1.1. Die Parteien schlossen gemäss übereinstimmender Angaben im Februar oder März 2005 einen Kaufvertrag über 191 Graffitischutzmittel, nämlich 65 Kilogramm Graffitischutz Imprägnand WA Grundierung und 126 Kilogramm Graffinet Transparentlack matt inkl. Härter, wobei keine allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart wurden (Urk. 5/18 S. 5 und 5/21 S. 4). Darüber hinaus verpflichtete sich der Beklagte und Rekursgegner (fortan Beklagter/B.) mit Niederlassung in C. (Deutschland) unbestrittenermassen das verkaufte Graffitischutzmittel in die Schweiz zu bringen, was er in der Folge gemäss Lieferschein bzw. Auftragsbestätigung vom 13. April 2005 auch tat. Lieferadresse war das Magazin des damaligen Klägers und Rekurrenten (fortan Kläger) in D. (ZH)
(Urk. 5/3/6). Mit Schreiben vom 7. Februar 2006 erhob der Kläger sodann eine Mängelrüge wegen Blasenbildung an diversen Fassadenflächen infolge des darauf applizierten besagten Graffitischutzmittels (Urk. 5/3/9.1).
1.2. Mit Eingabe vom 28. Juni 2007 (Urk. 5/2) und unter Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes D. vom 26. Juni 2007 (Urk. 5/1) machte der Kläger schliesslich eine Klage mit vorgenanntem Rechtsbegehren gleichentags am Bezirksgericht Hinwil anhängig. Mit Verfügung vom 2. Juli 2007 wurde dem Beklagten Frist zur Beantwortung der Klage angesetzt (Urk. 5/6). Nach mehrmaliger Fristerstreckung (Urk. 5/7-17) erhob der Beklagte fristgerecht in seiner Klageantwort vom 27. November 2007 die Einrede der Unzuständigkeit (Urk. 5/18). In der Folge wurde die Replik und Duplik auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkt (Urk. 5/19 und 5/23). Die Replik und Duplik erfolgten jeweils innert Frist am 19. Dezember 2007 (Urk. 5/21) und am 6. Februar 2008 (Urk. 5/25). Die Vorinstanz trat schliesslich mit Beschluss vom 24. April 2008 auf die Klage nicht ein (Urk. 3).
1.3. Gegen diesen Beschluss erhob der vormalige Kläger rechtzeitig Rekurs mit folgenden Anträgen:
"Der Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil vom 24. April 2008 sei aufzuheben und das Bezirksgericht Hinwil anzuweisen, auf die Klage des Rekurrenten vom 28. Juni 2007 einzutreten.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekursgegners."
Mit Verfügung vom 28. Mai 2008 wurde dem Kläger gestützt auf § 76 ZPO eine Kaution im Betrag von CHF 11'000,– auferlegt (Urk. 6), welche er innert Frist am 2. Juni 2008 bezahlte (Urk. 7). Die Rekursantwort datiert vom 26. Juni 2008 und ging innert der mit Verfügung vom 5. Juni 2008 festgesetzten und einmal erstreckten Frist (Urk. 8 und 10) ein. Sie schloss auf Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 11). Die Rekursantwort sowie die beigelegten Unterlagen wurden dem Kläger mit Verfügung vom 15. Juli 2008 zur Kenntnis gebracht (Urk. 14).
Mit Eingabe vom 25. August 2008 erklärte der vormalige Kläger infolge eines Parteiwechsels gemäss § 49 ZPO in der Klägerschaft den Prozesseintritt der A. als neue Klägerin (Urk. 15A/B). In der Folge wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 27. August 2008 Frist zur diesbezüglichen Stellungnahme angesetzt (Urk. 18), welche mit Eingabe vom 11. September innert Frist einging (Urk. 24).
In der Zwischenzeit reichte die Klägerschaft mit Eingabe vom 2. September 2008 eine Stellungnahme zu Noven in der Rekursantwort ein (Urk. 21).
Mit Verfügung vom 19. September 2008 wurde an Stelle des bisherigen Klägers neu die A. als Klägerin und Rekurrentin (fortan Klägerin) ins Verfahren aufgenommen und die eingegangenen Stellungnahmen der Parteien der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (Urk. 25).
Die Vorinstanz hat unter dem 10. Juni 2008 auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 9).
