unalex. Rechtsprechung

1. Am 21. September 1992 zog … D 6909 Walldorf einen Wechsel über CHF 750.000,- auf den Beklagten, zahlbar am 21. Dezember 1992 an seine eigene Order bei der … Bank Oberwil BL. …hat diesen Wechsel an die Klägerin indossiert, nachdem der Beklagte diesen Wechsel akzeptiert hatte. Am 21. Dezember 1992 liess die Klägerin durch die Bezirksschreiberei Binningen bei der Bank Oberwil Protest mangels Zahlung erheben. Ein weiterer Protest wurde gegenüber dem Beklagten persönlich am 23. Dezember 1993 im Restaurant … in …erhoben.

Auf Begehren der Klägerin bewilligte der Gerichtspräsident zu Arlesheim am 3. Februar 1993 ein Arrestgesuch der Klägerin und verarrestierte sämtliche Vermögenswerte des Beklagten bei der …bank Oberwil, nämlich Kontokorrentguthaben, Forderungen des Beklagten in in und ausländischer Währung, sowie Wertpapiere Bargeld und Edelmetalle etc., seien diese in Depots oder Schliessfächern. Der Arrest wurde am 5. Februar 1993 vollzogen und die Gläubigerausfertigung am 16. Februar 1993 gegen Nachnahme der Arrestkosten dem klägerischen Vertreter zugestellt. Am 26. Februar 1993 prosequierte der klägerische Vertreter diese Arrestlegung durch Betreibung Nr… des Betreibungsamts Binningen. Am 14. April 1993 hat der Beklagte beim Betreibungsamt Rechtsvorschlag erhoben. Das Betreibungsamt leitete denselben durch Nachnahmesendung vom 16. April 1993 an den klägerischen Vertreter weiter.

2. Mit Eingabe vom 6. Mai 1993 beantragt die Klägerin, es sei ihr für Fr. 750.000,- nebst 6 % Zins seit 21. Dezember 1992, Arrestkosten von Fr. 664,- und Zahlungsbefehlskosten von Fr. 181,60,- die provisorische Rechtsöffnung unter o/e Kostenfolge zu bewilligen. Auf Begehren des klägerischen Vertreters vom 16. Juni 1993 hat der Gerichtspräsident das vorliegende Rechtsöffnungsverfahren am 25. Juni 1993 bis zum Vorliegen des Entscheids des Bezirksgerichts Luxemburg über die daselbst angebrachte Forderungsklage in Prosekution des Arrests sistiert. Mit Urteil vom 27. September 1993 erkannte der Vorsitzende des Bezirksgerichts Luxemburg als Einzelrichter im beschleunigten Verfahren auf Nichteintreten mangels Zuständigkeit der luxemburgischen Gerichte.

3. Mit Eingabe vom 26. April 1994 bestreitet der Vertreter des Beklagten den Arrestgerichtsstand in Arlesheim gestützt auf das Luganoabkommen mit der Begründung, dass der Beklagte nach seiner Abmeldung in Basel im Jahre 1988 bis 31. März 1993 Wohnsitz in Luxemburg, hernach vom 5. April 1993 bis 5. April 1994 in der Dominikanischen Republik gehabt habe. Im Anschluss danach habe er in London Wohnsitz begründet. Im weiteren sei die Prosekutionsbetreibung mangels örtlicher Zuständigkeit des Betreibungsamts Binningen nichtig. Die auf dem Wechsel angegebene Zahlstelle sei vom Aussteller … eingesetzt worden und könne nicht als Erwählung eines Spezialdomizils durch den Beklagten gelten. Dieser habe einen unvollständig ausgefüllten Wechsel blanko akzeptiert, und der Aussteller habe entgegen interner Abrede nachträglich die Zahlstelle beigefügt und den Wechsel indossiert. Im weiteren wird auf BGE 89 III S. 4 und den unveröffentlichen Bundesgerichtsentscheid vom 5. April 1993 in analoger Sache zwischen den beiden Parteien verwiesen. Im weiteren lägen bei der …bank Oberwil keinerlei Vermögenswert und Guthaben des Beklagten.

