I. 1. Mit Klage vom 27. September 2000 stellte und begründete die Klägerin folgende Rechtsbegehren:
„1. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin DM 179.156,75, eventuell EUR 90.605,50, subeventuell CHF 149.268,85, nebst Zins zu 5 % seit 30. November 1996 zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes sei einschliesslich der Kosten des Zahlungsbefehls von CHF 200,‑ zu beseitigen und der Klägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.“
2. In ihrer Antwort vom 4. Dezember 2000 beantragte der Beklagte – unter Kostenfolgen – die vollumfängliche Abweisung der Klage.
3. Die Parteivertreter bestätigten die gestellten Rechtsbegehren in ihrer schriftlichen Replik und Duplik sowie anlässlich ihrer ersten Parteivorträge in der Hauptverhandlung (p. 43, 63, 84 f). Der Parteivertreter der Klägerin reichte zudem anlässlich seines ersten Parteivortrages weitere Beweismittel ein (Klagebeilage [KB] 19 bis 22). Diese Beilagen wurden zu den Akten genommen.
4. In der Verhandlung vom 29. Juni 2001 wurden vom Handelsgericht seitens der Klägerin T.K. und H.H. abgehört, seitens des Beklagten A.L. Weiter wurden S. H. und M.R. als Zeugen befragt. Die danach von den Parteien noch aufrecht erhaltenen Beweisanträge auf Einvernahme der Zeugen S. (Klägerin), L. und F. (beide Beklagter) wurden abgewiesen, da sie aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung nicht geeignet bzw. nicht nötig schienen, um noch Entscheidendes zur Klärung des Sachverhalts beitragen zu können.
In der Fortsetzungsverhandlung vom 30. Oktober 2001 wurde hingegen Herr W.S. als weiterer Zeuge zur Sache befragt (pag. 122 f). Anschliessend wurde das Beweisverfahren geschlossen.
Hierauf wurde beschlossen, das Verfahren gestützt auf Art. 196 Abs. 2 ZPO auf die Frage der Verjährung zu beschränken. Nach den einmaligen Parteivorträgen der Parteivertreter stellte das Handelsgericht daraufhin fest, dass die von der Klägerin eingeklagte Forderung verjährt ist und wies die Klage deswegen vollumfänglich ab.
Nachdem das Handelsgericht mit dem vorliegenden Urteil die Verjährung der eingeklagten Forderung feststellt, erübrigen sich detaillierte Erörterungen zu den meisten zwischen den Parteien materiell umstrittenen Fragen.
5. Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen. Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gegeben (Art. 5 ZPO). Die Zuständigkeit ist im Übrigen unbestritten (vgl. pag. 19, Ziffer II der Klageantwort).
II. 1. Der für die Beurteilung der Frage der Verjährung relevante Sachverhalt ist weitgehend unbestritten und präsentiert sich wie folgt:
Im Frühjahr 1996 kam zwischen den Parteien ein Vertrag über die Lieferung eines H-F-A samt Zusatzteilen zustande. Der Verkäufer gewährte gemäss Angebot vom 22. April 1996 (KB 1) Garantie von einem Jahr auf Material und Konstruktion. Am 12. Juni 1996 erfolgte die (verspätete) Lieferung. Nach entsprechender Überprüfung des Kaufgegenstandes und ersten Problemen im Einsatz machte die Klägerin geltend, der vom Beklagten gelieferte A sei mangelhaft.
Am 7. November 1996 schlossen die Parteien eine Vereinbarung (KB 6), welche vorsah, dass der Beklagte den gelieferten Kaufgegenstand gegen Rückerstattung der geleisteten Anzahlung von DM 80.000,‑ zurücknehme. Im Weiteren verpflichtete sich der Beklagte in Ziffer 3 der Vereinbarung, „für sämtliche Kosten, die aufgrund der Lieferverzögerung sowie der mangelhaften Lieferung entstanden sind, aufzukommen“. Die Bezeichnung des genauen Betrages dieser Kosten fehlte.
2. In der Folge bezahlte der Beklagte die ihm in Rechnung gestellten Schadenersatzbeträge nicht. Die Rückerstattung der verzinsten Anzahlungssumme von insgesamt DM 90.000,‑ sowie die Übergabe des As fand am 30. Juli 1999 statt, nachdem die Klägerin ein entsprechendes Rechtsöffnungsverfahren eingeleitet hatte. Ausstehend blieb damit noch die Begleichung des in Ziffer 3 der Vereinbarung vom 7. November 1996 stipulierten Schadenersatzes wegen verspäteter und mangelhafter Lieferung des A.