2.Zuständigkeit
2.1. Gerichtsstand am Erfüllungsort gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
Da der Beklagte seine Niederlassung in Deutschland hat, ist mit der Vorinstanz von einem internationalen Sachverhalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG auszugehen.
Zur Bestimmung der internationalen und örtlichen Zuständigkeit erklärte die Vorinstanz gestützt auf Art. 1 Abs. 2 IPRG das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (fortan LugÜ) gemäss dessen Art. 1 Abs. 1 für anwendbar, da sowohl die Schweiz als auch Deutschland Vertragsstaaten des besagten Übereinkommens seien und es sich zudem beim vorliegend von Seiten der Klägerin geltend gemachten Schadenersatz aus vertraglicher Schlechterfüllung um eine Zivil- und Handelssache handle (Urk. 3 S. 3). In der Erwägung, dass ein vertraglicher Schadenersatzanspruch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilde, erachtete die Vorinstanz den Gerichtsstand am Erfüllungsort der eingeklagten Leistung gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ für anwendbar. Nach herrschender Lehre seien neben den unmittelbaren vertraglichen Leistungen auch sekundäre Leistungsansprüche, wie der vorliegend geltend gemachte Schadenersatzanspruch aus Vertrag, für die Zuständigkeitsbegründung nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ ausreichend. Dabei sei jene vertragliche Verpflichtung heranzuziehen, deren Nicht- oder Schlechterfüllung behauptet werde. Demnach sei vorliegend der Erfüllungsort des vertraglich geschuldeten Graffitischutzmittels massgebend. Zur Bestimmung des Erfüllungsortes stellte die Vorinstanz unter Hinweis auf den Vorrang völkerrechtlicher Verträge gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG auf das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (fortan CISG) als die vorliegend anwendbare lex causae ab, da die eingeklagte Leistung Bestandteil eines unbestrittenermassen zwischen den Parteien abgeschlossenen internationalen Warenkaufvertrages bilde und sowohl die Schweiz als auch Deutschland Vertragsstaaten dieses Übereinkommens seien. Der Erfüllungsort bestimme sich somit grundsätzlich nach Art. 31. lit. a - c CISG, sofern die Parteien nicht einen bestimmten Erfüllungsort vereinbart hätten. Das vorliegend anwendbare CISG lasse den Abschluss einer solchen Erfüllungsortvereinbarung grundsätzlich zu und sehe keine besondere Formvorschrift dafür vor. Insbesondere bilde die Einhaltung der für die Gerichtsstandsvereinbarung in Art. 17 LugÜ vorgesehene Form nach Rechtsprechung des EuGH kein Gültigkeitserfordernis. Somit sei es den Parteien grundsätzlich möglich, eine solche Vereinbarung schriftlich, mündlich oder sogar stillschweigend abzuschliessen (Urk. 3 S. 3 f.).
Diese Erwägungen der Vorinstanz sind soweit unangefochten und zutreffend, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
2.2. Doppelrelevante Tatsache
a) Die klägerische Auffassung, wonach der für die Zulässigkeit der vorliegenden Klage entscheidende Erfüllungsort, eine so genannte doppelrelevante Tatsache betreffe, wurde von der Vorinstanz nicht geteilt mit der Begründung, dass die Klägerin ihren Anspruch mit der Mangelhaftigkeit der gelieferten Ware begründe, weshalb die Frage nach dem Erfüllungsort bzw. nach der Erfüllungsortvereinbarung für die Begründetheit der Klage nicht von Relevanz sei. Der Gerichtsstand am Erfüllungsort hange denn auch nicht von der Natur der Mangelhaftigkeit der Ware (eingeklagter Anspruch) ab. Mit anderen Worten sei der für die Zuständigkeit massgebende Erfüllungsort bzw. die behauptete Erfüllungsortvereinbarung irrelevant für die materiellrechtliche Frage, ob der Beklagte der Klägerin aufgrund mangelhafter Ware Schadenersatz schulde, weshalb es sich dabei nicht um eine doppelrelevante Tatsache handle. Es sei daher über die Frage der Zuständigkeit vorab zu entscheiden (Urk. 3 S. 6).
