Rechtsbegehren der Beklagten und Berufungsklägerin:
„1. Der Vorentscheid des Kantonsgerichtes des Kantons Zug, 2. Abteilung, vom 21. Juni 2004 sei aufzuheben, es sei der von der Berufungsklägerin und Beklagten erhobene Einwand der vertragskonformen Leistung gutzuheissen und somit die Klage der Berufungsbeklagten und Klägerin abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten und Klägerin.“
der Klägerin und Berufungsbeklagten:
„Es sei in vollständiger Abweisung der Berufung vom 10. September 2004 der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichtes des Kantons Zug vom 21. Juni 2004 (Prozess-Nr. A2 99 114) vollumfänglich zu bestätigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsklägerin.“
Sachverhalt:
1. A. (nachfolgend: Klägerin) kaufte mit Vertrag vom 16. März 1999 von der F. (nachfolgend: Beklagte) 58.000 Metrische Tonnen (MT) Dieselöl zu einem Preis von UStiny_mce_markeramp;nbsp;6.441.506,11. Die Parteien vereinbarten u.a., dass das zu liefernde Öl einen Schwefelgehalt von maximal 0,5 % aufweisen dürfe. Das Dieselöl wurde vom 25. bis 27. März 1999 in R./Saudi-Arabien aus dem „Shore Tank 82“ der Raffinerie R. in das Schiff „MT T.“ geladen und nach L./Nigeria transportiert. In der Folge machte die Klägerin geltend, das von der Beklagten gelieferte Dieselöl habe entgegen der vertraglichen Vereinbarung einen Schwefelgehalt von mehr als 0,5 % aufgewiesen.
2. Am 29. Oktober 1999 liess die Klägerin beim Kantonsgericht Zug Klage gegen die Beklagte einreichen mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, der Klägerin UStiny_mce_markeramp;nbsp;1.379.452,38 nebst Zins zu 5 % seit 5. Mai 1999 zu zahlen.
Die Beklagte liess auf Abweisung der Klage antragen.
3. Mit Verfügung des Referenten vom 19. Januar 2004 wurde der beklagtische Einwand der vertragskonformen Lieferung der Ware im Sinne von § 80 GOG zum Gegenstand eines Vorentscheids gemacht.
Das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, verwarf diesen von der Beklagten erhobenen Einwand mit Urteil vom 21. Juni 2004.
4. Gegen dieses Urteil liess die Beklagte beim Obergericht Zug Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen einreichen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
5. Die Parteien verzichteten auf eine Berufungsverhandlung.
Erwägungen:
1. Die örtliche Zuständigkeit der zugerischen Gerichte auf den vorliegenden Sachverhalt ist unbestritten (Art. 2 LugÜ). Das Kantonsgericht erklärte mit Verweis auf Art. 117 Abs. 1 und Abs. 3 lit a IPRG das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980, das so genannte „Wiener Kaufrecht“ (WKR), für anwendbar. Ergänzend gelange schweizerisches Recht zur Anwendung.
Die Schweiz ist Vertragsstaat des Wiener Kaufrechts, die Isle of Man jedoch nicht. Die Parteien haben im Vertrag vom 16. März 1999 keine Rechtswahl getroffen. Die Frage nach dem anwendbaren Recht ist somit gestützt auf das IPRG zu beantworten. Das schweizerische IPR unterstellt bei Fehlen einer Rechtswahl den Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet. Bei Veräusserungsverträgen gilt die Leistung des Veräusserers als charakteristisch (Art. 117 IPRG), vorliegend also die Öllieferung durch die Beklagte, welche in Zug domiziliert ist. Art. 1 Abs. 2 IPRG behält ausdrücklich völkerrechtliche Verträge vor. Gemeint sind damit alle internationalen Abkommen, die in irgendeiner Weise im grenzüberschreitenden Privatrechtsverkehr von Belang sein können (Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Band I, 3. A., St. Gallen/Lachen 2000, § 22 Nr. 590). Das Wiener Kaufrecht ist anwendbar auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind oder wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen (Art. 1 Abs. 1 WKR; Schlechtriem/Ferrari, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. A., München 2000, Art. 1 Nr. 62). Letzteres ist mit dem Verweis von Art. 117 IPRG auf das schweizerische Recht gegeben. Dies führt zur Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts respektive des Wiener Kaufrechts auf den vorliegenden Sachverhalt.