3. Nach der (teilweise bestrittenen) Darstellung der Klägerin setzt sich dieser Schadenersatz einerseits aus Mietkosten für eine Ersatzmaschine, welche infolge Lieferungsverzug hatte gemietet werden müssen, sowie aus Reparaturen am (angeblich) mangelhaften A zusammen. Der geltend gemachte Schaden beläuft sich auf insgesamt DM 179.156,75 und wird im vorliegenden Verfahren eingeklagt.
Der Beklagte macht vorab geltend, die Forderung sei verjährt. Im Weiteren bestreitet er sowohl einen Lieferungsverzug wie auch die Mangelhaftigkeit des von ihm gelieferten As.
4. Die Chronologie des für die Frage der Verjährung relevanten Sachverhalts ergibt folgendes:
Am 7. November 1996 einigen sich die Parteien darauf, den zwischen ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag rückgängig zu machen. In der entsprechenden schriftlichen Vereinbarung gleichen Datums wird stipuliert, die Beklagte nehme den A. gegen Rückerstattung der von der Klägerin geleisteten Anzahlung zurück (Ziffern 1 und 2 der Vereinbarung). Weiter war im damaligen Zeitpunkt zwischen den Parteien offensichtlich unbestritten, dass der A einerseits zu spät geliefert worden war, Mängel aufwies, und andererseits der Beklagte für den deswegen entstandenen Schaden aufzukommen habe. Die genaue Höhe des eingetretenen Schadens wurde nicht beziffert (Ziffer 3 der Vereinbarung).
Am 6. Oktober 1997 liess die Klägerin der Beklagten mittels Betreibungsbegehren den Zahlungsbefehl über die auf der Vereinbarung vom 7.11.1996 basierende Summe von CHF 149.265,85 zustellen (Antwortbeilage [AB] 2).
Am 25. Februar 1998 fand vor dem Gerichtskreis VIII Bern-Laupen ein Aussöhnungsversuch statt (AB 3), allerdings ohne dass die Klägerin anschliessend innerhalb der sechsmonatigen Frist Klage einreichte.
Am 3. März 1999 liess die Klägerin der Beklagten mittels Betreibungsbegehren den Zahlungsbefehl über die auf der Vereinbarung vom 7.11.1996 basierende Summe von CHF 64.480,‑ (umgerechnet DM 80.000,-) zustellen (AB 4).
Dieser Zahlungsbefehl steht allerdings zur Forderung, welche vorliegend Prozessthema bildet, in keinem direkten Zusammenhang, sondern betrifft den Betrag von DM 80.000,‑ gemäss Ziffer 1 der Vereinbarung vom 6. November 1996 betreffend zur Rückerstattung der von der Klägerin geleisteten Kaufpreisanzahlung.
Die Klägerin beantragte für diese Forderung mit Gesuch vom 6. April 1999 die Rechtsöffnung, welche ihr in der Folge gewährt wurde (KB 7 und 8, AB 5). Der Beklagte beglich diesen Ausstand am 30. Juli 1999 anlässlich der Übergabe des As mit der Zahlung über DM 90.000,‑ (AB 7 bis 9, vgl. oben Ziffer 2).
Am 28. Januar 2000 ersuchte die Klägerin um Vorladung zum erneuten Aussöhnungsversuch (AB 16). Dieser fand am 29. März 2000 statt und verlief fruchtlos (KB C).
III. 1. Bei den Ansprüchen, welche die Klägerin geltend macht, handelt es sich um kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche. Solche Ansprüche verjähren nach schweizerischem Recht innert Jahresfrist (Art. 210 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 135 OR wird die Verjährungsfrist unterbrochen und beginnt von vorne, wenn der Schuldner seine Schuld anerkennt (z.B. durch Abzahlung, Zinszahlung, Stundungsgesuch) oder wenn der Gläubiger die Betreibung einleitet bzw. eine gerichtliche Klage einreicht.
Die kaufrechtliche Verjährungsfrist ist am 7. November 1996 durch die Unterzeichnung der zitierten Vereinbarung (Anerkennungshandlung) unterbrochen worden. Weitere Unterbrechungshandlungen sind mit dem Zahlungsbefehl vom 6. Oktober 1997 und mit dem Aussöhnungsversuch vom 25. Februar 1998 erfolgt.
Der nächste Zahlungsbefehl wurde danach erst wieder am 3. März 1999, also mehr als ein Jahr später, ausgestellt. Dieser Zahlungsbefehl betraf, wie unter Ziffer 4 oben dargelegt, jedoch nicht mit vorliegender Klage geltend gemachten Betrag, sondern die Rückerstattung der von der Klägerin geleisteten Kaufpreisanzahlung, welche der Beklagte noch vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens beglichen hat. In Bezug auf die Verjährung der vorliegend zu beurteilenden Forderung hatte der Zahlungsbefehl vom 3. März 1999 somit keine die Verjährungsfrist unterbrechende Wirkung.