4. Zur heutigen Rechtsöffnungsverhandlung sind die beiden Parteivertreter und der Beklagte erschienen. Der beklagtische Vertreter beantragt die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens unter o/e Kostenfolge. Primär wird geltend gemacht, dass der Gerichtsstand des Arrestortes gemäss Art. 3 des Lugano Uebereinkommens vom 16. September 1988 (nachstehend L Ue genannt) unzulässig sei. Zur Zeit der Arrestlegung habe der Beklagte Wohnsitz in Luxemburg gehabt. Zwei Monate später sei er in die Dominikanische Republik weggezogen, weshalb das Bezirksgericht Luxemburg auf die dort angehobene Klage nicht eingetreten sei. Heute habe der Beklagte wiederum Wohnsitz in einem Mitgliedstaats des L Ue. Eventuell handle es sich beim fraglichen Arrest um einen nichtigen Sucharrest, bei dem im übrigen keine Arrestgegenstände vorhanden seien. Es sei daher in Binningen kein Betreibungsort gegeben.

Der klägerische Vertreter beantragt Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 750'000. nebst 6 % Zins seit 21. Dezember 1993 (gemäss Zahlungsbefehl) gestützt auf den vom Beklagten akzeptierten Wechsel. Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Zahlungsbefehl nichtig sein solle. Dies ergebe sich nicht aus dem eingelegten nicht publizierten Bundesgerichtsentscheid. Für die Arrestprosekution sei innerstaatliches Recht massgebend. Die Bezeichnung des Arrestgegenstandes sei hinlänglich umschrieben, so dass kein unzulässiger Sucharrest vorliege. Es werde bestritten, dass der Arrestvollzug in die Leere gestossen sei. Das L Ue sei für die Regelung des Gerichtsstands bei Rechtsöffnungsbegehren nicht anwendbar. Eventuell stelle sich das Problem des Geltungsbereichs des L Ue bei einer Wohnsitzverlegung des Schuldners in einen Mitgliedstaat. Der Beklagte habe seinen Wohnsitz in Luxemburg nie unter Beweis gestellt. Aus den Erhebungen des luxemburgischen Gerichtsvollziehers (huissier de justice) ergäben sich keine Hinweise darauf, dass sich der Beklagte an der dort angegebenen Adresse aufgehalten habe. Das Vorhandensein eines ausländischen Wohnsitzes des Beklagten sei nach Art. 20 IPRG zu beurteilen. Die Bescheinigung der Schweizer Botschaft in London, dass sich der Beklagte dort angemeldet habe, sei kein Nachweis der Wohnsitznahme in Grossbritannien. Zur Zeit der Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens habe der Beklagte seinen Wohnsitz in Santo Domingo, einem Nichtvertragsstaat des L-Ue gehabt. Im Übrigen fielen Rechtsöffnungsverfahren nicht unter das L-Ue.

Replicando führt der beklagtische Vertreter aus, dass der Wohnsitzwechsel während des Arrestbewilligungsverfahrens unerheblich sei, weil dieses Verfahren kein Prozess im Sinne des L-Ue darstelle. Dass der Beklagte in Luxemburg Wohnsitz gehabt habe, werde vom Bundesgericht anerkannt. Der Beklagte sei im internationalen Finanzhandel tätig und müsse daher seinen Wohnsitz immer wieder wechseln. Er habe seinen heutigen Wohnsitz in London glaubhaft gemacht. Im weiteren lägen keine Unterlagen bei den Akten, welche zur Ueberprüfung einer rechtzeitigen Prosekution erforderlich wären.

Duplicando bestreitet der klägerische Vertreter, dass das nicht publizierte Bundesgerichtsurteil ein Präjudiz für einen Wohnsitz des Beklagten in Luxemburg abgebe. Die Einhaltung der Prosekutionsfristen könne durch eine amtliche Erkundigung beim Postamt Dornach 1 nachgeprüft werden.

Der Gerichtspräsident hat den Parteien die Inbedachtnahme des Falles und die schriftliche Eröffnung des Urteils angekündigt.

