Das CISG kommt ohne Vorschaltung des nationalen Kollisionsrechts zur Anwendung, da es in Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG eine eigenständige Kollisionsnorm enthält.

Das Fehlen einer Festpreisabrede führt nicht zwangsläufig dazu, dass statt einem Kaufvertrag ein Kommissionsvertrag vorliegt, welcher nicht nach dem CISG zu beurteilen ist. Denn ein Kaufvertrag kann nach dem CISG auch dann gegeben sein, wenn der Kaufpreis nur bestimmbar ist oder auch wenn gar kein Preis festgesetzt wurde, jedoch ein Marktpreis existiert.

Im Rahmen des Art. 5 Nr. 1 LugÜ ist bei Klagen betreffend den Kaufpreis auf den Erfüllungsort nach Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG abzustellen, auch wenn dies zu einem Klägergerichtsstand führt.

Die Höhe des Zinsanspruchs nach Art. 78 CISG richtet sich nach dem Recht, welches nach den Kollisionsregeln des Forums zur Anwendung gelangt.

- Entscheidungstext

1.1. Die Klägerin, eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in B., handelt mit Lebensmitteln, insbesondere mit Früchten und Gemüse. Sie macht neun Forderungen geltend, die ihr von ihrem Geschäftsführer E. S. aus der Geschäftstätigkeit seiner ehemaligen Einzelfirma F. abgetreten worden waren (Klagebeilage [KB] 2).

1.2. Die Beklagte ist eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht mit Sitz in M. Sie erbringt Lieferungen und Leistungen betreffend frische, essbare Gartenbauerzeugnisse (vgl. AGB der Beklagten, beklagtische Beilage [BB] 1).

2. Die Beklagte erhielt im Zeitraum vom 21. Juni 2001 bis zum 16. Juli 2001 von der österreichischen Vorlieferantin, der Fa. D. International mit Sitz in W., neun Früchtelieferungen (nachfolgend: „Früchtelieferungen“). Die Früchtelieferungen kamen auf Initiative von E. S. zustande. Die Beklagte bezahlte weder E. S. noch der Fa. D. International dafür ein Entgelt.

3. Die Fa. D. International erhob deshalb in W. Klage auf Bezahlung des Kaufpreises aus den Früchtelieferungen. Mit Urteilen vom 10. und 29. März 2003 wiesen das Handelsgericht und das Oberlandesgericht die Klage jedoch mangels Aktivlegitimation zurück, weil kein Vertrag zwischen der Fa. D. International und der Beklagten bestehe (BB 11 und BB 12).

4.1. Am 30. August 2004 forderte E. S. von der Beklagten die Bezahlung des Entgelts für die Früchtelieferungen (BB 27). Wie dem ein Jahr später, am 12. August 2005, gesendeten Schreiben der Klägerin zu entnehmen ist, stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass E. S. durch seine Früchtelieferungen eine alte Schuld beglichen habe, beziehungsweise das Entgelt mit Gegenforderungen der Beklagten verrechnet worden sei (BB 13).

4.2. Die Gegenforderungen resultierten aus neun Früchte- und Gemüselieferungen der Beklagten an E. S. vom Januar 2001 (nachfolgend: „Früchtelieferungen vom Januar“; BB 2.1-2.9). Damals hatte E. S. nur einen Teil des Entgelts beglichen und aus diesem Grund am 1. März 2001 eine Schuldanerkennung unterschrieben (BB 4). E. S. reduzierte in der Folge seine Schulden durch Warenlieferungen und Zahlungen. Am 26. April 2001 wurde über E. S. der Konkurs eröffnet. Dabei meldete die Beklagte ihre Forderungen an, von denen E. S. jedoch nur einen Teil anerkannte. Die Beklagte verzichtete auf die Anhebung der Kollokationsklage für den restlichen Teil der Forderungen. Am 19. April 2002 wurde der Beklagten ein Verlustschein über den Betrag von Fr. 34.275,30 ausgestellt, wovon E. S. Fr. 34.019,40 anerkannte (BB 10).

4.3. Da die Beklagte den Zahlungsaufforderungen von E. S. und der Klägerin nicht nachkam, gelangte die Klägerin an das Handelsgericht des Kantons Aargau.

5. Mit Klage vom 3. Dezember 2005 verlangte die Klägerin „die Beklagte [sei] – im Wege der Teilklage – zu verurteilen, an die Klägerin die Teilsumme von EUR 15.000 zzgl. Zins von 5 % p.a. seit 1.9.2004 zu zahlen.“

Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass ihr das Entgelt aus den neun Früchtelieferungen zustehe. Die von der Beklagten geltend gemachte Verrechnung sei unzulässig, weil zwischen den Früchtelieferungen der Beklagten an E. S. vom Januar und den Früchtelieferungen von E. S. an die Beklagte der Konkurs über E. S. eröffnet worden sei. Vor dem Konkurs entstandene Forderungen seien gemäss Art. 213 Abs. 2 SchKG nicht verrechenbar.

6. Mit Klageantwort vom 7. März 2006 stellte die Beklagte folgende Rechtsbegehren:

„1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“

Sie begründete ihre Rechtsbegehren damit, dass das Handelsgericht des Kantons Aargau örtlich nicht zuständig sei, weil der Erfüllungsort der eingeklagten Forderung in Deutschland liege und deshalb kein Gerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (LugÜ, SR 0.275.11) bestehe. Die Früchtelieferungen seien kommissionsweise an Zahlungsstatt für die von E. S. der Beklagten geschuldeten Forderungen erfolgt. Sollte sich das Handelsgericht des Kantons Aargau für zuständig erklären, wird vorgebracht, dass Art. 213 SchKG nicht anwendbar sei. Die Gegenforderung der Beklagten sei deshalb verrechnet worden.

7. Mit Eingabe vom 7. März 2006 beantragte die Beklagte, falls im Verfahren ein zweiter Rechtsschriftenwechsel angeordnet würde, dass dieser vorerst auf die Frage der internationalen Zuständigkeit des Handelsgerichts zu beschränken sei. Die Klägerin verlangte am 6. April 2006, dass der Antrag auf gesonderte Verfahrensbeschränkung abzuweisen sei. Das Handelsgericht des Kantons Aargau sei zuständig, weil für die Früchtelieferungen Kauf- und nicht Kommissionsverträge abgeschlossen worden seien. Mit Replik und Duplik zur Frage der Zuständigkeit des Handelsgerichts vom 5. Mai 2006 beziehungsweise 17. Mai 2006 hielten die Beklagte und die Klägerin an ihren Anträgen fest.

8. Am 21. Juni 2006 reichte die Klägerin eine Klageerhöhung ein, wonach „die Beklagte – im Wege der Teilklage – zu verurteilen [sei], an die Klägerin die Teilsumme von EUR 47.721,44 zzgl. Zins von 5 % p.a. seit 1.9.2004 zu zahlen.“ Sie begründet die Klageerhöhung mit dem von der Beklagten für die Früchtelieferungen zugestandenen Entgelt (EUR 42.643,79) und den unrechtmässig in Abzug gebrachten Kommissionen (EUR 5.077,65).

9. Am 4. Juli 2006 verfügte der Präsident des Handelsgerichts:

„1. Der Antrag auf Erlass eines Vorentscheides im Sinne von § 274 ZPO wird abgewiesen.

2. Das Verfahren wird uneingeschränkt weitergeführt. Der Klägerin wird Frist zur Erstattung der Replik bis zum 5 September 2006 angesetzt.“

10. Am 17. Juli 2006 reichte die Klägerin eine nochmalige Klageerhöhung ein und beantragte, es sei „die Beklagte – im Wege der Teilklage – zu verurteilen, an die Klägerin zusätzlich zur bereits bezifferten Teilsumme von EUR 47.721,44 weitere EUR 2.556,45 zzgl. Zins von 5 % p.a. seit 1.9.2004 zu zahlen.“

Als Grund für die nochmalige Klageerhöhung nennt sie die von der Beklagten in Abzug gebrachten Frachtkosten einer Früchtelieferung.

11. Mit Replik vom 11. September 2006 und Duplik vom 22. November 2006 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Zur Begründung folgten hauptsächlich Ausführungen zu der von der Vertragsqualifikation abhängigen Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Aargau.

12. Am 29. August 2007 führte der Instruktionsrichter eine Instruktionsverhandlung durch, anlässlich welcher die Parteien zu den streitgegenständlichen Geschäften befragt wurden. Mit Verfügung vom 21. November 2007 überwies der Instruktionsrichter die Streitsache an das Handelsgericht.

13. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. Februar 2008 hielten die Klägerin und der Rechtsvertreter der Beklagten ihre Plädoyers.

Das Handelsgericht zieht in Erwägung:

1.1. Die Beklagte hat in der Klageantwort vom 7. März 2006 die Unzuständigkeitseinrede erhoben und lässt sich nicht auf das Verfahren ein. Das Handelsgericht hat daher zunächst zu prüfen, ob es örtlich zuständig ist (vgl. Art. 34 Abs. 1 iVm Art. 10 Abs. 1 GestG; Art. 20 LugÜ; ferner Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, 4. Kap. Rn. 105 f.).