Unterbrechungswirkung hatte demgegenüber das Gesuch der Klägerin vom 28. Januar 2000 um Vorladung zum Aussöhnungsversuch betreffend der in der Klage geltend gemachten Forderung.
Damit lässt sich festhalten, dass nach dem 25. Februar 1998 erst kurz vor Ablauf von zwei Jahren wieder eine die Verjährungsfrist unterbrechende Handlung erfolgte.
Aus dem zeitlichen Ablauf ergibt sich demnach, dass der Anspruch der Klägerin nach schweizerischem Recht verjährt ist, falls die einjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt.
Die Klägerin bestreitet dies nicht, macht jedoch geltend, es sei nicht die ein-, sondern die zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 127 OR in Verbindung mit Art. 137 Abs. 2 OR anzuwenden. Zur Begründung stützt sich die Klägerin auf drei verschiedene Ansätze, auf die je einzeln eingegangen wird (nachfolgend lit. 2. a bis c).
2.a) Die Klägerin stellt sich zunächst auf den Standpunkt, die Vereinbarung vom 7. November 1996 stelle eine Anerkennungshandlung im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR dar. Da der Gewährleistungsfall durch schriftliche Parteiübereinkunft entschieden worden sei, würden die Schadenersatzansprüche neu der zehnjährigen Verjährungsfrist unterliegen.
Art. 137 Abs. 2 OR regelt die Frage nach den Auswirkungen einer eine Anerkennung der Forderung enthaltenden, schriftlichen Vereinbarung auf die Verjährungsfrist, und weist den folgenden Wortlaut auf: „Wird die Forderung durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt, so ist die neue Verjährungsfrist stets die zehnjährige.“
Das Bundesgericht hat sich zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Handlung eine „Anerkennung“ der Forderung im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR darstelle, in BGE 113 II 266 auseinandergesetzt. Diesem Entscheid lag kurz zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagte hatte ein Lehrgerüst zu erstellen. Dieses stürzte ein und verursachte einen beträchtlichen Sachschaden. In der Folge sicherte die Beklagte bzw. deren Rechtsschutzversicherung die Schadensdeckung (schriftlich) zu. Die anwendbare Verjährungsfrist für die Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln des Werkes war gemäss Art. 371 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 210 OR die Einjährige. Diese Frist war im dort zu beurteilenden Fall bereits verstrichen. Die Klägerinnen hatten sich vor Bundesgericht jedoch auf eine Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR berufen, da die Beklagte bzw. deren Haftpflichtversicherung in der Vereinbarung der Parteien „die Schadensdeckung zugesagt“, den Schaden also anerkannt hätten.
Das Bundesgericht hielt indes fest, eine Schuldanerkennung im Sinne dieser Bestimmung setze voraus, dass die Forderung in der Urkunde nicht bloss grundsätzlich, sondern ihrer Höhe nach anerkannt werde; sie müsse darin wie im Falle eines Urteils beziffert werden (BGE 113 II 268 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genüge die Deckungszusage des Beklagten in der zitierten Vereinbarung jedoch nicht, so dass die Ansprüche der Klägerinnen verjährt seien.
An die urkundliche Anerkennung gemäss Art. 137 Abs. 2 OR werden somit die gleichen Anforderungen gestellt wie an die unterschriftlich bekräftigte Schuldanerkennung gemäss Art. 82 SchKG.
Zunächst ist festzuhalten, dass der vorliegend zu beurteilende Fall dem in BGE 113 II 268 zugrunde liegenden sehr ähnlich ist: Es handelt sich in casu ebenfalls um eine Schadenersatzforderung aus Vertragshaftung und der Beklagte sicherte schriftlich die Schadensdeckung zu. Dagegen fehlt ebenso die genaue Angabe des Schadensbetrages.
Der zitierten Rechtsprechung folgend kann die Forderung somit lediglich als grundsätzlich anerkannt gelten. Analog zu BGE 113 II 268 ist mithin festzuhalten, dass die Forderung aus Schadenersatz wegen Lieferungsverzug und Mängeln der Kaufsache in der Vereinbarung vom 6. November 1996 nicht als im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR urkundlich anerkannt gelten kann. Gestützt auf Art. 137 Abs. 2 OR lässt sich die Annahme der zehnjährigen Verjährungsfrist also nicht begründen.
b) Die Klägerin führt weiter aus, letztlich gehe es nur noch um den Vollzug der am 7. November 1996 inter partes schriftlich vereinbarten Wandelung. Solche Ansprüche seien vertraglicher Natur. Der Gewährleistungsanspruch aus Kaufrecht sei durch einen vertraglichen Anspruch ersetzt worden. Diesfalls gelange ohnehin die zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung (Berner Kommentar, Giger, aaO, Nr. 17 zu Art. 210 OR).
aa) Die Ausführungen der Klägerin treffen dann zu, wenn ihre behauptete Forderung aus kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen durch die Vereinbarung vom 7. November 1996 im Sinne von Art. 116 OR noviert worden ist. In diesem Falle wäre tatsächlich eine neue Forderung entstanden, welche der zehnjährigen Frist gemäss Art. 127 OR unterliegen würde (Gonzenbach in Honsell, Vogt, Wiegand, Obligationenrecht I, Basel 1996, Nr. 7 zu Art. 116).