II. Entscheidungsgründe:

1. Sowohl die Schweiz wie auch Luxemburg und Grossbritannien sind Mitgliedstaaten des L Ue. Die Arrestlegung (Arrestbewilligung und Arrestvollzug) ist als einstweilige Massnahme im Sinne von Art. 24 L Ue zu qualifizieren (Stoffel in Festschrift für Oscar Vogel, Freiburg Schweiz 1991 S. 391f., Isaak Meier in Das Lugano Uebereinkommen, St. Galler Studien zum Internationalen Recht Band 2, St. Gallen 1990 S. 160). Nach dieser Bestimmung können einstweilige Massnahmen bei den Gerichten eines Vertragsstaates auch dann beantragt werden, wenn ein anderer Vertragsstaat gestützt auf das L Ue zur Beurteilung der Hauptsache zuständig wäre. Damit ist die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden zur Arrestlegung ausschliesslich nach den Grundsätzen des SchKG zu beurteilen. Die Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten zu Arlesheim als Arrestrichter am Orte der zu verarrestierenden Vermögenswerte ergibt sich aus Art. 272 SchKG und § 235 ZPO. Entgegen der beklagtischen Auffassung begründet die Umschreibung der mit Arrest zu belegenden Vermögenswerte keinen unwirksamen Sucharrest. Vielmehr sind dieselben mit der Bezeichnung des Gewahrsamsinhabers und der in Frage kommenden Aktiven der Gattung nach hinreichend spezifiziert (Amonn Grundriss des Schuldbetreibungs und Konkursrechts 5. Aufl. Bern § 51 RZ 24f.). Da sich aus der Arresturkunde nicht ergibt, dass der Vollzug fehlgeschlagen wäre, bleibt der Arrest bestehen, solange der Arrestschuldner nicht den Nachweis erbringt, dass an dem bezeichneten Orte sich keine der in der Arresturkunde bezeichneten Vermögenswerte befinden. Der Beklagte behauptet dies zwar, versäumt es aber, eine entsprechende Bestätigung der Bank Oberwil vorzuweisen, obwohl ihm die Beibringung einer solchen ein Leichtes gewesen wäre. Es ist nicht Aufgabe des Rechtsöffnungsrichters, entsprechende amtliche Erkundigungen einzuholen.

Zu prüfen ist weiter, ob die Klägerin den Arrest rechtzeitig prosequiert hat. Im Bestreitungsfalle hat die Betreibungsbehörde den Zeitpunkt der Instandsetzung der Prosekutionsfrist nachzuweisen, während es Sache des Arrestnehmers ist, die Einhaltung dieser Frist zu belegen. Eine amtliche Erkundigung beim Postamt Dornach 1 hat ergeben, dass der Arrestbefehl dem Klagvertreter durch uneingeschriebene Nachnahmesendung am 18. Februar 1993 und dass das Gläubigerdoppels des Zahlungsbefehls mit der Mitteilung, dass Recht vorgeschlagen worden war, durch uneingeschriebene Nachnahmesendung vom 26. April 1993 zugestellt worden sind. Die 10tägigen Prosekutonsfristen gemäss Art. 278 SchKG sind durch Betreibungsbegehren vom 26. Februar 1993 und Rechtsöffnungsbegehren vom 6. Mai 1993 respektive durch den Versuch des Gerichtsvollziehers …, dem Beklagten am 5. Mai 1993 die Vorladung vor das Bezirksgericht Luxemburg zuzustellen, gewahrt worden.

2. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Gerichtsstände des L Ue auch für das Rechtsöffnungsverfahren gelten. Die Vorbehaltsregelung in Art. 16 Ziff. 5 L Ue für Verfahren, welche die Zwangsvollstreckung aus Entscheidungen zum Gegenstand hat, ist nur im Falle der definitiven Rechtsöffnung anwendbar (Stoffel aaO S. 372 ff. nebst weiteren Beispielen, Schwander aaO S. 92 f. Amonn aaO § 19 RZ 13 a und 21). Das L Ue erstrebt als Parallelabkommen zum Brüsseler Abkommen von 1968 (EuGVUe) für den EU/EFTA Raum eine umfassende Regelung der direkten Zuständigkeiten der Zivilgerichte und der Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in den Mitgliedstaaten mit Ausnahme der in Art. 1 Abs. 2 aufgelisteten Bereiche. Da die provisorische Rechtsöffnung weder als „Konkurs noch als Vergleich oder ähnliches Verfahren“ (d. h. Nachlasstundung und Nachlassvertragsverfahren) zu qualifizieren ist, stellt sich die Frage, ob dasselbe als Erkenntnisverfahren zu gelten hat. Wiewohl das Rechtsöffnungsverfahren in die Zwangsvollstreckung eingebettet ist und ein betreibungsrechtliches Inzidenzverfahren darstellt, beinhaltet es ein kontradiktorisches summarisches Erkenntnisverfahren mit beschränkter Kognition und der Möglichkeit für den unterlegenen Gesuchsgegner, den Anspruch in einem ordentlichen Verfahren umfassend beurteilen zu lassen. Insofern kommt ihm eine ähnliche Funktion zu wie dem Mahnbescheid im deutschen Recht (§§ 688 ff. dZPO) oder der gerichtlichen Zahlungsaufforderung nach französischem Recht (injonction de payer). Der Umstand, dass im provisorischen Rechtsöffnungsvefahren ein Prima Vista Beurteilung der in Betreibung gesetzten Forderung erfolgt, genügt, um die Anwendbarkeit der direkten Zuständigkeitsnormen des L Ue zu bejahen (vgl. dazu die ausführlichen und rechtsvergleichende Darstellung bei Stoffel a.a. S. 376 ff.). Es ist denn auch unbestritten, das ein deutscher Mahn /Vollstreckungsbescheid und eine vollstreckbare „injonction de payer“ in der Schweiz nach Massgabe des L Ue anzuerkennen und zu vollstrecken wären (Deutschland hat das L Ue noch nicht ratifiziert, doch ergibt sich die Vollstreckbarkeit des Mahn /Vollstreckungsbescheids bereits aus dem bilateralen Vollstreckungsabkommen von 1929, vgl. Isaak Meier in Das Lugano Uebereinkommen, St. Galler Studien zum internationalen Recht Band 2., St. Gallen 1990 S. 201 f. und zur Qualifikation des provisorischen Rechtsöffnungsverfahrens als Erkenntnisverfahren im Sinne des L Ue l.c. S. 202 ff.). Damit entfällt der Gerichtsstand des Arrestorts gemäss Art. 3 Abs. 2 L Ue soweit der Arrestschuldner nicht gleichzeitig Wohnsitz im Lande des Arrestortes hat.