1.2.1. Die an der Streitsache beteiligten Parteien sind in zwei verschiedenen Staaten domiziliert. Folglich liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Zuständigkeit ist deshalb nach dem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) zu bestimmen, sofern nicht ein Staatsvertrag vorgeht (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Anwendbar ist das LugÜ, weil es sich um eine Zivil- und Handelssache handelt und beide Parteien ihren Sitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats haben (Art. 1 Abs. 1 und Art. 53 Abs. 1 LugÜ).

1.2.2. Eine ausschliessliche Zuständigkeit gemäss Art. 16 LugÜ liegt nicht vor.

Da sich die Beklagte nicht auf das Verfahren eingelassen hat (Art. 20 Abs. 1 LugÜ) und die Klägerin die Beklagte nicht an ihrem allgemeinen Gerichtsstand vor den Gerichten des Staates, in dem sie domiziliert ist, einklagt (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 53 Abs. 1 LugÜ), ist zu prüfen, ob eine besondere Zuständigkeit gegeben ist. Art. 5 Ziff. 1 Satz 1 LugÜ sieht vor, dass eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat am Gericht des Ortes eingeklagt werden kann, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Unter der „Verpflichtung“ ist die jeweilige strittige Leistung zu verstehen (Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Bern 2000, Rn. 226 m.w.H.; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Heidelberg 2002, Art. 5 N 16). Folglich ist der Erfüllungsort für die Bezahlung des Kaufpreises beziehungsweise die Ausbezahlung des Weiterverkaufspreises aus den Kommissionsverträgen zu bestimmen. Art. 5 Ziff. 1 Satz 1 LugÜ regelt die direkte internationale Zuständigkeit (Vogel/Spühler, aaO, Kap. 4 Rn. 44q), weshalb nach Feststellung des Erfüllungsorts der strittigen Leistung die örtliche Zuständigkeit nicht mehr nach dem Landesrecht eingegrenzt werden muss.

1.3.1. Die Beklagte bringt vor, dass die Früchtelieferungen von E. S. an die Beklagte an Zahlungsstatt für die vor der Konkurseröffnung eingegangenen Verpflichtungen erfüllt worden seien. E. S. habe der Beklagten im Mai/Juni 2001 angeboten, seine Schulden durch Warenlieferungen zu begleichen. Die Früchtelieferungen seien an die Stelle der Geldzahlungen getreten, die E. S. der Beklagten schulde, weshalb als Erfüllungsort M. vereinbart worden sei. Vor dem Hintergrund des Verhaltens der Fa. D. International, das heisst, der Rechnungsstellung und der Klageerhebung, sowie der Schuldenbereinigungsbemühungen von E. S. vor seinem Konkurs (BB 4) erscheint diese Konstruktion nicht plausibel und konnte auch anlässlich der Parteibefragung nicht bestätigt werden (vgl. die Aussagen von E. S. und S. in act. 157). Es wurde deshalb für die Früchtelieferungen kein Erfüllungsort am Ort der Geldzahlung für die Früchtelieferungen vom Januar vereinbart.

1.3.2. Ist kein Erfüllungsort für die eingeklagte vertragliche Leistung vereinbart, wird der Erfüllungsort nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht bestimmt (BGE 122 III 43 E. 3.b. S. 45; Vogel/Spühler, aaO, Kap. 4 Rn. 45q; Kropholler, aaO, Art. 5 N 16). Kommt kein Staatsvertrag wie das Wiener Kaufrecht (WKR; SR 0.221.211.1) unmittelbar zur Anwendung, untersteht der Vertrag nach Art. 116 IPRG grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht. Wurde keine Rechtswahl getroffen, unterliegt ein internationaler Vertrag nach Art. 117 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Vermutungsweise ist dies nach Art. 117 Abs. 2 und 3 IPRG das Recht des Staates in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt, ihren Sitz hat.

1.3.3. Die Klägerin begründet die Zuständigkeit des Handelsgerichts damit, es seien internationale Warenkaufverträge abgeschlossen worden, deren Kaufpreis nach Art. 57 Abs. 1 lit. a WKR am Sitz der Klägerin zu erfüllen sei. Die Beklagte bringt demgegenüber vor, durch die Übernahme ihrer Geschäftsbedingungen sei deutsches Recht vereinbart worden, und deutsches Recht entspreche dem Handelsgebrauch. Zudem macht sie geltend, dass der Vertrag den engsten Zusammenhang zu Deutschland aufweise, weil die Ware für den deutschen Markt bestimmt gewesen und der Kaufpreis in DM abgerechnet worden sei. Nach Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG komme überdies sowieso deutsches Recht zur Anwendung, weil zwischen der Beklagten und der Klägerin ein Kommissionsvertrag vorliege. Der Erfüllungsort sei deshalb nach deutschem Recht zu bestimmen und liege, da Geldschulden nach deutschem Recht qualifizierte Schickschulden seien (§ 270 Abs. 4 des Bürgerlichen Gesetzbuches [BGB]), in M.

1.4.1. Zunächst stellt sich die Frage, ob es sich bei der Bestimmung des auf den Vertrag anwendbaren Rechts um eine sogenannte doppelrelevante Tatsache handelt, das heisst um eine Tatsache, die sowohl für die Zulässigkeit der Klage als auch für deren Begründung relevant ist. Denn doppelrelevante Tatsachen werden nur in einem einzigen Prüfungsstadium untersucht und zwar erst bei der Prüfung der Klagebegründung (BGE 122 III 249 E. 3b S. 252; Vogel/Spühler, aaO, Kap. 4 Rn. 103b). Die Frage nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht ist von der Begründetheit des Hauptbegehrens jedoch grundsätzlich unabhängig. Denn über das Rechtsbegehren der Klägerin auf Bezahlung der eingeklagten Summe könnte unabhängig der Vertragsqualifikation entschieden werden, weil sowohl aus einem Kaufvertrag ein Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises als auch aus einem Kommissionsvertrag ein Anspruch auf Erstattung des Weiterverkaufspreises besteht. Zur Entscheidung der Zuständigkeitsfrage ist Beweis zu erheben und es darf nicht einfach auf die entsprechenden Behauptungen der Klägerin abgestellt werden (BGE 122 III 249 E. 3b S. 253).

1.4.2. Nach § 75 Abs. 4 ZPO bleibt das Handeln des Richters von Amtes wegen in den Streitsachen vorbehalten, über welche die Parteien nach dem Zivilrecht nicht frei verfügen können. Der für das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen massgebende Sachverhalt ist nach der eingeschränkten Untersuchungsmaxime zu ermitteln, wenn die Zuständigkeit vom Erfüllungsort abhängt, der wie hier für die Klagebegründung nicht entscheidend ist (Bohler, in: Bohler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau et al. 1998, § 75 N 61; Kellerhals/Güngerich, Gerichtsstandsgesetz, 2. Aufl., Bern 2005, Art. 34 N 5). Der Richter hat von Amtes wegen – unabhängig vom Stadium des Verfahrens – alle Tatsachen zu berücksichtigen, welche der Prüfung der Prozessvoraussetzungen dienen (Bohler, aaO, § 75 N 60). Die von der Klägerin und der Beklagten anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 29. August 2007 einvernehmlich eingereichten Beweismittel sind daher zur Beurteilung der Zuständigkeitsfrage zu berücksichtigen (act. 153, 161). Die Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen enthebt die Parteien jedoch nicht von der Beweislast (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, Art. 193 N 2; Kellerhals/Güngerich, aaO, Art. 34 N 5). Dem Richter sind bezüglich der von Amtes wegen zu treffenden Abklärungen aufgrund der beschränkten Mittel enge Grenzen gesetzt. Die Beweislast für die kompetenzbegründenden Tatsachen trägt somit die Klägerpartei (BGE 122 III 249 E. 3b S. 252 in fine).

2.1. Die Beklagte behauptet, die Parteien hätten eine Rechtswahl getroffen. Anlässlich der Instruktionsverhandlung gab der Vertreter der Beklagten zu Protokoll, die Geschäftsbedingungen der Klägerin gefaxt zu haben. An den genauen Zeitpunkt konnte er sich jedoch nicht mehr erinnern (act. 162). Die Klägerin behauptet hingegen, dass sie von den Geschäftsbedingungen nie Kenntnis erhalten habe. Die Geschäftsbedingungen der Beklagten regeln primär Geschäfte, bei denen die Beklagte als Verkäuferin auftritt (BB 3). Bei der Parteibefragung vermochte der Vertreter der Beklagten keine schlüssige Erklärung dafür zu liefern, weshalb die Beklagte Kommissionsgeschäfte vereinbart haben will und zu diesem Zweck allgemeine Geschäftsbedingungen, die hauptsächlich Kaufgeschäfte betreffen, vereinbart worden seien (act. 162). Aufgrund des Inhalts der Geschäftsbedingungen und der vagen Behauptungen des Vertreters der Beklagten ist der Beweis nicht erbracht, dass die Geschäftsbedingungen der Beklagten Vertragsbestandteil geworden sind. Die Parteien haben folglich keine Rechtswahl gestützt auf die beklagtischen AGB getroffen.

