätte mit der Gründung der QP GmbH & Co. KG, die wirtschaftlich identisch sei mit der Klägerin, bezweckt, ihre Exklusivitätspflicht zu umgehen und Konkurrenzprodukte im Bereich unter 50W bzw. 30 W zu vertreiben. Damit habe die Klägerin gegen die Vertriebsvereinbarung verstossen. Sie legt denn auch in Antwortbeilage 36 verschiedene Rahmenaufträge ins Recht, die belegen sollen, dass die Klägerin solche Produkte (n Deutschland an verschiedene Unternehmungen geliefert hat. Aus den betreffenden Beilagen geht solches aber nicht hervor. Vielmehr tragen alle Bestellungen den Vermerk „nur K“ bei der Art der Wandler. Es daher vielmehr der Schluss nahe, dass K-Produkte bestellt worden sind. Im Übrigen vermag eine Bestellung von einer Drittpartei auch nicht rechtsgenüglich zu beweisen, dass die Klägerin dieser auch nachgekommen und tatsächlich entsprechende Produkte geliefert hat. Die Beklagte führt als Zeugen P an. Dieser sagte aber anlässlich der Befragung aus, der Klägerin wäre die Lieferung von Produkten unter 50 Watt untersagt gewesen (Protokoll der Hauptverhandlung vom 10. März 2010, S. 16), was in Widerspruch zwischen dem unter den Parteien schriftlich Vereinbarten steht, wonach Lieferungen unter 30 Watt untersagt waren (Anpassung Vertriebsvereinbarung 1996/97, Ziff. 2; KB 2). Aufschlussreich wäre aber eine Befragung von Vertretern der betroffenen Drittunternehmungen in den verschiedenen Ländern, in welche die Klägerin angeblich in Verletzung der Exklusivitätsabrede geliefert habe, gewesen (vgl. act. 127). Abgesehen vom Zeugen T von der D GmbH in F ruft die Beklagte solche Zeugen nicht an, obwohl sie verschiedene Exklusivitätsverletzungen behauptet. Die Befragung des Zeugen T hat aber eben nicht in unzweifelhafter Art und Weise ergeben, dass die Klägerin aktiv an die Unternehmung D GmbH verkauft hätte. Vielmehr bestehen begründete Zweifel daran.

Im Ergebnis vermag die Beklagte demnach nicht zu beweisen, dass der Klägerin eine Verletzung der Vertriebsvereinbarung vorzuwerfen ist, die eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigem Grund begründet hätte.

Da die Beweislast dafür bei der Beklagten liegt, hat sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.

7.2.2.5. Das CISG enthält keine ausdrückliche Regelung eines allgemeinen Zurückbehaltungs- bzw. Leistungsverweigerungsrechts oder eine Einrede des nicht erfüllten Vertrages wie dies beispielsweise das schweizerische Obligationenrecht in Art. 82 OR oder das deutsche Recht in § 320 BGB tut. In der Lehre wird mehrheitlich davon ausgegangen, dass sich aus Art. 58 Abs. 1 CISG, Art. 58 Abs. 2 CISG, Art. 71 CISG, Art. 72 Abs. 1 CISG, Art. 85 Satz 1 CISG und Art. 86 Abs. 1 Satz 2 CISG gemäss Art. 7 Abs. 2 CISG ein allgemeiner Grundsatz ableiten lässt, der die Zurückhaltung der eigenen Leistung bei Nichterfüllung der Pflichten der anderen Partei gestattet, sofern die Vertragsverletzung eine erhebliche Pflichtverletzung darstellt, ohne dass dazu ein Rückgriff auf das über das IPR berufene nationale Recht erforderlich wäre. Teilweise wird sogar die Meinung vertreten, dass dies auch für andere Pflichtverletzungen als Nichtlieferung oder Nichtzahlung, beispielsweise die Verletzung von zusätzlichen (Neben-)Pflichten, gelte (Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, 2. Aufl., Tübingen 2003, N 206 und N 251; Brunner, aaO, Art. 71 N4 ff.).