b) Die Klägerin liess rekursweise einwenden, dass es sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei der Frage nach dem Erfüllungsort sehr wohl um eine so genannte doppelrelevante Tatsache handle. Der Liefer-/Erfüllungsort sei nämlich nicht nur für die internationale bzw. örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz, sondern auch für die Begründetheit des eingeklagten Haftungsanspruchs von Relevanz. Die Begründetheit des eingeklagten vertraglichen Haftungsanspruchs hange denn im Wesentlichen auch davon ab, ob am Liefer-/Erfüllungsort die Gefahr übergegangen sei und die Rügefrist zu laufen begonnen habe und damit die Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten gegeben seien (Urk. 2 S. 5). Der von ihr eingeklagte Haftungsanspruch sei ein Anspruch vertraglicher Natur gestützt auf Art. 35 Abs. 2, Art. 36 Abs. 1 und Art. 39 Abs. 2 CISG, was für den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ Voraussetzung sei. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes hange somit entgegen den Erwägungen der Vorinstanz von der vertraglichen Natur des eingeklagten Anspruchs ab. Zur Begründung des eingeklagten Haftungsanspruches stütze sie sich auf den Erfüllungsort in D. (ZH) in der Schweiz, wo die Warenübergabe stattgefunden habe und damit auch die Gefahr übergegangen sei, denn erst dann sei sie in der Lage gewesen, die Geeignetheit der Ware gemäss Zusicherung des Beklagten zu prüfen und die Mängel innert der zweijährigen Frist gemäss Art. 39 Abs. 1 CISG zu rügen, was wiederum die Haftung des Beklagten gemäss Art. 36 Abs. 1 CISG zur Folge habe. Aus diesen Gründen sei der Erfüllungsort einerseits von der vertraglichen Natur des Haftungsanspruches abhängig und andererseits sei er als Ort der Warenübergabe verbunden mit dem Gefahrenübergang von Relevanz für die daraus folgende Haftung des Beklagten. Somit würden sich die Zulässigkeits- und Begründetheitstatsachen vorliegend decken. Die Vorinstanz hätte unter diesen Umständen für die Anhandnahme des Verfahrens einzig auf die Sachdarstellung der Klägerin abstellen und die Einwände des Beklagten noch nicht prüfen dürfen, weshalb sie die Zulässigkeit der Klage gemäss Klagebegründung vorerst hätte unterstellen und auf die Klage eintreten müssen (Urk. 2 S. 6).
c) Der von der Klägerin angesprochene prozessrechtliche Grundsatz, wonach für den Entscheid über die Zuständigkeit auf den von der Klägerin eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abgestellt werden muss und die diesbezüglichen Einwände der Gegenpartei nicht zu prüfen sind, gilt dann, wenn der Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründetheit relevant ist. Ist dies der Fall, wird die so genannte doppelrelevante Tatsache nur in einer einzigen Prüfungsstation untersucht und zwar nur in der Begründetheitsstation, ansonsten würde der Nachweis der Zuständigkeit mit dem Beweis in der Sache selbst zusammenfallen. Ein solches Vorgehen kann aber unmöglich Sinn der Zuständigkeitsvorschrift sein, bildet doch die Zuständigkeit Prozessvoraussetzung, über deren Vorhandensein beim Beginn des Prozesses zu entscheiden ist und nicht erst nach Feststellen des der Klage zu Grunde liegenden Sachverhaltes (BGE 122 III 249 und 119 II 68; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, 4. Kapitel N 103b; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 106).
Der vorliegend anwendbare Gerichtsstand am Erfüllungsort gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ hängt zwar von der vertraglichen Natur des eingeklagten Anspruchs ab. Vorliegend ergibt sich jedoch die Zuständigkeit der Vorinstanz nicht bereits aus dieser unbestrittenen Tatsache, vielmehr braucht es hierzu eines zusätzlichen entscheidenden Anknüpfungspunktes, nämlich des Erfüllungsortes in D. und zwar derjenigen vertraglichen Leistung, auf welche sich der eingeklagte Haftungsanspruch stützt. Der entscheidende Anknüpfungspunkt für die Zulässigkeit der Klage ist vorliegend mithin der umstrittene Erfüllungsort des vom Beklagten an die Klägerin verkauften Graffitischutzmittels. Hingegen ist die materiellrechtliche Frage, ob der Beklagte der Klägerin aufgrund eines Mangels des verkauften Graffitischutzmittels Schadenersatz schulde, unabhängig vom Erfüllungsort zu beurteilen. Auch der Ort des Gefahrenübergangs spielt entgegen der Auffassung der Klägerin hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Ware und somit der Begründetheit des Haftungsanspruchs keine Rolle. Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, dass die Lieferung der Ware nicht richtig bzw. mangelhaft erfolgt sei. Der für die Zuständigkeit massgebende Erfüllungsort ist demnach in Bestätigung der vorinstanzlichen Ausführungen für die Begründetheit der vorliegenden Klage unbeachtlich, weshalb es sich dabei nicht um eine so genannte doppelrelevante Tatsache handelt. Zur Begründung der Zuständigkeit der Vorinstanz kann daher nicht ohne Weiteres auf die Vorbringen der Klägerin abgestellt werden. Vielmehr ist in Bestätigung der vorinstanzlichen Ausführungen vorab anhand der Vorbringen beider Parteien von Amtes wegen über die Zulässigkeit der Klage zu befinden.