2.2. Die Beklagte bringt sodann vor, aufgrund der Warenlieferungen nach Deutschland, welche den engsten Zusammenhang zur deutschen Rechtsordnung begründeten, sei auf den Vertrag deutsches Recht anzuwenden (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Der Gesetzgeber hat zur Bestimmung des engsten Zusammenhangs gesetzliche Vermutungen aufgestellt (Art. 117 Abs. 2 und Abs. 3 IPRG). Danach liefert die charakteristische Leistung den engsten Zusammenhang. Die charakteristische Leistung ist regelmässig die kompliziertere, risikoreichere Leistung, die im materiellen Recht stärker normiert ist, weshalb die Anknüpfung daran sinnvoll erscheint (Vischer/Huber/Oser, aaO, Rn. 228). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat trotz der Kritik, dass die Massgeblichkeit des Erfüllungsortes der jeweils strittigen Verpflichtung bei Geldleistungen, die regelmässig als Bringschulden ausgestaltet sind, zu sachfremden Gerichtsständen führe, wiederholt an der Massgeblichkeit des materiellrechtlichen Erfüllungsortes festgehalten (Kropholler, aaO, Art. 5 N 17 f.). Der Erfüllungsort wird somit auch im vorliegenden Fall nach dem Recht des Landes der Partei bestimmt, welche die charakteristische Leistung erbringt.

3. Der Klägerin zufolge hat E. S. mit der Beklagten vereinbart, Früchte gegen Entgelt zu liefern. Die Beklagte stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass sie die Früchte für E. S. weiterverkauft habe. Im Folgenden ist daher zu klären, ob zwischen E. S. und der Beklagten ein Vertrag zustande gekommen ist und wie dieser Vertrag zu qualifizieren ist.

3.1. Das WKR kommt unmittelbar zur Anwendung, wenn internationale Kaufverträge über Waren vereinbart werden, bei denen die Parteien ihre Niederlassung in unterschiedlichen Vertragsstaaten haben. Denn Art. 1 Abs. 1 lit. a WKR ist eine eigenständige Kollisionsnorm (Vischer/Huber/Oser, aaO, N 326 ff.). Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben ihren Sitz in einem Vertragsstaat des WKR. Voraussetzung für die Anwendung des WKR ist, dass zwischen den Parteien ein Vertrag, bei dem die eine Partei zur Lieferung von Waren und zur Übertragung des Eigentums verpflichtet ist, während die andere Partei den Kaufpreis bezahlen muss, abgeschlossen worden ist (Vischer/Huber/Oser, aaO, N 337). Die Frage, ob Warenkaufverträge vorliegen, ist WKR-autonom, das heisst, nach den im WKR enthaltenen Regeln über den Vertragsschluss und die aus dem WKR hervorgehenden essentialia eines Kaufvertrags zu bestimmen. Ist sowohl ein Vertrag nach Massgabe dieser Bestimmungen zwischen den Parteien geschlossen worden und wurde auch ein Inhalt vereinbart, der den Anforderungen von Art. 1 Abs. 1 WKR genügt, liegt ein Fall vor, der in den sachlichen Anwendungsbereich des WKR fällt. Dass die Normen des WKR zur Bestimmung des Vertragstyps zur Anwendung gelangen, bevor die Anwendbarkeit des WKR feststeht, ist unproblematisch, denn das WKR stellt direkt anwendbares materielles Recht zur Beurteilung von Streitsachen bei Vorliegen von internationalen Warenkaufverträgen zur Verfügung. Folglich erübrigt sich eine Qualifikation des Rechtsverhältnisses nach den Regeln des IPR unter Rückgriff auf die lex fori, sofern auch die persönlich-räumlichen Anwendungsvoraussetzungen des WKR gegeben sind (Vischer/Huber/Oser, aaO, N 326, 328).

3.1.1. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich nach Art. 8 Abs. 1 WKR in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Schmidt-Kessel, in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., M. 2004, Art. 8 N 9 f.; Melis, in: Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, B. 1996, Art. 8 N 4). Der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien ist gegebenenfalls durch Indizien zu erschliessen (Art, 8 Abs. 3 WKR; Schmidt-Kessel, aaO, Art. 8 N 12; Melis, a,a.O., Art, 8 N 9). Dem von den Parteien an den Tag gelegten Verhalten, ihren Verhandlungen und Gebräuchen sowie den im Handel üblichen Usanzen kommt aufgrund der Objektivierung von Art. 8 Abs. 3 WKR eine besondere Bedeutung zu (Schmidt-Kessel, aaO, Art. 8 N 40). Auch Vorverhandlungen und nachträgliches Parteiverhalten können darauf schliessen lassen, wie die Parteien ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Weitere Indizien für den tatsächlichen Parteiwillen sind die Interessenlage, der Vertragszweck und die Umstände beim Vertragsschluss (Art. 8 Abs. 3 WKR; Schmidt-Kessel, aaO, Art. 8 N 12).

3.1.2. Wenn die tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind nach Art. 8 Abs. 2 WKR zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen und Handlungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (Brunner, UN-Kaufrecht – CISG, Bern 2004, Art. 8 N 6; Schmidt-Kessel, aaO, Art. 8 N 19). Diese Auslegung nach dem Vertrauensprinzip dient zur Ermittlung des normativen Konsenses, wobei in entscheidendem Mass auf den Empfängerhorizont abzustellen ist (Schmidt-Kessel, a.a,O., Art. 8 N 19; Brunner, aaO, Art. 8 N 7). Dabei dienen gemäss Art. 8 Abs. 3 WKR insbesondere die Entstehungsgeschichte des Vertrags, die Vertragsverhandlungen, die zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten, die Handelsbräuche und das spätere Verhalten der Parteien, die Interessenlage der Parteien sowie der Zweck und die Systematik des Vertrags als Auslegungshilfen (vgl. auch Melis, aaO, Art. 8 N 10 ff.).

3.2.1. Während die Beklagte stets der Ansicht war, die Geschäfte über die Früchtelieferungen mit E. S, abgeschlossen zu haben (BB 26), ging zumindest die Lieferantin der Früchte, die Fa. D. International, davon aus, dass sie Vertragspartnerin der Beklagten war. Aus diesem Grund klagte die Fa. D. International in W. Erst als die Klage mangels Aktivlegitimation zurückgewiesen wurde (BB 11 und 12), leitete E. S. die Klage im Aargau am Handelsgericht ein. Dieser Ablauf und eine Aussage von E. S. anlässlich der Parteibefragung zeigen, dass letzterer sich nicht sicher war, ob er die Bezahlung des Kaufpreises von der Beklagten fordern kann (act. 154). Es stellt sich deshalb die Frage, ob E. S. Vertragspartner der Beklagten geworden ist. Offen bleiben kann, ob E. S. tatsächlich den Willen hatte, mit der Beklagten Geschäfte abzuschliessen oder ob er nur für die Fa. D. International handeln wollte. Nach dem Vertrauensprinzip wird für den Abschluss eines Geschäfts auf der Seite des Erklärenden kein Erklärungswille oder Erklärungsbewusstsein vorausgesetzt, sondern danach gefragt, wie eine vernünftige Person in den Schuhen des Empfängers die abgegebene Erklärung verstehen durfte und musste (Schmidt-Kessel, aaO, Art. 8 N 19; Brunner, aaO, Art. 8 N 6; vgl. auch Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Rn. 221, 172).

3.2.2. Aus dem Schreiben der Beklagten an die Fa. D. International geht hervor (BB 26), dass E. S. gegenüber der Beklagten stets selbstständig aufgetreten ist. Die Angebote erfolgten von E. S. (vgl. bspw. BB 22.1, 22.2 und 22.4). Er bestätigte die Bestellung (vgl. bspw. BB 22.3) und schickte der Beklagten die Avisos in seinem Namen (vgl. bspw. BB 5, 23). Er verlangte die Ausbezahlung der Restfracht (vgl. BB 14) und er selbst mahnte die Beklagte, die Abrechnungen auszustellen (vgl. bspw. BB 15, 24.1, 24.2, 24.3, 25.1, 25.2, 25.3). Aus diesen Unterlagen wird ersichtlich, dass E. S. abstellend auf den Empfängerhorizont Vertragspartner der Beklagten geworden ist. Im Übrigen gelangten bereits die österreichischen Gerichte zu dieser Schlussfolgerung (BB 11, S. 11, und BB 12). Folglich vereinbarte E. S. mit der Beklagten, ihr Früchte in Deutschland gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen. Umstritten ist dabei jedoch die im Folgenden vorzunehmende rechtliche Qualifikation des Vertrages.