In der Schweiz geht die Praxis davon aus, dass die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht „über das Kreuz“, sondern nur innerhalb eines Leistungspaars im Alleinvertriebsvertrag möglich ist. Die Lehre vertrat demgegenüber teilweise die Meinung, es sei zusätzlich darauf abzustellen, ob die beiden Leistungspaare gemäss Vertragskonzeption zu einem einzigen Austauschverhältnis verschmelzen bzw. die Zweckstruktur auf einen gemeinsamen Finalnexus ausgerichtet sei. Dies sei insbesondere dann zu bejahen, wenn der Abnehmer aufgrund des Vertrages stark in die Verkaufsorganisation des Lieferanten integriert sei (Meyer, aaO, 5. 307 f.; Schluep, a.a.O., 5. 847; BSK-Amstutz/Schluep, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 141). Diese Überlegungen können gemäss Art. 7 Abs. 2 CISG iVm Art. 117 Abs. 3 lit. a und lit. c IPRG hilfsweise beigezogen werden.

Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechts ist es, den Gläubiger davor zu schützen, sehenden Auges die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen mit dem Risiko, dafür nie eine zufriedenstellende Gegenleistung zu erhalten, und die Parteien zu Dialog und Kooperation anzuhalten. Damit dient es letztlich dazu, den Vertrag aufrechtzuerhalten und begünstigt dessen Durchführung. Als Nebeneffekt dient das Zurückbehaltungsrecht auch dazu, den Schuldner zur Erfüllung anzuhalten (Hornung/Fountou- LAKIS in: Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 71 N 3 und N 9). Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte aber keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass die Klägerin ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommen würde, Die Beklagte begründet denn auch ihre Leistungsverweigerung mit der Verletzung der Rahmenvereinbarung, namentlich der Exklusivitätsabrede, und nicht mit einer Vertragsverletzung auf Ebene der Kauf- bzw. Werklieferungsverträge. Ob es aber Sinn und Zweck des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts entspricht, dass die Beklagte die Lieferung der Kaufgegenstände bzw. Werke verweigern kann, um die Klägerin zur Einhaltung ihrer Exklusivitätspflicht, mithin der Erfüllung einer Unterlassungspflicht, anzuhalten, ist zweifelhaft. Im Übrigen war dies auch nicht die Intention der Beklagten. Weder hat sie die Klägerin je wegen einer der behaupteten Exklusivitätsverletzungen abgemahnt, noch konnte sie darlegen, dass sie die Vertragsbestimmung, wonach die Klägerin berechtigt war, „sämtliche K-Produkte in Deutschland und im europäischen Ausland“ zu verkaufen, „solange keine Vertretungen in diesen Fremd-Ländern vorhanden sind, in irgendeiner Form je weiter präzisiert und die Klägerin darüber orientiert hätte, in welchen Ländern sie andere Alleinvertriebsvertragspartner hatte. Auch hat sie von der Klägerin nie eine Zusicherung verlangt, sich in Zukunft an die Exklusivitätspflicht zu halten. Stattdessen hat die Beklagte die Rahmenvereinbarung aus wichtigem Grund gekündigt und die fälligen Leistungen aus den Kauf- und Werklieferungsverträgen verweigert. Das Zurückbehaltungsrecht soll aber grundsätzlich nur dazu dienen – ähnlich wie die Einrede des nichterfüllten Vertrags nach Art. 82 OR im schweizerischen bzw. § 320 BGB im deutschen Recht -‚ dass die vereinbarte Gegenleistung zurückgehalten werden kann, bis die Gegenleistung erbracht oder angeboten worden ist. Sie kann aber weder dazu dienen, ein vermeintlich vertragsbrüchiges Verhalten der anderen Vertragspartei zu sanktionieren, noch dazu, sich bei Vertragsbeendigung definitiv der abschliessenden Auseinandersetzung zu entziehen. Es stand der Beklagten frei, ihrerseits die behauptete Verletzung der Vertriebsvereinbarung der Klägerin zum Gegenstand einer Schadenersatzforderung zu machen und diese zur Verrechnung zu stellen oder klage- oder widerklageweise geltend zu machen. Indem die Beklagte ihre Leistung verweigerte, obwohl die Rahmenvereinbarung ihre Vorleistungspflicht statuierte, ist sie das Risiko eingegangen, später möglicherweise Schadenersatzansprüche zu gewärtigen.