2.3. Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ
a) Zum Begriff des Erfüllungsortes führte die Vorinstanz aus, dass dieser klar von demjenigen des Lieferortes oder der Lieferinstruktion zu unterscheiden sei. Beim Lieferort handle es sich um den Bestimmungsort der Ware; dieser könne von den Vertragsparteien beliebig festgelegt werden, ohne dass dieser weitere rechtliche Konsequenzen, namentlich hinsichtlich der Zuständigkeit der Gerichte, nach sich ziehen würde. Der Lieferort könne, müsse aber nicht mit dem Erfüllungsort im rechtlichen Sinne übereinstimmen; er tue dies meistens nicht. Der Erfüllungsort sei der Ort, an welchem das Verlassen der Ware aus dem Machtbereich des Verkäufers fingiert werde, womit die Gefahrtragung auf den Käufer übergehe. Bei der Schuld einer bestimmten Sache handle es sich grundsätzlich um eine Holschuld. Dementsprechend sehe das CISG, als die vorliegend anwendbare lex causae, in Art. 31 lit a - c als Erfüllungsort entweder den Versendungsort oder die Niederlassung des Verkäufers vor. Der Verkäufer sei demnach grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Käufer die Ware zu liefern, und trage auch nicht die Gefahr für die Ware während des Transportes. Eine davon abweichende Erfüllungsortvereinbarung sei eine Vereinbarung rechtlicher Natur, welche einen Konsens über die wesentlichen Punkte verlange. Somit obliege es derjenigen Partei, welche eine solche Vereinbarung geltend mache, vorzubringen, dass deren weitreichende Folgen, namentlich hinsichtlich der Zuständigkeitsbegründung und des Gefahrenübergangs, zwischen den Parteien thematisiert und zum Gegenstand des Konsenses gemacht worden sei (Urk. 3 S. 5).
In den Ausführungen der Klägerin suche man jedoch vergebens substantiierte Behauptungen darüber, wann, wo und in welcher Weise ein Konsens betreffend die Vereinbarung eines Erfüllungsortes mit Begründung einer Zuständigkeit der Gerichte an diesem Ort zustande gekommen sein solle, weshalb darüber auch kein Beweis abgenommen werden könne. Die Behauptung der Klägerin erschöpfe sich im Wesentlichen in einem Hinweis auf den Lieferschein und auf die Rechnung des Beklagten. Aus diesen Dokumenten sei jedoch lediglich erkennbar, dass als Lieferadresse das Magazin der Klägerin in D. (Schweiz) vereinbart worden sei. Eine weiter gehende schriftliche Vereinbarung sei in diesen Dokumenten nicht zu erkennen. Zwar könne eine Erfüllungsortvereinbarung grundsätzlich auch konkludent geschlossen werden, doch auch hier fehle es an der erforderlichen Substantiierung durch die Klägerin. Die Behauptung einer Erfüllungsortvereinbarung erfordere mehr als den blossen Hinweis auf einen Lieferort, sei doch der Lieferort eben gerade nicht identisch mit dem Erfüllungsort im Rechtssinne. Die Klägerin behaupte keinen Sachverhalt, der gegebenenfalls als Erfüllungsortvereinbarung qualifiziert werden könne, weshalb es sich erübrige, einen Beweis darüber abzunehmen. Ausserdem dürfe einer Vertragspartei die Zustimmung zu einer solchen für sie allenfalls mit grossen Nachteilen verbundenen Parteivereinbarung nicht leichtfertig unterstellt werden. Jedenfalls habe die Klägerin alleine aufgrund der Vereinbarung eines Lieferortes nicht von der Zustimmung des Beklagten zum Abschluss einer Erfüllungsortvereinbarung ausgehen dürfen. Mangels einer solchen Vereinbarung sei der Erfüllungsort somit nach der gesetzlichen Regelung in Art. 31 lit a - c CISG zu bestimmen. Nach diesen Bestimmungen befinde sich der Erfüllungsort nicht in der Schweiz, sondern in Deutschland. Daraus ergebe sich, dass die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten sei (Urk. 3 S. 6-8).