Novation ist jede Tilgung eines alten Schuldverhältnisses durch ein neues, wobei der Verpflichtungsgrund des neuen nicht demjenigen des alten Schuldverhältnisses entspricht, sondern in dem die Neuerung bewirkenden neuen und selbständigen Rechtsgeschäft besteht (BGE 60 II 333). Die Novation entsteht durch die Abgabe und Annahme eines neuen Leistungsversprechens, so dass eine neue Obligation begründet wird (Gonzenbach, aaO, Nr. 5 zu Art. 116).
Die Parteivereinbarung enthält gleichzeitig zwei Vereinbarungen. Erstens verabreden die Parteien, dass die bestehende Obligation („alte Schuld“) mit Begründung der neuen Obligation („neue Schuld“) untergehen soll. Zweitens verabreden sie, dass die neu begründete Obligation an die Stelle der aufgehobenen tritt (Aeppli, Obligationenrecht, Das Erlöschen der Obligationen, Zürich 1991, Nr. 20 zu Art. 116). Die Neuerung erfordert somit Novierungswillen, also die unzweideutige Willensäusserung der Vertragsparteien über den Untergang der alten Forderung (Gonzenbach, aaO, Nr. 6 zu Art. 116).
Die (unzweideutigen) Willenserklärungen der Parteien können ausdrücklich oder konkludent (stillschweigend) erfolgen (Aeppli, aaO, Nr. 26 zu Art. 116). Art. 116 Abs. 1 OR stipuliert indessen, dass die Tilgung einer alten Schuld durch eine neue nicht vermutet werde und enthält damit eine gesetzliche Vermutung gegen das Vorliegen einer Novation. Daraus folgt, dass die Klägerin die Beweislast für den von ihr behaupteten Novationswillen der Parteien trägt (Art. 8 ZGB, Aeppli, aaO, Nr. 30 zu Art. 116).
bb) Aus der Vereinbarung vom 7. November 1996 lässt sich zunächst kein ausdrücklich erklärter Novierungswille erkennen, nachdem diese keine explizite Abrede enthält, wonach eine alte Schuld aufgehoben und durch eine neue ersetzt werden soll.
Die Vereinbarung vom 7.11.1996 diente in erster Linie der Regelung in Bezug auf die Wandelung des Kaufvertrages (Ziffern 1 und 2). Daneben enthält sie in Ziffer 3 lediglich den grundsätzlichen Hinweis darauf, dass der Beklagte für die infolge Lieferungsverzugs und Mängeln eingetretenen Schäden aufzukommen habe. Wie nachfolgend dargelegt wird, ergibt sich aus Ziffer 3 auch keine konkludent abgegebene, übereinstimmende Willenserklärung der Parteien, diese Forderung zu novieren.
Gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung verpflichtet sich die Klägerin, nur die tatsächlich geleisteten Kosten zu berechnen. Daraus ergibt sich, dass die in Ziffer 3 erwähnten Schäden am 7. November 1996 entweder noch gar nicht exakt beziffert werden konnten, oder sich die Parteien über deren Höhe noch nicht einig waren.
H.H., aus dessen Feder die Vereinbarung stammt, führte dazu in der Hauptverhandlung vom 29. Juni 2001 als Parteivertreter der Klägerin aus, in der Firma der Klägerin gebe es einen internen und externen Kostenansatz. Man habe mit Ziffer 4 der Vereinbarung gemeint, dass die Klägerin nur den internen Kostensatz verrechnen würde, damit die Klägerin bei der Bemessung des Schadens nicht noch zusätzlich am Beklagten dazu verdienen würde (pag. 91 f).
A.L. führte als Beklagter aus, er habe in der Besprechung vom 7. November 1996 gesagt, er sei für die Mietkosten, welche infolge Lieferungsverzugs entstanden seien, nicht verantwortlich, jedenfalls nicht in vollem Umfang. Schliesslich habe er den Kaufgegenstand am 12. Juni geliefert, zu einem Zeitpunkt, als der gemietete A. bereits seit einer Woche im Einsatz gestanden habe (pag. 108). Der Beklagte nahm zudem im Schreiben vom 17. Mai 1999 (KB 5) zum Rechtsöffnungsverfahren Stellung und führte dort u.a. aus, die Klägerin habe am 7. November 1996 darauf gedrängt, dass er die ganzen Kosten für die Miete zu übernehmen habe, womit er indessen nicht einverstanden gewesen sei. Schliesslich sei es ihm gelungen, Ziffer 3 der Vereinbarung so abzuändern, dass die Bezeichnung Mietkosten nicht mehr als solche in die Vereinbarung aufgenommen worden sei.