3.3. Im Einzelfall sind Kaufverträge und Kommissionsverträge schwer voneinander zu unterscheiden. Abzustellen ist auf den tatsächlichen Vertragsinhalt und nicht auf die Bezeichnung. Bei einer Verkaufskommission – deren Vorliegen die Beklagte behauptet – verkauft der Kommissionär gegen eine Kommissionsgebühr (Provision) im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten Waren (Art. 425 ff. OR; §§ 383 ff. deutsches Handelsgesetzbuch [HGB]). Der Kommittent schuldet dem Kommissionär die Übergabe des Kommissionsgutes. Davon unabhängig ist die Verschaffung von Eigentum am Kommissionsgut (Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, 8. Aufl., Bern 2006, S. 363). Der Kommissionär ist verpflichtet, dem Kommittenten Rechenschaft abzulegen (Art. 425 Abs. 2 iVm Art. 400 OR; § 384 Abs. 2 HGB; BSK-von Planta/Lenz, Art. 425 OR N 6) und ihm die erforderlichen Informationen rasch und vollständig zu übermitteln (Art. 426 Abs. 1 OR; § 384 Abs. 2 HGB; BSK-von Planta/Lenz, Art. 426 OR N 1; HOPT, in: Baumbach/Hopt [Hrsg.], Handelsgesetzbuch, 33. Aufl., M. 2008, § 384 N 7). Für einen Kommissionsvertrag sprechen die Provisionsabrede, Vergütungen ohne Handelsspanne, Abreden über einen bestmöglichen Verkauf und die Pflicht zur Abrechnung der Geschäfte (Hopt, aaO, § 383 N 7). Warenkommissionsverträge werden insbesondere beim mehrstufigen Warenabsatz und bei Warentermingeschäften, beispielsweise im Früchtehandel, abgeschlossen (Honsell, aaO, S. 360; Huguenin, Obligationenrecht Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2004, Rn. 1024). Für einen Kaufvertrag sind Festpreisabreden oder ein bei Vertragsabschluss bestimmbarer Preis, die Zahlungspflicht des Kommissionärs ohne Rücksicht auf das Ausführungsgeschäft, das Fehlen einer Weisungsbefugnis des Kommittenten bezüglich der Preisgestaltung und der Ausschluss der Abrechnungspflicht charakteristisch (Hopt, aaO, § 383 N 7). Ein Kaufvertrag kann auch beim Abzug von „Kommissionen“ als Rabatt auf den Einkaufspreis des Übernehmers der Waren vorliegen (Hopt, aaO, § 383 N 7, jedoch für den umgekehrten Fall der Abgrenzung zwischen Einkaufskommission und Kauf). Abzugrenzen sind die Verkaufskommission und der Kaufvertrag vom Trödelvertrag, bei welchem der Trödler wie der Kommissionär in eigenem Namen und ohne Risiko handelt, im Gegensatz zu diesem aber auf eigene Rechnung tätig ist und im Fall des Verkaufs nur einen zuvor vereinbarten Schätzungspreis abzuliefern hat (BSK-von Planta/Lenz, Vor Art. 425-438 OR N 7). Fraglich ist somit, wie die Risikoverteilung beim Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und E. S. aussah.

3.4.1. Besteht zwischen den Vertragsparteien ein feststehender Geschäftsgebrauch im Sinne von Art. 8 Abs. 3 WKR, wie sie ihre Verträge ausgestalten, kann zur Vertragsqualifikation auf diesen abgestellt werden. Bei den Früchtelieferungen von E. S. an die Beklagte im Januar 2001 behauptete die Beklagte, es seien Festverkäufe vereinbart worden, während E. S. von Kommissionsgeschäften ausging (BB 9). Auch anlässlich der Instruktionsverhandlung konnte kein derartiger übereinstimmender Geschäftsgebrauch von E. S. und der Beklagten festgestellt werden (act. 163). Kann der wirkliche Wille über die geschuldeten Leistungen nicht eruiert werden, ist nach dem Vertrauensprinzip darauf abzustellen, von welcher Geschäftsart die Parteien bei der vorliegenden Konstruktion des Rechtsgeschäfts ausgehen mussten (vorne Erw. 3.1.2). Dabei ist von der im Geschäftsverkehr zwischen Früchtehändlern üblichen Usanz auszugehen. Ein Indiz für die Annahme eines Kaufvertrags ist, dass zumindest die Fa. D. International bei der Klageerhebung in W. von internationalen Warenkäufen ausgegangen ist. Die österreichischen Gerichte haben ihren Urteilen grundsätzlich Kaufverträge zugrunde gelegt, allerdings ohne die Geschäfte explizit zu qualifizieren (Urteil des Handelsgerichts W., BB 11, S. 2, 5). Der Parteivertreter der Beklagten hat anlässlich der Parteibefragung vor dem aargauischen Handelsgericht ausgesagt, dass im Früchtehandel Kommissionsgeschäfte nur im Notfall, das heisst, bei schlechtem Wetter oder überreifer Ware vereinbart würden. Voraussetzung dafür sei ein ausgeprägtes Vertrauensverhältnis (act. 165). Daraus wird ersichtlich, dass die Beklagte regelmässig Kaufverträge abschliesst und nur ausnahmsweise Kommissionsgeschäfte tätigt. Bei der Betrachtung der ins Recht gelegten Beweismittel fällt auf, dass bei den einzelnen Geschäften der Preis unterschiedlich bestimmt wurde. In den Unterlagen sind feste Preise, Richtpreise, Tagespreise, Mindestpreisgarantien und Kommissionen zu finden. Folglich bleibt nichts Anderes übrig, als jedes Geschäft einzeln zu untersuchen und (unabhängig von der jeweiligen Bezeichnung) aufgrund der Verteilung der Rechte und Pflichten unter Zugrundelegung des Vertrauensprinzips rechtlich zu qualifizieren.

3.4.2.1. Vor der Lieferung der Wassermelonen mit dem LKW am 21./22. Juni 2001 nach M. (Lieferungsnummer 1006-01) schickte E. S. der Beklagten ein Aviso (Replikbeilage [RB] 2). Auf dem Aviso waren Richtpreis, Ware, Ablader, Ankunftszeit und LKW-Nummer vermerkt. Ohne zu widersprechen akzeptierte die Beklagte den Richtpreis 0,70 DM pro Kilo und die Vereinbarung, dass die „Faktura [...] nach dem Preisabschluss der Ware mit uns [i.c. E. S.], direkt vom Ablader, der Firma D. International an ihre Adresse [i.c. die Beklagte]“ erfolgte; sie beanstandete nur die Ware (BB 23). Obwohl E. S. die Beklagte mehrmals aufforderte, die Abrechnungen zu liefern, reagierte die Beklagte nicht (BB 25.1 und BB 25.3). Mit Schreiben vom 3. Juli 2001 hielt E. S. daher fest, dass die Wassermelonen zu 0,47 DM pro Kilo fakturiert worden seien (BB 16/24.2). Erst mehr als einen Monat später, nachdem E. S. die Bezahlung aller Früchtelieferungen verlangt hatte (BB 6.7/27.7), rechnete die Beklagte die Wassermelonen zu 0,32 DM pro Kilo ab. Auch im Nachhinein gibt sie jedoch nicht an, an wen die Wassermelonen weiterverkauft wurden.

3.4.2.2. Anlässlich der Instruktionsverhandlung gaben die Parteien übereinstimmend zu Protokoll, dass der vereinbarte Richtpreis im Voraus einen Anhaltspunkt für den Preis gibt, der bei Ankunft der Ware mit dem Lieferanten und teilweise nach Rücksprache mit dem Verkäufer definitiv festgelegt wird (act. 158). Grund für die Preisbestimmung vor Ort ist die Tatsache, dass Gewicht und Qualität der Ware sich während des Transports verändern können. Nur ein Verkäufer, der in einer wirtschaftlich starken Lage ist, kann im Früchtehandel im Voraus einen festen Preis verlangen (vgl. act. 165 e contrario). Dies bedeutet allerdings nicht, dass in allen anderen Fällen ein Kommissionsgeschäft vorliegen muss. Denn ein Kaufvertrag kann auch vorliegen, wenn der Kaufpreis nicht fest bestimmt, sondern nur bestimmbar ist (vgl. Art. 14 Abs. 1 WKR; Brunner, aaO, Art. 14 N 7) oder sogar dann, wenn kein Preis festgesetzt wurde. Im letzteren Fall wird gemäss Art. 55 WKR vermutet, dass stillschweigend der Marktpreis vereinbart wurde.