7.2.2.6. Weder war die Beklagte berechtigt, die Kauf- bzw. Werklieferungsverträge nach Art. 64 Abs. 1 lit. a CISG aufzuheben, noch die Erfüllung ihrer Leistung zu verweigern. Durch die Verweigerung der Erfüllung bzw. deren Androhung verletzte die Beklagte die ihr aus Art. 30 CISG fliessenden Pflichten und die Klägerin war nach Art. 47 Abs. 1 CISG berechtigt, ihr eine Nachfrist anzusetzen, Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte über Wochen immer wieder neu fällig werdende Lieferungen nicht erfüllte und die Erfüllung ihrer Lieferpflichten auch trotz Mahnung und Nachfristansetzung nicht nachgekommen ist und aufgrund der beklagtischen Äusserungen, wonach die Beklagte entgegen ihrer vertraglich vereinbarten Vorleistungspflicht ihren Lieferpflichten nur nachkommen werde, wenn die Klägerin alle noch ausstehenden, aber noch nicht fälligen Rechnungen begleichen werde, andernfalls sie die Bestellungen als storniert betrachte (KB 13; RB 17), war die Klägerin berechtigt, gestützt auf Art. 73 Abs. 2 CISG die Aufhebung aller noch nicht fällig gewordener Lieferungen zu erklären und Schadenersatz gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. b iVm Art. 74 CISG zu verlangen.

7.2.3. Die Vertragsverletzung muss Ursache des eingetretenen Schadens sein. Vorausgesetzt ist, dass die Vertragsverletzung Bedingung für den eingetretenen Verlust oder den entgangenen Gewinn ist. Nicht erforderlich ist, dass das schädigende Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung im Sinne der Adäquanztheorie zur Bewirkung des Schadens im eingetretenen Umfang geeignet ist. Stattdessen wird im CISG auf die Voraussehbarkeit der Möglichkeit des Schadenseintritts als Folge der Vertragsverletzung abgestellt. Voraussetzung ist die Voraussehbarkeit bei Vertragsabschluss unter Berücksichtigung der Umstände, die die vertragsbrüchige Partei kannte oder kennen musste (SCHÖNLE, aaO, Art. 74 N 21 f.).

Die Beklagte wusste aufgrund der Konzeption des Alleinvertriebsverhältnisses, dass die Klägerfn bei ihr Produkte bestellte, die sie dann selber weiter vertrieb. Die Beklagte wusste auch, dass die Klägerin meistens ihre Bestellungen aufgab, nachdem sie ihrerseits Bestellungen von Kunden erhalten hatte. Teilweise handelte es sich sogar um kundenspezifische Produkte, die von der Beklagten speziell herzustellen waren. Dass der Klägerin ein Schaden in Form von entgangenem Gewinn oder möglicherweise durch kurzfristige Deckungskäufe zu höheren Preisen entstehen würde, musste der Beklagten klar sein. Sowohl der Kausalzusammenhang als auch die Voraussehbarkeit des entgangenen Gewinns sind daher zu bejahen.

7.2.4. Ein Verschulden wird für die Schadenersatzpflicht nach Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG iVm Art. 74 CISG nicht vorausgesetzt. Zu prüfen ist aber, ob sich die Beklagte allenfalls nach Art. 79 CISG von der Haftung befreien kann. Gemäss Art. 79 Abs. 1 CISG hat eine Partei für die Nichterfüllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, dass die Nichterfüllung auf einem ausserhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder überwinden, Solches macht die Beklagte nicht geltend. Sie beruft sich bei der Verweigerung ihrer Leistung auf die angeblichen Vertragsverletzungen der Klägerin. Eine Haftungsbefreiung nach Art. 79 CISG ist somit nicht gegeben.