Auch daraus erhellt, dass am 7. November 1996 zwischen den Parteien nur im Grundsatz darüber Einigkeit bestand, dass der Beklagte aus Kaufrecht noch für eine Schadensdeckung aus Mängeln und Lieferverzug aufzukommen habe. Die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 7. November sowie insbesondere von deren Ziffer 3 macht deutlich, dass letztere in erster Linie dazu gedient haben dürfte, diese schriftliche Zusage des Beklagten aus Beweisgründen und der Vollständigkeit halber schriftlich festzuhalten. In der Vereinbarung vom 7.11.1996 wird also lediglich grundsätzlich zugestanden, dass der Beklagte aus dem Kaufvertrag wegen Mängeln und Lieferverzug noch etwas schulde. Über die Höhe dieser Beträge waren sich die Parteien weder am 7. November 1996 noch später einig. Es fehlt damit der explizit oder konkludent gegenseitig erklärte Wille der Parteien, dass die aus Kaufrecht entstandene Obligation durch eine neue ersetzt werden sollte. Neben der in den Ziffern 1 und 2 klar stipulierten Modalitäten der Wandelung bestand mithin weitergehend weder Einigkeit über die Schadenshöhe, ansonsten anzunehmen ist, dass diese in einer Klausel „per Saldo aller Ansprüche“ beziffert worden wäre, noch lässt sich unter diesen Umständen eine Willenserklärung des Beklagten ableiten, wonach er den ursprünglichen Entstehungsgrund der Obligation auch betreffend des Schadensersatzes hätte erlöschen und durch eine neue Obligation ersetzen lassen wollen.
Wird, wie vorliegend, ein Kaufvertrag rückgängig gemacht und Bezug genommen auf eine bereits bestehende Obligation (Gewährleistungsansprüche, Ziffer 3), so kann dies auch bedeuten, dass eine blosse Bestätigung der bestehenden Obligation vorliegt (Aeppli, aaO, Nr. 42 und 47). Davon ist, unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände, vorliegend auszugehen. Denn die Höhe der Entschädigung als ein Essentialia von Ziffer 3 der Vereinbarung vom 7. November 1996 ergibt sich nicht direkt aus der Vereinbarung, sondern nur gestützt auf die kaufrechtlichen Ansprüche des ursprünglichen Vertrages.
Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass der Klägerin der Nachweis des Konsenses zwischen den Parteien betreffend Novation der Forderung aus Schadenersatz nicht gelungen ist. Die Anwendung der zehnjährigen Verjährungsfrist im Sinne von Art. 127 OR lässt sich in casu somit auch nicht mit dem Vorliegen einer Novation begründen.
cc) Zum selben Ergebnis führt im Übrigen auch die Auslegung von Art. 116 Abs. 1 OR mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 137 Abs. 2 OR.
In der Literatur zu Art. 116 OR wird übereinstimmend darauf hingewiesen, dass der Vergleich über eine strittige Forderung grundsätzlich Novationswirkungen habe. So werde beispielsweise eine Deliktsforderung durch „Anerkennung“ zur vertraglichen Forderung und bestimme sich die Verjährung der novierten Forderung nach der ordentlichen (zehnjährigen) Frist (so Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Seite 409 zu Art. 116 OR sowie Seite 468 zu Art. 137 Abs. 2 OR) wie auch Giger, aaO, Nr. 31 und 32 zu Art. 210 OR). Der Vergleich, auch der gerichtliche, ist ein Vertrag, mit dem ein Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen beigelegt wird (BGE 105 II 277, 100 II 27 E. 1b und 144/5, 95 II 423/4 mit Hinweisen). Dabei ersetzen die Parteien ein bestehendes Rechtsverhältnis häufig im Sinne von Art. 116 OR durch ein neues. Das gilt namentlich dann, wenn sie sich bei einem komplexen Rechtsverhältnis, auf eine Saldozahlung einigen, beide Parteien also auf weitere Ansprüche gegeneinander verzichten. Im Gegensatz zur blossen Vertragsänderung wird durch die Novation die Identität der Forderung aufgehoben (BGE 69 II 302, 60 II 333), und Einreden und Schwächen, die den dadurch abgelösten Ansprüchen anhafteten, gehen in der Regel unter (BGE 105 II 277). Damit muss auch nach Auffassung des Bundesgerichts bei einem Vergleich geprüft werden, ob die Voraussetzungen der Novation vorliegen (vgl. somit auch die Ausführungen unter lit. aa und bb).