3.4.2.3. Aus der Art und Weise der Preisbestimmung geht hervor, dass die Parteien gemeinsam den Preis und die Waren bei Ankunft des LKW am Bestimmungsort durch ihre Vertreter, das heisst, den LKW-Fahrer für E. S. und den Händler für die Beklagte, festlegten. Indem der Preis und die Waren bestimmt waren, ging das wirtschaftliche Risiko an die Beklagte beziehungsweise den Händler, dem sie die Waren weitergegeben hat, über. E. S. hat deshalb in den Fällen, in denen die Preisbestimmung wie ausgeführt vorgenommen wurde, mit der Beklagten einen Kaufvertrag abgeschlossen. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Beklagte ihr Geschäftsmodell nicht auf Kommissionsverträge ausgerichtet hat und solche nur in absoluten Ausnahmesituationen abzuschliessen pflegt. Die Beklagte hat – trotz mehrmaliger Aufforderung durch E. S. – die geforderten Abrechnungen nicht geliefert, obwohl sie als Kommissionärin dazu verpflichtet gewesen wäre, sogleich nach dem Weiterverkauf der Wassermelonen eine Abrechnung zu erstellen. Beim vorliegenden Geschäft nannte die Beklagte überdies nie einen Käufer. Dabei ist in Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagte bei den meisten Geschäften einen Käufer nannte, anzunehmen, dass die Wassermelonen nicht weiterverkauft, sondern von der Beklagten übernommen wurden. Selbst wenn zunächst ein Kommissionsvertrag vereinbart gewesen wäre, wäre der Kommissionsvertrag durch den Selbsteintritt der Kommissionärin zum Kaufvertrag geworden (Art. 436 Abs. 3 OR; § 400 HGB; Hopt, aaO, § 400 N 5). Auch für das Geschäft 1012-01 (LKW P-9981) nennt die Beklagte keinen Käufer. Folglich würde – wenn man nicht sowieso annimmt, dass aufgrund der Preisfestlegung ein Kaufvertrag vorliegt – auch hier die Vermutung zum Tragen kommen, dass die Beklagte sich selbst als Käuferin verpflichtet hat, weil sie keinen anderen Käufer genannt hat (vgl. Art. 437 OR).

3.4.2.4. Nach dem Gesagten sind die Geschäfte 1006-01 (LKW) und 1012-01 (LKW) als Kaufverträge zu qualifizieren. Somit ist das WKR zur Bestimmung des Erfüllungsorts für die Kaufpreisforderung heranzuziehen.

3.4.3.1. Ähnlich wurde das Geschäft 1007-01 (LKW) abgewickelt. Dabei wurden am 28. Juni 2001 50 Boxen Wassermelonen an H. C. nach B. geliefert. Die Parteien vereinbarten auch hier im Voraus einen Richtpreis. Der definitive Preisabschluss erfolgte wiederum direkt vom Ablader. Die Waren wurden zur freien Verfügung der Beklagten geliefert und die Rechnung war an die Beklagte adressiert (BB 5). Mit Schreiben vom 29. Juni 2001 verlangte E. S. von der Beklagten die definitive Abrechnung (BB 24.1). Aus dem Schreiben geht hervor, dass E. S. die Abrechnung verlangt, obwohl er davon ausgeht, dass die Beklagte später für die Wassermelonen aufgrund der Wetterverhältnisse einen besseren Preis erzielen wird (act. 159). E. S. ist bei diesem Geschäft offenbar davon ausgegangen, dass die Beklagte das wirtschaftliche Risiko an den Wassermelonen trägt und er keinen Einfluss auf den Zeitpunkt des Weiterverkaufs hat. Zu diesem Schluss kommt man auch bei einer vertrauenstheoretischen Betrachtung des Schreibens von E. S. Diese Feststellung konnte die Beklagte anlässlich der Parteibefragung nicht erschüttern (act. 159). Wäre E. S. Kommittent gewesen, hätte er den Weiterverkauf der Wassermelonen zu dem an diesem Tag in B. erzielbaren Preis verlangen können und hätte den Weiterverkauf nicht der Beklagten überlassen (zum Weisungsrecht des Kommittenten vgl. Art. 425 Abs. 2 iVm Art. 397 Abs. 1 OR; § 385 HGB; Hopt, aa.O., § 385 N 1).

3.4.3.2. In der Abrechnung von E. S. vom 3. Juli 2007 hält dieser fest, dass er einen Preis von 0,70 DM pro Kilo benötige und so fakturieren werde (BB 16/24.2). Dadurch ist zumindest nach dem Vertrauensprinzip eine Einigung über den Preis zustande gekommen, weil die Beklagte dem Schreiben nicht widersprochen hat. Das Schreiben kann als „kaufmännisches Bestätigungsschreiben“ betrachtet werden, mit dem die vorangegangenen Verhandlungen festgehalten wurden (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a,O., Rn. 1159). Kaufmännischen Bestätigungsschreiben kann eine konstitutive Wirkung zukommen, wenn das Schreiben widerspruchslos geblieben ist und vom Verhandlungsergebnis nicht derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit einem Einverständnis der Empfängerin gerechnet werden kann (BGE 114 II 250 E. 2 S. 252; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, aaO, Rn. 1164; grosszügiger noch das deutsche Recht: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl., M. 2006, § 148 N 8). Diese Regel findet unter der Ägide des WKR unter anderem dann Anwendung, wenn – wie hier – beide Parteien in Staaten niedergelassen sind, die eine derartige Regel kennen (Brunner, aaO, Vorbemerkungen zu Art, 14-24 N 6 sowie die Hinw. in Fn. 442). Da E. S. und die Beklagte in Verhandlungen über die definitive Preisfestlegung für die Wassermelonen standen und vorher ein höherer Richtpreis vereinbart war, ist davon auszugehen, dass die Beklagte damit einverstanden war. Dadurch haben die Vertragsparteien den Kaufpreis nach Treu und Glauben definitiv bestimmt und das Risiko für den Weiterverkauf der Wassermelonen ist auf die Beklagte übergegangen.

3.4.3.3. Das Geschäft 1007-01 (LKW) ist folglich aufgrund des Vertrauensprinzips, nach welchem die Erklärungen der Parteien zur Bestimmung des Vertragsinhalts auszulegen sind, als Kaufvertrag zu qualifizieren.

3.4.4. Mit der Lieferung 1005-01 (LKW) wurden Aprikosen und Pfirsiche nach M. geliefert, welche die Beklagte an den Früchtehändler H. C. nach B. weiterverkauft hat. Aus den Unterlagen zu dieser Früchtelieferung geht hervor, dass E. S. die Beklagte dreimal dazu aufgefordert hat, die definitive Abrechnung über den Preis und das Gesamtgewicht der Waren bekannt zu geben (BB 25.1, BB 25.2 und BB 25.3). Die Beklagte hat offenbar entgegen ihren Behauptungen (act. 159) und entgegen § 20 der von ihr ins Recht gelegten Geschäftsbedingungen für frische, essbare Gartenbauerzeugnisse (BB 3) nicht sofort eine Abrechnung erstellt. Sie wäre den von ihr behaupteten Kommissionärspflichten folglich nicht korrekt nachgekommen. Wie oben ausgeführt ist die Abrechnungsaufforderung so zu verstehen, dass E. S. den definitiven Preis erfahren möchte, den die Beklagte mit dem LKW-Fahrer bei der Ankunft der Früchte abgeschlossen hat. E. S. hielt im Schreiben vom 29. Juni 2001 deshalb fest, dass ein Preis von 1,60 DM pro Kilo vereinbart wurde und er die Abrechnungen der Beklagten nicht akzeptiere (BB 25.2). Der Vertrag über die Lieferung 1005-01 (LKW) ist somit aufgrund des Verhaltens der Parteien und der gesamten Umstände nach dem Vertrauensprinzip als Kaufvertrag zu qualifizieren.

3.4.5.1. Wie die Abrechnungen der Beklagten zu verstehen sind, erhellen die Abrechnungen, welche der Zeuge R. durch den Vertreter der Beklagten für die Lieferungen 1010-01 (LKW) und 1015-01 (LKW) ins Recht legen liess (Beilagen zur Eingabe vom 21. August 2007). Die Beklagte gibt in ihren Abrechnungen (BB 7.4 und BB 7.9) nicht Auskunft darüber, welchen Preis der Händler R. für die beiden Früchtesorten pro Kilo erzielt hat und wie viel Provision er für sich beansprucht hat. Als Kommissionärin wäre die Beklagte jedoch verpflichtet gewesen, über den tatsächlich erzielten Preis detailliert Auskunft zu geben (Art. 426 Abs. 1 OR; § 384 Abs. 2 HGB; HOPT, aaO, § 384 N 7 f.). Die Rechenschaftsablegung beinhaltet grundsätzlich die Nennung des Dritten und die Offenlegung der Einzelheiten über die Aufwendungen und den Zeitpunkt der Durchführung. Die Anzeige der Nettoeinnahmen genügt nicht (HOPT, aaO, § 384 N 8). Vorliegend nimmt die Beklagte aber einfach den Nettopreis, den sie von ihrem Kunden R., dem Sie selbst die Ware in Kommission gab, erhalten hatte, und ordnete ihn willkürlich den verschiedenen Früchten zu (vgl. Beilagen zur Eingabe vom 21. August 2007, BB 7.4 und BB 7.9). Auch das auf den Rechnungen enthaltene Datum entspricht dem Datum, an dem die Lieferung und der Preisabschluss mit dem LKW-Fahrer erfolgten und nicht dem Datum, an welchem R. die Früchte abgerechnet hatte. Obwohl die Beklagte ihre Abrechnungen erst nach den Abrechnungen von R. erstellt hat (act. 162), ging sie offenbar davon aus, dass für die Abrechnungen das Lieferdatum massgebend sei. Klar wird daraus zumindest, dass das Computersystem der Beklagten nicht darauf ausgelegt ist, Kommissionsabrechnungen zu erstellen (act. 162). Der „Kommissionsabzug“, den die Beklagte auf ihren Abrechnungen jeweils vornahm, ist aufgrund der Preisfestsetzung mit dem LKW-Fahrer bei Ankunft der Ware als Marge aus den vereinbarten Kaufverträgen zu verstehen. Ein Kommissionär nennt seine Marge auch eher „Provision“ als „Kommission“ (so zumindest R. in den Beilagen zur Eingabe vom 21. August 2007). Aus diesem Grund hat beziehungsweise musste E. S. dem Abzug von 10 % Kommission durch die Beklagte auch nicht widersprechen, zumal er von den Abrechnungen der Beklagten erst viel später Kenntnis erhielt.