7.2.5. Gemäss Art. 77 CISG hat die Partei, die sich auf eine Vertragsverletzung beruft, alle den Umständen nach angemessenen Massnahmen zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Verlusts, einschliesslich des entgangenen Gewinns, zu treffen. Versäumt sie dies, kann die vertragsbrüchige Partei Herabsetzung des Schadenersatzes in Höhe des Betrags verlangen, um den der Verlust hätte verringert werden sollen. Im vorliegenden Fall in Betracht gekommen wäre die rechtzeitige Vornahme eines Deckungsgeschäfts. Die Behauptungs- und Beweislast bezüglich der tatsächlichen Voraussetzungen der Schadensminderungspflicht trägt dabei die Schuldnerin, das heisst die Beklagte. Sie hat konkret darzutun und zu beweisen, wodurch die Klägerin ihre Schadensminderungspflicht verletzt hat und welches Alternativverhalten sie zu setzen gehabt hätte, um den Eintritt eines Schadens zu verhindern (BRUNNER, aaO, Art. 77 N 16). Die Beklagte behauptet nur implizit, dass der Klägerin Deckungskäufe möglich gewesen seien, vermag aber nicht zu beweisen, dass dies auch wirklich der Fall gewesen ist. Ebenso behauptet sie nicht, in welchem Umfang dies den der Klägerin entstandenen Schaden vermindert hätte. Die Frage, in welchem Umfang es bei den strittigen Lieferungen um Standardprodukte und inwieweit um Spezialanfertigung handelt, ist zwischen den Parteien umstritten. Sie braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, genauso wenig wie die Frage, ob der Klägerin Deckungskäufe nach der ordentlichen Kündung möglich gewesen wären. Denn indem die Beklagte einerseits festhält, dass der Klägerin Käufe bei Drittparteien vertraglich untersagt waren (act. 324), andererseits aber einwendet, Deckungskäufe wären ihr jederzeit möglich gewesen (act. 112), verhält sie sich widersprüchlich. Ein solches Verhalten findet keinen Schutz. Ebenso geht der beklagtische Hinweis fehl, die Klägerin hätte bei ihr auf Lager Waren beziehen können. Gemäss Ziff. 6 lit. b Abs. 5 der Vertriebsvereinbarung war die Klägerin ausdrücklich „vorläufig nicht zur Lagerhaltung“ verpflichtet. Offensichtlich lag der Konzeption des Vertriebsvertrages, wie sie von den Parteien beabsichtigt war, die Vorstellung zugrunde, dass die Klägerin jederzeit bei der Beklagten Waren beziehen konnte und keine Lagerhaltung benötigte. Dafür, dass sich dies im Laufe der Vertragsdauer geändert hätte, ist die Beklagte beweisbelastet. Dies wird aber weder behauptet noch belegt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin teilweise dennoch Produkte an Lager hielt. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht gemäss Art. 77 CISG durch die Klägerin ist daher nicht gegeben.

7.3. Freizeichnungsklauseln sind gemäss Art. 6 CISG zulässig (Brunner, aaO, Art. 4 N 11). Ihre Inhaltskontrolle untersteht dem kollisionsrechtlich berufenen Recht, da es sich um die Gültigkeit einzelner Vetragsbestimmungen handelt, welche gemäss Art. 4 lit. a CISG vom sachlichen Anwendungsbereich des CISG ausgenommen ist (Brunner, aaO, Art. 4 N 13). Es ist daher das von den Parteien vereinbarte Recht anzuwenden (Moller-Chen, in: Schlechtriem/Schwenzer., aaO, Art. 45 N 36).

Ziff. 9 lit. e der Vertriebsvereinbarung hält fest: „Die Vertragsauflösung gibt beiden Parteien keinerlei Anspruch auf Entschädigung“. Zwischen den Parteien strittig ist die Auslegung dieser Bestimmung. Während die Klägerin dafürhält, dass damit der Ausschluss einer möglichen Kundschaftsentschädigung gemeint sei, vertritt die Beklagte die Ansicht, es sei beabsichtigt gewesen, mit dieser Klausel jegliche Schadenersatzansprüche beider Parteien auszuschliessen. Anlässlich der Instruktions- und Vermittlungsverhandlung vom 19. November 2009 hat sich aus den Parteibefragungen ergeben, dass ein natürlicher Konsens bezüglich dieser Frage nicht besteht (Protokoll Instruktions- und Vermittlungsverhandlung vom 19. November 2009, S. 3 und S. 8 ff.).