Wenn das Bundesgericht in BGE 113 II 268 für die „Anerkennung“ der Forderung im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR nicht nur deren grundsätzliche Anerkennung, sondern darüber hinaus, wie im Falle eines Urteils, deren betragsmässige Festsetzung fordert, so muss dieses Erfordernis unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vermutung gegen das Vorliegen einer Novation entsprechend für den Fall gelten, dass eine ausdrückliche Novierungsabrede fehlt. Mit anderen Worten kommt diesfalls einem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleich betreffend der „Anerkennung“ etwa einer Deliktsforderung nur dann Novationswirkung zu, wenn der Schaden darin wie in einem Urteil ziffernmässig feststeht. Wenn auch eine alte Schuld auch eine in ihrer Höhe noch nicht bestimmte Forderung sein kann, vorausgesetzt aber, dass sie besteht (Aeppli, aaO, Nr. 14 zu Art. 116), ist mithin für die neue Obligation zu fordern, dass diese nunmehr in ihrer Höhe feststeht. Wie dargelegt trifft dies vorliegend nicht zu, so dass auch aus diesem Grund keine Novation vorliegt.
c) Schliesslich macht die Klägerin geltend, die zehnjährige Verjährungsfrist gelange gestützt auf Art. 210 Abs. 3 OR zur Anwendung, weil der Beklagte die Klägerin absichtlich getäuscht habe. Zur Begründung führt sie aus, der Beklagte habe den A. als Schweizer Produkt angepriesen, obwohl es sich in Tat und Wahrheit um ein osteuropäisches Produkt gehandelt habe.
Gemäss Art. 8 ZGB hat diejenige Partei eine Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Die Klägerin leitet aus der behaupteten Täuschungshandlung des Beklagten ab, es gelange die zehnjährige Verjährungsfrist zur Anwendung. Damit trägt sie die Beweislast für den Nachweis der Täuschung.
Der Beklagte bestreitet nicht, dass es sich beim Kaufgegenstand um ein osteuropäisches Produkt gehandelt hat. Er macht indessen geltend, er habe den A zu keinem Zeitpunkt als Schweizer Produkt angepriesen.
Aus den in Schriftform vorliegenden Unterlagen lässt sich der Nachweis, dass der A als Schweizer Produkt angepriesen worden wäre, nicht erbringen. H.H. führte in der Hauptverhandlung auf entsprechende Frage aus, der Beklagte habe stets gesagt, es handle sich um ein Schweizer Produkt (pag. 93). Der Zeuge S. H., der auf Seiten der Klägerin mit diesem Geschäft befasst war (pag. 96), beantwortete die gleiche Frage des Gerichts weit weniger klar. Erst nach längerem Zögern (vgl. verbal pag. 98) gab er an, sie seien alle sehr überrascht gewesen, dass das Gerät aus der T gekommen sei. Demgegenüber führte A.L. aus, er habe den A. nie als Schweizer Produkt angepriesen, dies sei eine reine Annahme der Klägerin (pag. 110).
Damit steht Aussage gegen Aussage, wobei sich auch aus den Aussagen der Vertreter der Klägerin nicht mit letzter Überzeugung die behauptete Täuschungshandlung des Beklagten ergibt. Der Beweis für eine absichtliche Täuschung seitens des Beklagten ist unter diesen Umständen nicht erbracht worden. Zudem ist fraglich, ob eine absichtliche Täuschung vorgelegen hätte, selbst wenn der Beklagte den Ausdruck „Schweizer Produkt“ gewählt hätte, hatte er doch den A. doch nach seinen, in der Schweiz erstellten, Plänen anfertigen lassen und ist auch die Kausalität einer allfälligen Zusicherung für den Kaufentscheid nicht nachgewiesen.
d) Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Forderung der Klägerin verjährt ist, sofern Schweizerisches Recht anwendbar wäre.
3.a) Die Forderung der Klägerin findet ihren Entstehungsgrund in einem Kaufvertrag, wobei die Parteien ihren Hauptsitz in D. (Klägerin, Käuferin) bwz. in der S. (Beklagter, Verkäufer) haben. Damit ist grundsätzlich das Wiener Kaufrecht anwendbar (Art. 1 UN-Kaufrecht [WKR]). Es bleibt zu prüfen, ob die Verjährungsfrage durch diesen Umstand beeinflusst wird.
Das Wiener Kaufrecht enthält selber keine Verjährungsvorschriften (Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Zürich 1996, Nr. 23 zu Art. 4). Lediglich Art. 39 Abs. 2 bestimmt, dass die Vertragswidrigkeit der Ware spätestens innerhalb von zwei Jahren nach der Übergabe angezeigt werden muss. Das ist aber keine Verjährungs-, sondern eine Rügefrist (Honsell, aaO, Nr. 1 zu Art. 39). Die besondere New Yorker UN Verjährungskonvention vom 14. Juni 1974 über die Verjährung beim internationalen Warenkauf regelt diese Fragen zwischen den Vertragsstaaten dieses Übereinkommens. Nach Art. 8 dieses Übereinkommens beträgt die Verjährungsfrist für alle Ansprüche aus internationalen Kaufverträgen vier Jahre.