3.4.5.2. Der ersten Lieferung von Nektarinen und Pfirsichen an R. vom 2. Juli 2001 ging ein Angebot von E. S. voraus, bei dem die angebotenen festen Preise vom Vertreter der Beklagten gestrichen wurden und der Verkauf der Früchte zum Tagespreis vereinbart wurde (BB 22.1 und BB 22.2). Der Preis wurde folglich auch in diesem Fall mit dem LKW-Fahrer bei Ankunft der Waren, unabhängig von einem allfälligen Weiterverkauf festgelegt. Die zweite Lieferung von Nektarinen und Pfirsichen an R. vom 16. Juli 2001 weist insofern eine Besonderheit auf, als die Beklagte für einen Teil der zu liefernden Pfirsiche die „Preisidee“ des Angebots von E. S. gestrichen und „Kommission“ auf dem Schreiben vermerkt hat (BB 22.4). Der restliche Teil der zweiten Lieferung erfolgte ebenfalls zum Tagespreis (BB 22.3). Im Aviso, das E. S. der Beklagten vor der Lieferung sandte, fand die „Kommission“ jedoch keinen Niederschlag (vgl. die von der Klägerin anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 29. August 2007 eingereichten Unterlagen). Folglich wurde auch in diesem Fall der Preisfestsetzungsmechanismus mit Richtpreis und definitiver Preisfestsetzung durch den LKW-Fahrer und den Adressaten vor Ort vorgenommen. Die beiden Früchtelieferungen (1010-01 [LKW] und 1015-01 [LKW]) an R. sind daher nicht nur wegen der fehlerhaften Abrechnung, sondern auch wegen der Art und Weise der Preisfestsetzung als Kaufverträge zu qualifizieren.

3.4.6. Bei den drei Lieferungen von Wassermelonen (1008-01 [LKW], 1011-01 [LKW] und 1012-01 [LKW]) am 2., 5. und 6. Juli 2001 fällt auf, dass zwischen der Beklagten und E. S. ein Konsens über den Preis gefunden worden ist. Dem Schreiben von E. S. vom 13. Juli 2007 zufolge wurde – unabhängig von einem allfälligen Weiterverkauf – der Kaufpreis nach Ankunft der Wassermelonen in Deutschland auf DM 0,60 pro Kilo festgelegt. Der Verdienst der Beklagten wurde im Gewicht eingerechnet (BB 15/17). Auch hier ging zumindest in einem Fall ein Schreiben von E. S. voraus, worin die Wassermelonen zu einem Richtpreis von DM 0,90 pro Kilo mit der genauen Festlegung des Preises zum Tagespreis angeboten wurden (BB 22.1). Dass es sich bei diesen drei Wassermelonenlieferungen nicht um Kommissionsgeschäfte im rechtlichen Sinne gehandelt hat, erhärtet das Schreiben von H. C. vom 12. Juli 2001 (eingereicht anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 29. August 2007). Demnach konnten für die zweite, dritte und vierte Lieferung, welche zeitlich den genannten Lieferungen entsprechen, maximal DM 0,55 pro Kilo gelöst werden. Der von der Beklagten von ihrem Kunden H. C. gelöste Preis entspricht somit nicht dem zwischen E. S. und der Beklagten vereinbarten Preis. Trotz fehlendem Gewicht hat E. S. den Preis so wie angekündigt, abgerechnet (BB 18). Dieser Preis entspricht dem auf den Abrechnungen der Beklagten angeführten Preis (BB 7.5, 7.6 und 7.7). Die Parteien haben die Wassermelonen ver- beziehungsweise gekauft, weil der zwischen ihnen vereinbarte Preis nicht unmittelbar dem von der Beklagten vom Händler H. C. gelösten Preis entsprach. Aufgrund des konstanten Preises für die Wassermelonen von jeweils DM 0,60 pro Kilo ist ein Kaufvertrag anzunehmen. Auf die drei Lieferungen von Wassermelonen (1008-01 [LKW], 1011-01 [LKW] und 1012-01 [LKW]) ist folglich Kaufrecht anwendbar.

3.4.7. Für die Wassermelonenlieferung vom 13. Juli 2007 (1014-01 [LKW]) haben die Parteien eine Mindestpreisgarantie von DM 0,70 pro Kilo vereinbart (BB 22.3 und 24.3). Zu diesem Preis wurden die Wassermelonen auch abgerechnet (BB 7.8, BB 6.8/27.8 und KB 2). Aus einer Mindestpreisgarantie alleine kann nicht hergeleitet werden, ob es sich um einen Kauf- oder einen Kommissionsvertrag handelt (HOPT, aaO, § 383 N 7). Im Lichte der oben angestellten Überlegungen zu den verschiedenen Geschäften ist nicht ersichtlich, weshalb nicht auch hier Kaufvertragsrecht anzuwenden ist. Indem die Beklagte einen Mindestpreis garantierte, übernahm sie das Risiko für den Weiterverkauf der Wassermelonen. Dass E. S. bei einem höheren Verkaufspreis allenfalls auch profitiert hätte, ändert an der grundsätzlichen Risikoverteilung nichts. Wie bei allen Abrechnungen der Beklagten an E. S. sind nur zwei Vertragsparteien aufgeführt und die Dritten, deren Kauf bei einem Kommissionsvertrag abgerechnet werden würde, sind aus den Abrechnungen der Beklagten nicht ersichtlich (BB 7.1-7.9). Aus diesen Gründen ist auf die Wassermelonenlieferung 1014-01 (LKW P-7115) somit ebenfalls Kaufrecht anzuwenden.

3.4.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass alle Geschäfte zwischen E. S. und der Beklagten als internationale Warenkaufverträge zu qualifizieren sind, weshalb das WKR zur Bestimmung des Erfüllungsorts der eingeklagten Leistungen zur Anwendung kommt.

3.4.9. Kommt das WKR auf den Vertrag zur Anwendung, ist die Beklagte der Ansicht, Notverkäufe vorgenommen zu haben. Denn der Erfüllungsort für die Rückzahlungspflicht wäre bei Notverkäufen derjenige Ort, an dem die ursprüngliche Verpflichtung (d.h. die Früchtelieferungen an ihrem Lieferort) zu erfüllen gewesen wäre (Bacher, in: Schlechtriem/Schwenzer, aaO, Art. 88 N 20). Der Einwand der Beklagten, dass Notverkäufe getätigt worden seien, ist aufgrund der Abwicklung des Geschäfts (Bestellung – Ankündigung der Lieferung – Bestimmung des Lieferorts und des Lieferzeitpunkts – Lieferung) und seiner Natur (Früchte sind stets verderblich) nicht anzunehmen, auch wenn die Ware reifer gewesen sein soll als vereinbart. Immerhin hat beispielsweise der Kunde R. jeweils über eine Woche mit dem Weiterverkauf der Früchte gewartet (vgl. Beilagen zur Eingabe der Beklagten vom 21. August 2007). Die Beklagte hat folglich keine Notverkäufe getätigt, weshalb der Erfüllungsort nicht an dem Ort liegt, an dem die ursprüngliche Verpflichtung zu erfüllen gewesen wäre.

3.5. Das WKR setzt für Kaufverträge mit Auslandsbeziehungen an Stelle der nationalen Kollisionsnormen ein materielles Einheitskaufrecht. Der Erfüllungsort des Kaufpreises liegt dabei am Wohnsitz des Gläubigers, da es sich um Geldschulden handelt (Art. 57 Abs. 1 lit. a WKR). Das Bundesgericht und der EuGH haben trotz Kritik an ihrer Rechtsprechung an dem Klägergerichtsstand des Verkäufers im WKR festgehalten (BGE 122 III 43 E. 3b S. 45 f.; Kropholler, aaO, Art. 5 N 18). Der Erfüllungsort für die Geldschulden aus der Kaufpreisforderung aus den Früchtelieferungen vom Juni/Juli 2001 liegt somit am Sitz der Klägerin in B. Die aargauischen Gerichte sind folglich örtlich nach Art. 5 Ziff. 1 Satz 1 LugÜ direkt zuständig.

4. Die sachliche und funktionale Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Aargau ergibt sich aus § 404 Abs. 1 lit. a und § 407 ZPO. Demzufolge ist das Handelsgericht für die Beurteilung von Streitsachen von im Handelsregister eingetragenen Firmen zuständig, die sich auf den von der Beklagten geführten Handelsbetrieb beziehen und den Streitwert für die Berufung ans Bundesgericht (mittlerweile Beschwerde in Zivilsachen) erreichen. Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte sind im Handelsregister, das heisst, da die Beklagte im Ausland domiziliert ist, in einem vergleichbaren Register (vgl. § 405 ZPO), eingetragen, und die Streitsache bezieht sich auf den Früchtehandel der Beklagten. Der Streitwert übersteigt die zum Zeitpunkt der Klageerhebung für die zivilrechtliche Berufung ans Bundesgericht erforderliche Höhe von Fr. 8.000,‑ (Art. 46 OG). Das Handelsgericht des Kantons Aargau ist folglich sachlich zuständig.