3. Vorbehältlich der Sondervorschriften des z. bis 6. Abschnitts, welche in casu nicht anwendbar sind, können Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, gemäss Art. 2 L Ue nur vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Beklagte seit 1988 keinen Wohnsitz mehr in der Schweiz hat. Für die Frage, ob der Beklagte seinen Wohnsitz in einem andern Vertragsstaat hat, ist gemäss Art. 52 Abs. 2 L Ue das Recht dieses Staates, also des tatsächlichen oder vermeintlichen Wohnsitzstaates anwendbar. E contrario ist zu folgern, dass die Frage, ob der Beklagte in einem Nichtvertragsstaat Wohnsitz begründet hat, nach der lex fori, somit nach Art. 20 IPRG zu beurteilen ist (Schwander aaO S. 67f.). Dass der Beklagte in London nach den strengen Grundsätzen des englischen comrnon law ein „domicile of choice“ begründet hat, kann nach der kurzen Aufenthaltsdauer daselbst nicht angenommen werden. Der Beklagte behauptet nicht, dass er sich in England mit dem erforderlichen „animus manendi neque umquam revertendi „niedergelassen hat. Vielmehr geht aus seinen eigenen Ausführungen hervor, dass er beruflich bedingt seinen Aufenthaltsort periodisch von einem Land in das andere verlegen muss. Es ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass im englischen Originaltext in Art. 2 ff. und 52 L Ue durchwegs von „domicile“ die Rede ist, währenddem der dem schweizerischen Wohnsitzbegriff nahekommende Begriff „residence“ an keiner Stelle erwähnt wird (Lugano Convention, Publications de 1'Institut de droit compare Band 13, Zürich 1991 S. 7 ff.). Für den behaupteten Wohnsitz des Beklagten in der Dominikanischen Republik liegt dem Gericht als Beweismittel nur eine Fotokopie des vom Generalkonsulats dieses Landes in Genf ausgestellten Visums, wonach dem Beklagten für den Zeitraum vom 5. April 1993 bis zum 5. April 1994 eine Bewilligung für mehrfache Einreisen erteilt worden ist. Dass dieses Visum nicht verlängert worden ist, ergibt sich aus der Immatrikulationsbescheinigung der Schweizer Botschaft in London vom 12. April 1994. Gemäss Art. 20 Abs. 2 lit. a IPRG hat eine natürliche Person im Sinne dieses Gesetzes ihren Wohnsitz in dem Staat, in welchem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dabei kommt es massgebend darauf an, ob der Beklagte seinen Aufenthaltsort in der Dominikanischen Republik zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in persönlicher, sozialer und beruflicher Hinsicht gemacht hat. In dieser Beziehung fehlen jegliche Hinweise. Da der Beklagte nicht einmal seine Wohnadresse in Santo Domingo bekannt gegeben hat, geschweige denn die Dauer des angeblichen oder der angeblichen Aufenthalte auf dieser Antilleninsel und auch sonst mit zweckdienlichen Informationen kargt, welche ein Indiz dafür abgeben, dass er dort seinen Lebensmittelpunkt eingerichtet hat, mithin nicht einmal bekannt gibt, ob er Familie hat und wenn ja, wo diese in der fraglichen Zeit ihren Hausstand hatte, kann eine Wohnsitznahme des Beklagten in der Dominikanischen Republik gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG nicht als erstellt gelten.