Allerdings ist dieses Übereinkommen von der Schweiz nicht ratifiziert worden, so dass sich die Verjährungsfrage auch bei Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts nach dem einschlägigen nationalen Recht beurteilt. Dabei ist gemäss Art. 118 Abs. 1 des schweizerischen IPR Gesetzes von 1987 und das dort angezogene Haager Übereinkommen vom 15. Juni 1955 das am Sitz des Verkäufers beim Empfang der Bestellung geltende innerstaatliche Recht anzuwenden, vorliegend also schweizerisches Recht (Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Auflage, Nr. 28 zu Art. 39). Soweit Schweizer Recht anwendbar ist, richtet sich die Verjährung kaufrechtlicher Ansprüche nach den allgemeinen Vorschriften von Art. 127 ff. bzw. Art. 210 OR.
b) Problematisch ist dabei die Anwendung von Art. 210 Abs. 1 OR, denn es besteht das auch in der Lehre aufgezeigte Problem, dass die Gewährleistungsklage nach schweizerischem Recht schon verjährt, während die Mängelanzeige nach dem Wiener Übereinkommen noch immer möglich ist (Honsell, Vogt, Wiegand, aaO, Nr. 8 zu Art. 210). Die Schwierigkeit rührt daher, dass das schweizerische Recht (Art. 201 Abs. 1 OR) – anders als das Wiener Übereinkommen – keine Maximalfrist für die Mängelrüge kennt, sondern dass in jedem Fall die Gewährleistungsklage mit Ablauf eines Jahres nach Ablieferung der Sache an den Käufer verjährt (Art. 210 Abs. 1 OR).
In der Schweiz hat nicht erst die Lehre das Problem erkannt, sondern schon die Botschaft des Bundesrates betreffend die Ratifizierung des Wiener Übereinkommens (BBl 1989, S. 793). Der Gesetzgeber hatte also den Konflikt zwischen maximaler Rügefrist im internationalen Bereich (Art. 39 Abs. 2 WKR: zwei Jahre) und kurzer Klageverjährung im nationalen Bereich (Art. 210 OR: zwölf Monate) sehr wohl gesehen und hätte ihm auf zweierlei Weise begegnen können: durch Ratifikation des erwähnten New Yorker Parallel Übereinkommens von 1974 zur Verjährung beim internationalen Warenkauf (Art. 8: vier Jahre) oder durch Entwicklung eines eigenen Vertragsgesetzes zum Wiener Kaufrecht, in welchem das Problem der Normenkollision hätte gelöst werden können. Der Schweizerische Gesetzgeber blieb aber untätig und überliess damit die Lösung im Einzelfall den zuständigen Gerichten.
In der Lehre herrscht insoweit Einigkeit, als Art. 210 OR jedenfalls insoweit nicht angewendet werden darf, als dies zu einer Aushöhlung von Art. 39 Abs. 2 WKR führt (Honsell, Vogt, Wiegand, aaO, Nr. 8 zu Art. 210). Ansprüche aus Wiener Kaufrecht sollten mit anderen Worten also nicht verjähren, solange die Fristen des Art. 39 WKR vom Käufer nicht verwirkt sind, und zwar selbst dann, wenn die kürzere Verjährungsfrist des anwendbaren nationalen Rechts bereits abgelaufen sein sollte. Wie genau das Problem zu lösen sei, wird indessen auch in der Literatur kontrovers diskutiert.
c) Ist aber der Richter mit einer vom Gesetz nicht gelösten – und in der Literatur kontrovers diskutierten – Frage befasst, so soll er selbst nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). So betrachtet gilt es, jene Lösung zu finden, die der schweizerischen Gesetzgebung am nächsten kommt (das heisst dem Obligationenrecht) und zugleich die Regelung des Wiener Übereinkommens respektiert, indem die Normenkollision im Bereich internationalen Warenkaufverträge zwischen Art. 210 Abs. 1 OR und der später durch völkerrechtlichen Vertrag eingeführten Norm (Art. 39 Wiener Übereinkommen) beseitigt wird.
d) aa) Die Frage ist erst einmal von einem Schweizerischen Gericht entschieden worden, nämlich im Urteil des „Cour de justice de genève“ (Genfer Berufungsgericht) vom 10. Oktober 1997.