b) In diesem Zusammenhang liess die Klägerin eine aktenwidrige und willkürliche Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen Verweigerung der Durchführung eines Beweisverfahrens rügen (Urk. 2 S. 4). Die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich der Erfüllungsort der vertraglich geschuldeten Leistung des Graffitischutzmittels in Deutschland befinde, sei offenkundig aktenwidrig, gehe doch der vertraglich vereinbarte Erfüllungsort in D. aus der schriftlichen Warenlieferungsofferte des Beklagten vom 9. Februar 2005 hervor, welche der damalige Geschäftsführer Antonio Curcillo gegenüber dem Beklagten unter der Bedingung der Warenübergabe in D. (Frankolieferung) telefonisch angenommen habe. Die Parteien hätten somit einen Warenlieferungsvertrag mit Erfüllungsort in D. gemäss Art. 118 IPRG in Verbindung mit Art. 1, 3 und 4 CISG abgeschlossen. Der Beklagte habe vereinbarungsgemäss im Sinne einer Bringschuld das ihr verkaufte Graffitischutzmittel in die Schweiz transportiert, an der Grenze verzollt und schliesslich in D. abgeliefert. Diese Abrede habe der Beklagte schriftlich in der Auftragsbestätigung vom 13. April 2005 mit dem Vermerk "Lieferadresse: Magazin D." sowie in der Rechnung vom 18. April 2005 mit dem Vermerk "Lieferung: 13.04.2005 Franko Magazin" schriftlich bestätigt (Urk. 2 S. 3). Auf Seite 8 des angefochtenen Beschlusses vom 24. April 2008 habe die Vorinstanz die Vereinbarung über die Ablieferung der Ware in D. (ZH) zutreffend als Lieferort bezeichnet, habe aber daraus die falschen rechtlichen Schlüsse gezogen, wonach die Vereinbarung eines Lieferortes nicht mit dem Abschluss einer Erfüllungsortvereinbarung gleichzusetzen sei. Die Vorinstanz übersehe jedoch, dass der Lieferort im Sinne des CISG jener Ort sei, an dem der Verkäufer die Ware zu liefern, mit anderen Worten seine vertragliche Pflicht zu erfüllen habe. Befördere der Verkäufer die Ware mit seinen eigenen Transportmitteln bzw. Erfüllungsgehilfen zum Käufer, wie dies vorliegend der Beklagte getan habe, so bleibe das Risiko während des Transportes beim Verkäufer. Eine Vereinbarung im Sinne von Art. 31 erster Satz CISG lasse die Gefahr erst auf den Käufer übergehen, wenn sich die Ware an dem vereinbarten Ort befinde. Wenn die Lieferpflicht des Verkäufers wie im vorliegenden Fall Bestandteil des Vertrages sei, so handle es sich nicht um einen in Art. 31 lit a CISG geregelten Fall, bei dem der Verkäufer die Ware einem Beförderer zur Übermittlung an den Käufer übergebe, sondern vielmehr um eine Bringschuld, bei welcher der Verkäufer die Ware an einen bestimmten Ort (Lieferort) zu befördern habe. Damit sei der vereinbarte Lieferort in D. zugleich auch der Erfüllungsort für die durch den Beklagten zu erbringende Leistung
(Urk. 2 S. 9 f.). Die Vereinbarung eines Erfüllungsortes (Lieferortes) könne formfrei erfolgen. Eine entsprechende mündliche Vereinbarung könne gemäss Art. 11 CISG auf jede Weise, also auch durch Zeugen bewiesen werden. Indem die Vorinstanz die Durchführung einer Beweisabnahme verweigert habe, habe sie ihr das rechtliche Gehör verletzt und ihren Anspruch auf Beweisabnahme verletzt (Urk. 2 S. 10).