Mangels eines natürlichen Konsenses ist auf den mutmasslichen Parteiwillen abzustellen und sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (BGE 130 III 686, 669; 130 III 66, 71; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1201).

Neben dem Wortlaut sind die Entstehungsgeschichte des Vertrages wie Vorverhandlungen und Begleitumstände, das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss, die Interessenlage, der Zweck und die Systematik des Vertrags im Rahmen einer ganzheitlichen Auslegung zu berücksichtigen (BGE 131 III 280, 286 f.; 128 III 265, 267; Koller, aaO, S. 145; Gauch/Schluep/Schmid, aaO, N 1206 ff.).

Die in Frage stehende Vertragsklausel spricht von „Entschädigung“. Bei Alleinvertriebsverträgen regelmässig zu Diskussionen Anlass gibt die Frage nach einer Kundschaftsentschädigung. Diese Frage wurde in Lehre und Praxis schon vielfach thematisiert. Die Konzeption des Vertriebsvertrags bringt es mit sich, dass sich bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses die Frage nach der Entschädigung für neu angeworbene Kunden stellt. Für die Parteien ist es daher ratsam, diese Frage vertraglich zu regeln. Es ist daher davon auszugehen, dass die Parteien dies mit der besagten Klausel tun wollten. Dafür spricht auch der Wortlaut „Entschädigung“. Hätten die Parteien mögliche Schadenersatzansprüche aus Vertragsverletzungen ausschliessen wollen, hätten sie wohl ausdrücklich von „Schadenersatzforderungen“ oder „Schadenersatzansprüchen“ gesprochen. Auch die Systematik des Vertrages spricht für diese Auslegung. Unter Ziff. 9 wird die Beendigung des Vertrags geregelt. Der Titel spricht von „Vertragsdauer“, inhaltlich geht es aber um die Beendigung des Vertragsverhältnisses. lit. a regelt die Möglichkeiten der Kündigung und die Fristen. lit. b regelt den Ausfall von für die Aufrechterhaltung des Betriebs wichtiger Personen und gehörte nicht zwingend unter diesen Titel. In den lit. c und d schliesslich werden Pflichten der Parteien im gekündigten Vertragsverhältnis statuiert. Aus dem Gesamtkontext der Ziff. 9 geht hervor, dass von dem Regelfall der ordentlichen Kündigung ausgegangen wird. Denn unter lit. a wird diese zuerst angeführt unter dem Vorbehalt der Kündigung aus wichtigem Grund. Diese wird gleichsam als Ausnahme zu ordentlichen Kündigung der guten Ordnung halber erwähnt, obgleich dies gar nicht nötig wäre, da sich diese Möglichkeit bei Dauerschuldverhältnissen bereits aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt. Daher liegt der Schluss nahe, dass die Parteien – ausgehend von Normalfall der ordentlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses – in den lit. c bis e die Pflichten der Parteien im gekündigten Vertragsverhältnis umreissen und die sich bei Alleinvertriebsverträgen notwendigerweise stellende Frage nach der Kundschaftsentschädigung beantworten wollten. Denn für den Normalfall der ordentlichen Kündigung ist es nicht nötig, sich zu Schadenersatzforderungen zu äussern, da sie sich dort klassischerweise nicht ergeben, Hätten die Parteien sich zu Schadenersatzforderungen aus Vertragsverletzungen äussern wollen, hätten sie dies wohl eher in der Nähe der Bestimmungen über das Vorgehen im Falle von Streitigkeiten und dem anwendbaren Recht getan.

Ebenfalls dagegen spricht, dass die Parteien einen Ausschluss jeglicher Schadenersatzforderungen gültig gar nicht hätten vereinbaren können.

Denn im Rahmen einer Freizeichnungsklausel hätte Art. 100 OR beachtetet werden müssen (Brunner, aaO, Art. 4 N 13). Dass dies keinen Eingang in den Wortlaut der entsprechenden Vertragsbestimmung gefunden hat, spricht daher auch gegen die Wegbedingung von Schadenersatzforderungen.