5.1. Nach den Klageerhöhungen vom 21. Juni und 17. Juli 2006 verlangt die Klägerin von der Beklagten auf dem Weg der Teilklage die Bezahlung von EUR 47.721,44 und EUR 2.556,45. Der erste Betrag setze sich einerseits aus dem von der Beklagten E. S. für die Früchtelieferungen zugestandenen Entgelt in der Höhe von EUR 42.643,79 und andererseits aus den von der Beklagten für sich beanspruchten Kommissionen in der Höhe von EUR 5.077,65 zusammen. Den zweiten Betrag in der Höhe von EUR 2.556,45 verlangt die Klägerin für die von der Beklagten in Abzug gebrachten Frachtkosten bei einer bestimmten Lieferung. Nicht eingeklagt ist demgegenüber die Bezahlung allfälliger höherer Kaufpreise, welche die von der Beklagten bestätigten Preise übersteigen.

5.1.1. Die Beklagte anerkennt – obwohl sie irrtümlicherweise davon ausgeht, es seien Kommissionsverträge vereinbart worden – im Grundsatz den Bestand der Forderung in der Höhe von EUR 42.643,79 (DM 83.404,34, KB 2; act. 132 f.).

5.1.2. Die Klägerin verlangt in ihrer Klageerhöhung vom 21. Juni 2006 die von der Beklagten für sich beanspruchten Kommissionen in der Höhe von EUR 5.077,65. Wie in den vorangehenden Erwägungen festgestellt, haben E. S. und die Beklagte Kaufverträge abgeschlossen. Der Kaufpreis wurde in der eingeklagten Höhe bei der Ankunft der Waren in Deutschland vereinbart. Der Beklagten gelingt es nicht zu beweisen, dass ihr aufgrund einer Vereinbarung aus den Kaufverträgen eine feste Marge zusteht. Die Klägerin ist daher berechtigt, den vollen vereinbarten Kaufpreis aus den Früchtelieferungen zu verlangen. Der Abzug von EUR 5.077,65 erfolgte mithin zu Unrecht, weshalb die Beklagte auch diesen Betrag schuldet.

5.1.3. Zusätzlich macht die Klägerin in ihrer Klageerhöhung vom 17. Juli 2006 geltend, die Beklagte habe unberechtigterweise Frachtkosten in der Höhe von EUR 2.556,45 (DM 5.000,‑) abgezogen. Als Beweismittel legt die Klägerin eine Auftragsbestätigung vom 10. Juli 2001 ins Recht (Beilage zur Klageerhöhung vom 17. Juli 2006), nach welcher die Ware franko Griechenland geliefert wurde. Die Auftragsbestätigung bezieht sich auf die Lieferung von Nektarinen und Pfirsichen vom 16. Juli 2001 (LKW M-RA4005). Die Beklagte bestreitet auch in der Duplik nicht, dass die von der Klägerin behauptete Vereinbarung bezüglich der Frachtkosten nicht stimme, sondern macht in der Klageantwort nur geltend, dass die Beklagte die Kosten für die Fracht und den Palettentausch in der Höhe von DM 6.766,27 übernommen habe. Diese Abrechnung entspricht nicht den Beilagen der Beklagten zur Eingabe vom 21. August 2007. Vielmehr musste die Beklagte beziehungsweise H. R., der die Waren annahm, bei der Entgegennahme der Ware nur die Frachtkosten in der Höhe von DM 5.000,‑ bezahlen. Dies deckt sich mit den Behauptungen der Klägerin, weshalb ihren Darlegungen zu folgen ist. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, der Klägerin die Frachtkosten in der Höhe von EUR 2.556,45 zu ersetzen.

5.1.4. Zusammenfassend hat die Klägerin einen Anspruch von EUR 50.277,89 gegenüber der Beklagten.

5.2. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verrechnung, wonach sie die der Klägerin zustehende Forderung mit der Forderung, die sie gegenüber E. S. aus den Früchtelieferungen vom Januar besitze, verrechnet habe. Fraglich ist somit, ob die von der Beklagten vorgenommene Verrechnung zulässig ist, was die Klägerin unter Verweis auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG bestreitet. Diese Norm wäre zu beachten, denn die Zulässigkeit der Verrechnung bestimmt sich nach dem Statut der lex fori (BSK-Dasser, Art. 148 IPRG N 16, 21 und 23).

5.2.1. Ob die Forderung der Beklagten verrechenbar und die Verrechnung zuzulassen sei, bestimmt sich als materiell-rechtliche Frage grundsätzlich nach den Verrechnungsvorschriften des OR, sofern das Schuldbetreibungsrecht nichts anderes vorsieht (Art. 123 Abs. 2 OR; Art. 213 Abs. 1 SchKG; Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7 Aufl., Bern 2003, § 40 Rn. 42; vgl. BGE 132 III 342 E. 4.2 S. 350). Gemäss Art. 120 Abs. 1 OR kann eine Forderung dann mit einer Gegenforderung verrechnet werden, wenn die Parteien gegeneinander Forderungen besitzen, die Geldsummen oder andere nach ihrem Gegenstand gleichartige Leistungen beinhalten und gleichzeitig fällig sind (BGE 132 III 342 E. 4.2 S. 349).

5.2.2. Der Beklagten ist vorab in dem Punkt zuzustimmen, dass der Bestand ihrer Forderung gegenüber E. S. durch den Konkurs der Einzelfirma F. nicht berührt wird. Das Urteil eines Kollokationsprozesses und a maiore minus somit auch die einfache Aufnahme im Kollokationsplan wirken nur im hängigen Konkursverfahren. Der materiell-rechtliche Bestand der Forderung wird dadurch nicht tangiert (BGE 98 II 313 E. 4 S. 318; Ammon/Walther, aaO, § 46 Rn. 62; BSK-Hierholzer, Art. 250 SchKG N 3). Grundsätzlich ist es deshalb denkbar, dass die von der Beklagten geltend gemachte Forderung nicht nur in der Höhe des Schuldscheins, sondern im vollen Umfang zur Verrechnung gebracht werden könnte.

5.2.3. Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, sieht vor, dass eine Verrechnung ausgeschlossen ist, wenn ein Gläubiger des Schuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben wird. Die Beklagte wendet gegen die Anwendung dieser Bestimmung ein, dass sie nur den Zweck habe zu verhindern, dass die Konkursmasse zugunsten eines einzigen Gläubigers geschmälert werde. Der Einwand der Klägerin sei verspätet erfolgt, da dieser nur im Konkursverfahren erhoben werden könne. Der Konkursit dürfe davon nicht profitieren. Vielmehr sei es die freie Entscheidung von E. S. gewesen, von Neuem mit der Beklagten zu kontrahieren. Das freiwillig eingegangene neue Vertragsverhältnis sei grundlegend von der Zwangsvollstreckung einer alten Konkursforderung zu unterscheiden, weshalb auch kein Verstoss gegen Art. 265a SchKG vorliege. Im Übrigen stünde der Klägerin als Zessionarin einer neuen Forderung diese Einrede gar nicht zu, denn die Einrede sei kein Nebenrecht der zedierten Forderung.

5.2.4. Das Verrechnungsverbot von Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG beansprucht allgemeine und absolute Gültigkeit (Ammon/Walther, aaO, § 40 Rn. 46, vgl. BGE 101 III 99 E. 5d S. 110 f.), was die Nichtigkeit der erklärten Verrechnung zur Folge hat (BSK-Stäubli/Dubacher, Art. 213 SchKG N 39). Folglich ist das Argument, der klägerische Einwand sei zu spät erfolgt, nicht zu hören. Indessen bezweckt die eingangs genannte Norm die Regelung der Verrechnung im Rahmen des Konkurses und sieht zur Verhinderung von Missbräuchen Verbote vor (BGE 130 III 241 E. 3.3.2 S. 247 = Pra 2004 Nr. 173 S. 1007, wo allerdings irrtümlicherweise von „Verjährung“ gesprochen wird). Der Normzweck der Art. 213 f. SchKG ist demnach der Schutz der Konkursmasse in dem Sinne, dass kein Gläubiger aufgrund Verrechnung mit einer nach der Konkurseröffnung erworbenen Verrechnungsforderung seine Hauptforderung in einem die Konkursdividende übersteigenden Ausmass befriedigen kann (BSK-Stäubli/Dubacher, Art. 213 SchKG N 2). Die Beklagte erhob die Einrede der Verrechnung nicht im Konkursverfahren, weshalb ihr folgerichtig ein Verlustschein über die kollozierte Forderung ausgestellt wurde (BB 10). Mit anderen Worten schmälerte die Beklagte die Konkursmasse nicht zuungunsten eines anderen Konkursgläubigers, womit die Verrechnung (zu einem späteren Zeitpunkt) zulässig ist. Dass E. S. auf diese Weise der Einrede mangelnden neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG verlustig geht, die er in einer auf den Verlustschein gestützten Betreibung hätte erheben können, ist hinzunehmen, da besagter Artikel nur im Betreibungsrecht, aber nicht im materiellen Recht Wirkung zu entfalten vermag. Im Übrigen hat er diesen Umstand selbst zu verantworten, da er sich freiwillig auf neuerliche Geschäfte mit der Beklagten einliess.