Der Beklagte behauptet ferner, bis zum 31. März 1993 in Luxemburg seinen Wohnsitz gehabt zu haben. Nun ist es für die Bestimmung der direkten Zuständigkeit nach dem L Ue völlig unerheblich, ob der Beklagte vor Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens in einem Vertragsstaat oder Drittstaat Wohnsitz verzeichnet hat. Die Frage, ob auf den Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klaganhebung oder zur Zeit der Urteilsfällung abzustellen ist (vgl. dazu Schwander aaO S. 68) stellt sich im vorliegenden Falle nicht, weil ein Wohnsitzwechsel des Beklagten während der Hängigkeit des Rechtsöffnungsverfahrens weder nach den Grundsätzen des L Ue noch nach Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG nachgewiesen ist. Der Rechtsöffnungsrichter kann sich daher die Untersuchung ersparen, ob der Beklagte bis Ende März 1993 in Luxemburg seinen Wohnsitz hatte. Im weiteren sind sich beide Parteien darüber einig, dass der Beklagte seit 1988 keinen Wohnsitz mehr in der Schweiz verzeichtet hat. Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte in keinem der Vertragsstaaten während des Rechtsöffnungsverfahrens Wohnsitz hatte. In einem solchen Falle bestimmt sich die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts eines Vertragsstaates gemäss Art. 4 Abs. 1 L Ue nach der lex fori.

4. Nach einem Grundsatz des ungeschriebenen Bundesrechts sind Rechtsöffnungsklagen beim Richter am Betreibungsort anzuheben (Amonn aaO § 19 RZ 13, BGE 112 III S. 11, 115 HI 30). Art. 4 IPRG ist nur auf die Klage auf Anerkennung der Arrestforderung gemäss Art. 278 Abs. 2 in Verbindung mit 79 SchKG anwendbar (vgl. Volken IPRG Kommentar Zürich 1993 Note 11 zu Art. 4). Damit ist der Gerichtsstand in Arlesheim zu lokalisieren. Die sachliche Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten zur Beurteilung des Falle ergibt sich aus § 5 Ziff. 1 ZPO. Im übrigen ist bereits vorne dargelegt worden (Erw. 1), dass der vom Gerichtspräsidenten am 3. Februar 1993 bewilligte Arrest innerhalb der Fristen des Art. 278 Abs. 2 SchKG prosequiert worden ist. Damit ist auf den vorliegenden Fall einzutreten.

5. Beruht die in Betreibung gesetzte Forderung auf einer durch Unterschrift des Schuldners bekräftigten vorbehaltlosen Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger gemäss Art. 83 SchKG die provisorische Rechtsöffnung verlangen. Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Es unterliegt keinem Zweifel, dass ein akzeptierter Wechsel, der wie im vorliegenden Falle form und fristgerecht mangels Zahlung zu Protest gegangen ist, als vorbehaltlose schriftliche Schuldanerkennung gegenüber dem Remittenden und jedem späteren Indossatar zu gelten hat (Panchaud/Carpez Die Rechtsöffnung Zürich 1980 § 59 Ziff. 1 und 3). Der von der Klägerin eingereichte Originaltitel enthält sämtliche formellen und materiellen Elemente eines rechtsgültigen Wechsels.

Der Beklagte wendet ein, dass der Aussteller abredewidrig den von ihm blanko akzeptierten Wechsel bezüglich der Adresse und des Zahlungsortes ausgefüllt und der Klägerin indossiert habe, wovon diese Kenntnis habe, was jedoch vom klägerischen Vertreter bestritten wird. Diese Einwendungen sind unbeachtlich, weil der Beklagte dieselben nicht glaubhaft machen konnte, ebensowenig wie den Umstand, dass die Klägerin beim Erwerb des Wechsels bewusst zum Nachteil des Beklagten gehandelt haben soll (Art. 1007 OR).

Demgemäss ist das Rechtsöffnungsbegehren gutzuheissen. Gemäss Art. 1034 Abs. 1 Ziff. 2 OR sind 6 % Zinsen zwar seit dem Verfalltage geschuldet, jedoch nur seit dem im Zahlungsbefehl vermerkten Datum zu bewilligen.

6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beklagten die Gerichtskosten aufzuerlegen. Ferner ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin gemäss Art. 68 GebTschKG und in Anlehnung an § 3 der Tarifordnung für Advokaten zu bemessende Parteientschädigung zu bezahlen. Dabei ist angesichts der Schwierigkeit des Falles ein Stundenansatz von Fr. 200 anzuwenden.

Demgemäss wird erkannt:

1. Der Klägerin wird in Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Binningen die provisorische Rechtsöffnung gegen den Beklagten erteilt für Fr. 750.000,- nebst 6 % Zins seit 21. Dezember 1993 und Arrestbewilligungs und Vollzugskosten von Fr. 664,80,-.