Daraus folgt, dass die in Frage stehenden Bestimmung nach Treu und Glauben so zu verstehen ist, dass sie den Ausschluss von Kundschaftsentschädigungen bezweckte und nicht den Ausschluss von Schadenersatzforderungen.

7.4. Versäumt es eine Partei, den Kaufpreis oder einen anderen fälligen Betrag zu zahlen, so hat die andere Partei gemäss Art. 78 CISG für die Beträge Anspruch auf Zinsen. Einzige Voraussetzung des Zinsanspruchs gemäss Art. 78 CISG ist ein fähiger Zahlungsanspruch. Diese Bestimmung ist auch auf Schadenersatzansprüche anwendbar (Brunner, aaO, Art. 78 N 1 ff.). Das CISG regelt den Fälligkeitszeitpunkt für Schadenersatzansprüche nicht ausdrücklich. Mangels anderer Abrede werden sie mit ihrer Entstehung sofort fällig (Bacher, in: Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 78 N 9). Der geschädigten Partei steht daher ab dem Zeitpunkt des Schadenseintritts gemäss Art. 78 CISG ein Schadenszins zu (Brunner, a,a.O., Art. 74 N 48).

Die Klägerin versäumt es, in ihren Rechtsschriften den genauen Zeitpunkt des Schadenseintritts bei den jeweilig einzelnen Lieferungen substantiiert darzulegen. Als Zeitpunkt des Schadenseintritts für alle Lieferungen ist daher auf den geltend gemachten Zeitpunkt der Vertragsaufhebung, den 29. Mai 2008, abzustellen.

Die Höhe des Zinssatzes ist im CISG nicht geregelt und in Rechtsprechung und Lehre umstritten. Nach überwiegender Auffassung bestimmt sich die Höhe des Zinssatzes nach dem nationalen Recht, das kollisionsrechtlich als Vertragsstatut berufen ist (Brunner, a.a.O., N 8 zu Art. 78; MAGNUS in: Honsell, a.a.O., N 12 zu Art. 78). Im vorliegenden Fall ist demnach auf schweizerisches Recht abzustellen.

Gemäss Art. 104 Abs. 1 OR schuldet die Beklagte demnach der Klägerin 5 % Zinsen ab dem 29. Mai 2008.

7.5. Alle Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht nach Art. 45 Abs. 1 lit. b iVm Art. 74 CISG sind erfüllt und der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadenersatz im Umfang von EUR 131608.52 inkl. Zinsen zu 5 % seit dem 29. Mai 2008 zu.

8. Der Streitwert der Klage beträgt umgerechnet rund Fr. 473.850 (Wechselkurs bei Klageeingang EUR/CHF 1.6187; Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., § 16 + 17 ZPO N 13). Die Partei- und Gerichtskosten sind nach dem anteilsmässigen Obsiegen bzw. Unterliegen zu verlegen (112 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Fall werden der Klägerin 45 % der von ihr mit Klage vom 22. August 2008 geltend gemachten Klagesumme zugesprochen, da sie mit der Schadensposition 1 unterliegt und mit der Schadensposition 2 obsiegt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Kläger und der Beklagten je hälftig aufzuerlegen. Bei deren Festsetzung rechtfertigt sich eine auf dem Grundansatz (CHF 15.900) vorgenommene Erhöhung um 20 % der Gerichtsgebühr, war die Erledigung des Verfahrens aufgrund der umfangreichen Rechts- schriften und der Vielschichtigkeit der Streitsache mit ausserordentlichem Aufwand verbunden. Gestützt auf § 7 Abs. 1 und 3 VKD und dem oben Ausgeführten beträgt die Gerichtsgebühr demnach Fr. 19.000. Sodann sind die Parteikosten nach dem Ausgang des Verfahrens wettzuschlagen.

Das Handelsgericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin einen Betrag von EUR 131.608,52 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 29. Mai 2008 zu bezahlen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 19.000, den Kanzleigebühren und Auslagen von CHF. 790, insgesamt Fr. 19.790, werden der Klägerin und der Beklagten je zur Hälfte mit CHF 9.895 auferlegt.

3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.