Ausserdem habe sie bereits vor Vorinstanz in der Klageschrift vom 28. Juni 2007 unter Ziffer I.3 und I.6 sowie in der Replik vom 19. Dezember 2007 unter Ziffer 4.3 ausgeführt, dass die Parteien einen die Zuständigkeit begründenden tatsächlichen Leistungs- und Erfüllungsort in D. im Sinne von Art. 31 erster Satz CISG vereinbart hätten. In diesem Zusammenhang habe sie zudem in der Replikschrift vom 19. Dezember 2007 unter Ziffer 4.5 ausgeführt, dass ihr damaliger Geschäftsführer Antonio Curcillo dem Beklagten telefonisch die Annahme dessen Warenlieferungsofferte vom 9. Februar 2005 unter der Bedingung der Warenübergabe (Erfüllung) durch den Beklagten am 13. April 2005 in D. (Frankolieferung) erklärt habe, was durch die Auftragsbestätigung des Beklagten vom 13. April 2005 mit dem Vermerk "Lieferadresse Magazin D." sowie durch dessen Rechnung vom 18. April 2005 mit dem Vermerk "Lieferung: 13. April 2005 Franko Magazin" belegt worden sei. Damit habe sie geltend gemacht, dass der Beklagte den Lieferauftrag mit dem Erfüllungsort in D. in der Auftragsbestätigung vom 13. April 2005 schriftlich bestätigt habe. Insbesondere habe sie auf die darauf handschriftlich vermerkte Empfangs- und Kontrollbestätigung des Geschäftsführers Antonio Curcillo hingewiesen, aus welcher hervorgehe, dass die Übergabe sowie Sichtkontrolle der Ware mit Gefahrenübergang im Magazin in D. erfolgt seien. Des Weiteren habe sie vor Vorinstanz erklärt, dass die Verzollung und der Transport durch den Beklagten erfolgt seien, welcher ihr dafür zusammen mit der Ware am 18. April 2005 Rechnung gestellt habe, was der Beklagte nicht einmal bestritten habe. Darüber hinaus werde der besagte Konsens über den Warentransport durch den Beklagten selber und die Warenübergabe in D. und damit über die Bringschuld durch die ins Recht gereichte Auftragsbestätigung des Beklagten vom 13. April 2005 mit dem Vermerk "Lieferadresse: Magazin D." sowie durch den Vermerk "Lieferung: 13.04.2005 Franko Magazin" auf der Rechnung des Beklagten vom 18. April 2005 belegt. Als zusätzlichen Beweis habe sie die Befragung von Antonio Curcillo als Zeugen sowie die Originale der Verzollungsdokumente des Beklagten vom 13. April 2005 offeriert. Die Befragung von Antonio Curcillo hätte gezeigt, dass er gegenüber dem Beklagten telefonisch das Bringen der Ware nach D. und zwar in dessen Verantwortung sowie die dortige Warenübergabe und Kontrolle verlangt habe und dass der Beklagte damit einverstanden gewesen sei. Damit seien von der klägerischer Seite entgegen der anderslautenden Ausführungen der Vorinstanz rechtsgenügende Sachverhaltsbehauptungen aufgestellt worden, über welche die offerierten Beweise hätten abgenommen werden können. Diese Sachverhaltsbehauptungen und Beweisofferten habe die Vorinstanz jedoch zu Unrecht und ohne hinreichende Begründung übergangen (Urk. 2 S. 7 f.).
Aus diesen Gründen sei die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren zu bejahen, eventualiter sei diesbezüglich noch ein Beweisverfahren durchzuführen (Urk. 2 S. 10).