Das Genfer Berufungsgericht hielt es für angebracht, Art. 210 Abs. 1 OR an das Wiener Übereinkommen anzupassen, statt eine andere schweizerische Verjährungsregel heranzuziehen (SJZ 1994, Nr. 6, S. 146). Aus diesem Grunde waren nach Auffassung des Genfer Gerichts die beiden Fristen (Art. 210 Abs. 1 OR und Art. 39 Wiener Übereinkommen) aneinander anzupassen, indem man die Verjährungsfrist des Art. 210 Abs. 1 OR mit der maximalen Ausschlussfrist in Artikel 39 des Übereinkommens (2 Jahre) zusammenfallen lässt. Demzufolge war die innerhalb der vom Gericht für rechtens erachteten Zweijahresfrist erhobene Klage nicht verjährt und das erstinstanzliche Urteil – mit neuer Begründung – zu bestätigen. Im Ergebnis suchte also das Genfer Berufungsgericht über Art. 1 Abs. 2 ZGB das gesetzgeberisch Versäumte dergestalt nachzuholen, dass die kurze Verjährung des Art. 210 OR bis zum Ablauf der Ausschlussfrist des Art. 39 Abs. 2 WKR gestreckt wurde.
Ein Lösungsansatz besteht also darin, dass die Rügefrist gemäss Art. 39 des UN-Kaufrechts gleichzeitig als Verjährungsfrist aufgefasst wird. Diese Verjährungsfrist würde die kürzere des anwendbaren nationalen Rechts also dauerhaft auf zwei Jahre verlängern.
An der Lösung des Genfer Berufungsgerichts ist insofern Kritik zu üben, als dadurch der Kern von Art. 210 Abs. 1 OR nicht unberührt gelassen wird, da die Frist gerade verdoppelt wird. Auf der Suche nach einer Lösung, welche das anwendbare nationale Recht weitestgehend unverändert belassen soll, erscheint diese Variante somit nicht als ideal.
bb) Vorgeschlagen wurde daneben namentlich auch die Anwendung der ordentlichen Verjährungsfrist bei Verträgen (Art. 127 OR) (vgl. Schlechtriem, aaO, Nr. 29 zu Art. 29 mit Hinweisen). Die Kritik an dieser Lösung geht in die gleiche Richtung wie diejenige am Urteil des Genfer Berufungsgerichts, allerdings noch verstärkt, indem an die Stelle der Einjährigen gar die zehnjährige Verjährungsfrist treten und der Kern von Art. 210 Abs. 1 OR noch deutlicher ausgehöhlt würde.
cc) Ein Blick über die Grenze zeigt, dass die zur Diskussion stehende Frage bereits von einem Gesetzgeber entschieden worden ist, denn diese Normenkollision kennen auch andere Rechte, namentlich das deutsche Recht. In Deutschland hat man aus diesem Grund ein Vertragsgesetz zum Wiener Kaufrecht erlassen, dessen Art. 3 bestimmt, dass die sechsmonatige Verjährungsfrist von § 477 I Satz 1 BGB erst mit der Anzeige gemäss Art. 39 des Wiener Übereinkommens zu laufen beginnt.
Angewendet auf Schweizerische Verhältnisse hätte die Lösung des Deutschen Gesetzgebers zur Folge, dass die einjährige Verjährungsfrist des Art. 210 OR beibehalten würde mit der einzigen Einschränkung, dass diese erst zu laufen beginnt, nachdem die berechtigte Partei ihre Rüge angemeldet hat. Die zweijährige Rügefrist des Art. 39 Abs. 2 WKR bleibt demnach ebenso unberührt, wie anschliessend die Verjährungsfristen des nationalen Rechts.
Nach Auffassung des Handelsgerichts bleibt damit also das nationale Recht, soweit es die bestehende Normenkollision erlaubt, unberührt und berücksichtigt gleichzeitig die Regelung des Wiener Kaufrechts. Damit ist auch berücksichtigt, dass es sich bei der Frist gemäss Art. 39 WK nicht um eine Verjährungs- sondern einzig um eine Rügefrist handelt, die damit auch nur Einfluss auf die schweizerische Rügefrist und nicht auch auf die Verjährung haben kann. Im Ergebnis schliesst sich das Handelsgericht aus diesem Grund der bereits vom Deutschen Gesetzgeber getroffenen Lösung in gerichtlicher Rechtsfindung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) an.
e) Im konkreten Fall ist die Rüge jedenfalls vor Abschluss der Vereinbarung vom 7. November 1996, mithin unbestritten rechtzeitig, erfolgt. Die Klägerin hat es aber nach dem 7. November 1996 unterlassen, die Verjährung im Jahresrhythmus zu unterbrechen (vgl. oben Ziffer III. 1.). Nachdem jedoch nach erfolgter Rüge im Ergebnis die einjährige Verjährungsfrist des Art. 210 OR zur Anwendung gelangt, ist der geltend gemachte Anspruch der Klägerin verjährt.
4. Nachdem die in der Klage geltend gemachte Forderung verjährt ist und der Beklagte die Verjährungseinrede erhoben hat, ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.