5.3. Nachdem der Verrechnung keine konkursrechtlichen Hindernisse erwachsen und die Voraussetzungen gemäss Art. 120 Abs. 1 OR unbestrittenermassen vorliegen, ist die Höhe der Verrechnungsforderung zu ermitteln. Während die Beklagte der Ansicht ist, ihr stünde eine Forderung von DM 121.513,99 (= EUR 62.129,12 zum offiziellen Umrechnungskurs EUR 1 = DM 1,95583) zu, vertritt die Klägerin die Auffassung, die Schuldanerkennung vom 1. März 2001 über DM 89.765,‑ (BB 4) beinhalte eine vor Konkurs erzielte einvernehmliche Schuldenbereinigung zwischen den Parteien. Die Beklagte führt dazu aus, die Schuldanerkennung sei nur eine teilweise und man habe vereinbart, der Differenzbetrag sei mittels Früchtelieferungen zu tilgen. Die Klägerin behauptet weiter, zum Zeitpunkt der Insolvenz habe der offene Saldo zugunsten der Beklagten lediglich DM 64.765,‑ betragen. Die Schuldanerkennung in der Höhe von DM 89.765,‑ inkludiere zusätzlich einen Goodwillanteil für künftige Warenlieferungen.

5.3.1. Gemäss Art. 148 Abs. 2 IPRG dient das Recht der zu tilgenden Hauptforderung als Anknüpfung. Die Hauptforderung untersteht dem WKR. Die Verrechnung untersteht insoweit dem WKR, als es um konventionsinterne Ansprüche geht, ansonsten ist die Verrechnungsforderung nach dem vom IPR berufenen Recht zu beurteilen (Brunner, aaO, Art. 4 N 52 f.). Das Schuldanerkenntnis ist im WKR nicht geregelt, weshalb das IPRG zum Zuge kommt. Ein Schuldanerkenntnis ist ein einseitiger Vertrag (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Rn. 3.46), weshalb der Anerkennende (bei Fehlen einer Rechtswahl) als Erbringer der charakteristischen Leistung im Sinne von Art. 117 Abs. 2 IPRG zu betrachten ist. Der Zedent der Hauptforderung, der das Schuldanerkenntnis ablegte, hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, weshalb dieses nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist.

5.3.2. Nachdem weder anlässlich der Instruktionsverhandlung ein tatsächlicher Wille bewiesen werden konnte noch ein solcher Beweis mit den von der Beklagten angebotenen Beweismitteln zu führen wäre, ist die Erklärung von E. S. nach dem Vertrauensprinzip zu beurteilen (vgl. die angerufenen Zeugen in act. 51 und 128 f., die zwar die Höhe der Forderungseingabe an das Konkursamt B. bzw. eine Abmachung nach Konkurseröffnung bezeugen könnten, nicht aber das Zustandekommen des Schuldanerkenntnisses am 1. März 2001 resp. den damals herrschenden Willen namentlich von E. S.). Dabei sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (BGE 130 III 66 E. 3.2 S. 71 m.w.H.; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, aaO, Rn. 1201; BK-Kramer, Art. 18 N 8). Neben dem Wortlaut sind die Entstehungsgeschichte des Vertrages wie Vorverhandlungen und Begleitumstände, das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss, die Interessenlage, der Zweck und die Systematik des Vertrags im Rahmen einer ganzheitlichen Auslegung zu berücksichtigen (BGE 131 III 280 E. 3 S. 286 f; Koller, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 2006, S. 145; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, aaO, Rn. 1206 ff.).

5.3.3. Schon der Wortlaut des Schuldanerkenntnisses stützt die Auffassung der Klägerin und lässt die Ansicht der Beklagten als nicht plausibel erscheinen. Ansonsten hätte man die gesamte Schuld benannt und bei den Zahlungsmodalitäten geregelt, dass ein Teil der anerkannten Summe in bar und ein Teil mittels Früchtelieferungen zu begleichen sei. Zudem ist es im Geschäftsverkehr durchaus üblich und sinnvoll, bei Zahlungsschwierigkeiten einer Partei einen Vergleich zu schliessen, der im Gegenzug auf einen Teilverzicht ein schriftliches Schuldanerkenntnis (mit festem Abzahlungsplan) beinhaltet. Aufgrund dieser Überlegung sprechen auch die Begleitumstände sowie die Interessenlage für das Verständnis der Klägerin. E. S. geht in der anlässlich des Konkurses vorgenommenen Abrechnung davon aus, die gesamten DM 89.765,‑ seien geschuldet (act. 153 f.), weshalb es sich erübrigt, den auf dem Schuldanerkenntnis angebrachten Zusatz näher zu beleuchten. Daraus folgt eine Verrechnungsforderung zugunsten der Beklagten in der Höhe von ursprünglich DM 89.765,‑, die durch die in act. 50 zugestandenen Abzüge zu reduzieren ist. Dies führt zu einem Betrag von DM 54.755,39 (DM 89.765,‑ minus DM 27.945,11 [Überweisung] minus DM 1.120,‑ [Lieferung von Zwiebeln] minus DM 4.480,‑ [Lieferung von Aprikosen und Orangen] minus DM 1.464,50 [Gutschrift] = DM 54.755,39). Der von E. S. bei der Parteibefragung postulierte Abzug von DM 46.350,‑ ist eine durch nichts bewiesene Parteibehauptung (vgl. act. 154 oben). Zusammenfassend kann die Beklagte also einen Betrag von EUR 27.995,99 (= DM 54.755,39 zum offiziellen Umrechnungskurs EUR 1 = DM 1,95583) zur Verrechnung bringen.

5.3.4. Zum gleichen Ergebnis gelangte man im Übrigen, wenn man das Schuldanerkenntnis vom 1. März 2001 als WKR-internen Anspruch qualifizieren würde. Diesfalls gelangte zur Auslegung ebenfalls das Vertrauensprinzip zur Anwendung, das sich im Ergebnis nicht vom Vertrauensprinzip nach der lex fori unterscheidet (vgl. vorne Erw. 3.1.2).

5.3.5. Die Forderung der Klägerin reduziert sich aufgrund der Verrechnung demnach auf EUR 22.281,90 (EUR 50.277,89 [Hauptforderung, Erw. 5.1.4] minus EUR 27.995,99 [Verrechnungsforderung, Erw. 5.3.3]).

5.4. Die Klägerin verlangt zuzüglich zur zuzusprechenden Summe einen Verzugszins von 5 % pro Jahr seit dem 1. September 2004. Nach Art. 78 CISG besteht ein Anspruch des Verkäufers auf Zinsen, wenn der Käufer es versäumt, den Kaufpreis oder einen anderen fälligen Betrag zu bezahlen. Über die Höhe des Zinssatzes macht das CISG keine Angaben. Die Parteien haben keine Vereinbarung über die Höhe des Verzugszinses getroffen. Nach Art. 7 Abs. 2 CISG ist deshalb nach dem internationalen Privatrecht das für diesen Anspruch anwendbare Recht zu bestimmen. Gemäss Art. 118 Abs. 1 IPRG gilt für den Kauf beweglicher körperlicher Sachen das Haager Übereinkommen vom 15. Juni 1955 betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht (SR 0.221.211.4). Art. 3 Abs. 1 dieses Übereinkommens bestimmt, dass, sofern eine Erklärung der Parteien über das anzuwendende Recht fehlt, der Vertrag dem innerstaatlichen Recht des Landes untersteht, in dem der Verkäufer zu dem Zeitpunkt, an dem er die Bestellung empfängt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Da E. S. seinen Sitz in der Schweiz hatte, ist die Höhe des Verzugszinses nach Schweizer Recht zu bestimmen. Im schweizerischen Recht ist (im Mindesten) Art. 104 Abs. 1 OR massgebend, weshalb der Klägerin 5 % Zinsen zustehen, sobald die Beklagte mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug gerät. Die Rechnungen von E. S., die der Beklagten mit Schreiben vom 30. August 2004 zugestellt worden sind (BB 27) enthalten den Vermerk „Zahlung sofort Netto“. Nach der Praxis des Handelsgerichts bedeutet ein solcher Hinweis, dass der Schuldner ohne weitere Mahnung in Verzug gerät (AGVE 2003, S. 38). Die Klägerin räumte der Beklagten in obgenanntem Schreiben jedoch eine Zahlungsfrist bis 15. September 2004 ein, weshalb sich die Beklagte erst seit dem 16. September 2004 in Verzug befand. Da die Verrechnungsforderung bereits vorher fällig wurde, ist Verzugszins zu 5 % seit dem 16. September 2004 auf EUR 22.281,90 geschuldet.