c) Das CISG als die vorliegend anwendbare lex causae regelt in Art. 31, wo der Verkäufer für eine richtige Erfüllung zu liefern hat (Lieferort) und was er für die Lieferung der Ware vorzukehren hat (Inhalt der Lieferpflicht). Damit bestimmt Art. 31 CISG entgegen seines Wortlautes nicht den Erfolgs- bzw. Bestimmungsort der Ware, sondern vielmehr den zuständigkeitsrechtlich relevanten Erfüllungsort, an welchem der Verkäufer seine Leistungshandlung vorzunehmen hat. Der Lieferort im Sinne von Art. 31 CISG ist zudem parallel zum Übergang der Preisgefahr geregelt und nach herrschender Lehre und Rechtsprechung für die internationale Zuständigkeit nach LugÜ und IPRG massgebend (Brunner, UN-Kaufrecht - CISG, Bern 2004, Art. 31 N 1 und 15; Honsell/Karollus, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Berlin etc. 1997, N 43 zu Art. 31). Die gesetzlich geregelten Lieferorte gemäss Art. 31. lit. a - c CISG kommen allerdings lediglich im Sinne einer subsidiären gesetzlichen Regelung zur Anwendung, wenn der Verkäufer nicht verpflichtet ist, an einen anderen bestimmten Ort zu liefern (Art. 31 erster Satz CISG). Daraus folgt, dass ein für die internationale Zuständigkeit massgeblicher Erfüllungsort durchaus auch mit einer Lieferortvereinbarung im Sinne von Art. 31 erster Satz CISG festgelegt werden kann (Schraner, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 74 N 42).
Ob die Parteien vorliegend mit der unbestrittenen Vereinbarung eines Lieferortes beim Magazin der Klägerin in D. zugleich auch einen für die internationale Zuständigkeit massgeblichen Erfüllungsort bestimmen wollten, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Dabei kann nicht alleine auf den Wortlaut abgestellt werden, zumal nicht davon ausgegangen werden kann, dass die rechtlichen Begriffe des Liefer- und Erfüllungsortes in der Umgangs- und Geschäftssprache korrekt auseinander gehalten werden. Vielmehr ist der mutmassliche Wille der Parteien gestützt auf das Vertrauensprinzips zu ermitteln. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte, ist keine besondere Form für die Vereinbarung eines zuständigkeitsrechtlich erheblichen Erfüllungsortes erforderlich, weshalb vorliegend nicht nur der ausdrückliche sondern auch der konkludente Willen der Parteien massgebend ist. So kann denn ein kompetenzrechtlich relevanter Erfüllungsort unter Umständen auch durch eine Klausel, die den Lieferort festlegt, vereinbart werden, je nachdem ob die Parteien damit eine Bring- oder eine so genannten Schick- oder Versendungsschuld vereinbaren wollten (Brunner, UN-Kaufrecht - CISG, Bern 2004, Art. 31 N 15; Schraner, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 74 N 42). Die Klägerin hat somit sehr wohl einen Sachverhalt behauptet, der gegebenenfalls als Erfüllungsortvereinbarung qualifiziert werden könnte.
Für die Vermutung einer vereinbarten Bringschuld fällt vorliegend entscheidend ins Gewicht, dass sich der Beklagte neben der Besitz und Eigentumsübertragung im Sinne eines Warenlieferungsvertrages zusätzlich verpflichtete, das verkaufte Graffitischutzmittel selber, das heisst durch eigenes Personal und eigene Transportmittel, an eines der Domizile des damaligen Klägers (Urk. 5/26/1-4) in D. zu befördern. Entsprechende Abreden kommen in der Praxis häufig vor, sind aber vom so genannten Distanzkauf zu unterscheiden, denn beim Distanzkauf verpflichtet sich der Verkäufer, die Kaufsache durch einen Dritten bzw. mit einem üblichen Verkehrsmittel wie der Post, der Eisenbahn oder dem Schiff an die Niederlassung der Käuferin oder einen anderen von ihr bezeichneten Ort zu versenden. Dabei handelt es sich um eine so genannte Schick- bzw. Versendungsschuld, welche zum Teil auch als modifizierte Holschuld bezeichnet wird. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, wird durch die Vereinbarung eines Distanzkaufs an sich der Erfüllungsort vermutungsweise nicht geändert, denn mit der Aufgabe der Ware zum Versand bzw. mit der Übergabe der Ware an den ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer hat der Verkäufer seine Pflicht erfüllt, obwohl die Erfüllung, namentlich die Besitz- und Eigentumsübertragung, erst am Wohnsitz des Käufers eintritt, wenn er die Ware in Empfang nimmt (Erfolgs- oder Bestimmungsort). Besteht jedoch die Leistung des Verkäufers aus mehreren Handlungen (so genannten Handlungseinheiten), wie dies vorliegend der Fall ist, so ist in der Regel der Ort, an dem die letzte Handlung zur Erfüllung vorgenommen werden muss, massgebend. Demnach ist bei einer zusätzlichen Warenbeförderungspflicht des Verkäufers der kompetenzrelevante Erfüllungsort am Domizil der Ware, wo die Besitz- und Eigentumsübertragung durch den Verkäufer zu erfolgen hat, zu vermuten. Die zusätzliche Verpflichtung des Verkäufers, die Kaufsache selber zu liefern, lässt sich demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter den Begriff der Versendungs- bzw. Schickschuld subsumieren. Vielmehr ist eine entsprechende Abrede zwischen den Parteien nach Treu und Glauben als Vereinbarung einer Bringschuld zu verstehen (Giger, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Bern 1979, Art. 189 N 16; Valloni, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Lugano- und Brüsseler-Übereinkommen, Diss. Zürich 2004, S. 271). Aufgrund der vereinbarten Warenlieferung durch den Verkäufer selber ist demnach entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen davon auszugehen, dass die Parteien mit der Vereinbarung des Lieferortes gleichzeitig den zuständigkeitsrechtlich relevanten Erfüllungsort festlegen wollten.
Aufgrund dieser Erwägungen ist vorliegend der von den Parteien unbestrittenermassen vereinbarte Lieferort in D. als Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zu qualifizieren. Damit wird auch der ratio des Gerichtsstandes des Erfüllungsortes entsprochen, wonach dem Kläger ein Gerichtsstand zur Verfügung gestellt werden soll, der eine echte Alternative zu demjenigen am Wohnsitz des Beklagten darstellt und einen möglichst engen Bezug zum Rechtsstreit aufweist. Die Vorinstanz ist somit in Gutheissung des Rekurses für die vorliegend angehobenen Klage gestützt auf Art. 1 Abs. 2 IPRG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Ziff. 1 LugÜ international und örtlich zuständig, weshalb auf die Klage einzutreten ist.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens
3.1. Die Gerichtsgebühr einer vermögensrechtlichen Streitigkeit wie der vorliegenden berechnet sich gemäss der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühr vom 4. April 2007 grundsätzlich nach dem Streitwert (§ 4 Abs. 1 GebV). Sie kann aber gestützt auf § 4 Abs. 2 GebV bis zu einem Drittel ermässigt werden, was vorliegend angezeigt ist, da im vorliegenden Rekursverfahren keine Anspruchsprüfung sondern einzig eine Zulässigkeitsprüfung erforderlich war. Beim vorliegend gegebenen Streitwert von Fr. 162'430.65 ergibt dies eine Gerichtsgebühr von CHF 7'500, (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 GebV).
3.2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).
3.3. Nachdem die Klägerin gestützt auf § 76 ZPO eine Kaution für die Gerichtskosten des Rekursverfahrens zu leisten hatte (Urk. 6), sind die auf den Beklagten entfallenden Kosten des Rekursverfahrens vorweg aus der geleisteten Kaution über CHF 11'000, zu beziehen unter Einräumung eines entsprechenden Rückgriffsrechts der Klägerin auf den Beklagten (§ 67 Abs. 3 ZPO).
3.4. Entsprechend der Kostenregelung ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Prozessentschädigung von CHF 7'000, zu bezahlen (§ 12 Abs. 2 AnwGebV).
Das Gericht beschliesst:
1.In Gutheissung des Rekurses wird der Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil nvom 24. April 2008 aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, auf die Klage einzutreten.
2.Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'500, .
3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Die dem Beklagten auferlegten Kosten im Betrag von CHF 7'500, werden aus der von der Klägerin geleisteten Kaution bezogen, welcher Betrag vom Beklagten der Klägerin gegenüber zu ersetzen ist.
4.Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung für
das Rekursverfahren von CHF 7'000, zu bezahlen.
5.Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden der Vorinstanz nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden.
Zulässigkeit und Voraussetzungen einer bundesrechtlichen Beschwerde gegen diesen Entscheid richten sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, insb. Art. 72 ff., 90 ff. und 113 ff.). Eine allfällige Beschwerde wäre innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne einzureichen. Wird kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, läuft die Frist zur bundesrechtlichen Beschwerde gegen den vorliegenden Entscheid erst ab Eröffnung des Entscheides des Kassationsgerichtes.