Die Parteien haben dagegen im Berufungsverfahren keine Einwände erhoben. Die Klägerin führte in ihrer Klageschrift aus, die Parteien hätten das Wiener Kaufrecht nicht ausgeschlossen, weshalb dieses auf den vorliegenden Kaufvertrag Anwendung finde. In der Klageantwort vom 13. März 2001 erklärte die Beklagte, die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts unter Einschluss des Wiener Kaufrechts werde nicht bestritten. Ob die Parteien damit eine nachträgliche Rechtswahl getroffen haben, kann nach dem Gesagten offen bleiben, zumal sich am Ergebnis nichts ändern würde.
2.0 Im Kaufvertrag vom 16. März 1999 (KB 5) vereinbarten die Parteien unter dem Titel „10. Inspection“, dass ein in beidseitigem Einvernehmen bestellter unabhängiger Inspektor die Qualität vor der Verladung gestützt auf die neusten Standardmethoden der American Society for Testing Materials in Übereinstimmung mit dem Standardverfahren der R. Raffinerie bezeugen solle. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, zur Bestimmung des Schwefelgehalts der gelieferten Ware sei nur auf die erste, durch den gemeinsam bestellten unabhängigen Inspektor erstellte Analyse abzustellen. Das Kantonsgericht führte dagegen aus, der erwähnten Vertragsbestimmung lasse sich keine Beschränkung der Anzahl der zu analysierenden Proben entnehmen.
2.1. Vorliegend ist unbestritten, dass die Qualität des zu liefernden Öls vor der Verladung auf das Schiff zu prüfen war. Ebenso unbestritten ist, dass die Verladung des Öls am 25. März 1999 um 19.40 Uhr begann. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, können somit nur Proben massgebend sein, die vor 25. März 1999, 19.40 Uhr, aus dem „Shore Tank 82“ entnommen wurden. Dementsprechend legten die Parteien den Eigentums- und Gefahrenübergang auf jenen Zeitpunkt fest, in welchem das Öl die fix installierten Schlauchverbindungen im Ladehafen passiere.
2.2. Die Beklagte räumt ein, dass der schriftliche Vertrag vom 16. März 1999 nicht ausdrücklich regle, wie viele Analysen der gemeinsam bestimmte Experte durchführen könne. Es entspreche aber der Usanz und den Standardmethoden, dass vom gemeinsam bestellten Inspektor eine einzige verbindliche Analyse gemacht werde. Falls eine Partei dieses Resultat nicht anerkennen wolle und falls sie ein so genanntes umpire testing – einen Schiedstest – verlange, sei Gültigkeitserfordernis, dass die andere Partei diesem Vorgehen zustimme und daran teilnehme. Mit diesem erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Einwand ist die Beklagte schon wegen des Novenverbots gemäss § 205 Abs. 1 ZPO nicht zu hören; zudem ist die Behauptung nicht substanziiert. Es kann aber mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass der Kaufvertrag nicht ausschliesst, dass das Dieselöl mehrmals durch einen gemeinsam bestimmten unabhängigen Inspektor analysiert wird und dass die daraus resultierenden Ergebnisse der verschiedenen Analysen gemäss den einschlägigen Regeln zu bewerten sind.
2.3. Mit Bezug auf die Person des Prüfers vereinbarten die Parteien, dass ein in beidseitigem Einvernehmen bestellter unabhängiger Inspektor die Qualität zu prüfen habe (KB 5, Ziff. 10). Wie die Vorinstanz festhielt, hatten die Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch keinen unabhängigen Inspektor bestellt. Am 24. März 1999 wurde aus Tank Nr. 82 eine Probe des Dieselöls entnommen. Die Tests wurden in einem Labor der S. A. von deren Personal im Beisein eines Inspektors der ITS C.B. durchgeführt (KB 6, S. 5; KB 10). Am 25. März 1999 entnahm die ITS C.B. eine weitere Probe aus dem Tank 82 (KB 10). Gegen dieses Vorgehen opponierte die Beklagte nicht. Das Kantonsgericht folgerte daraus, die Beklagte habe die ITS C.B. konkludent als unabhängige Inspektorin im Sinne von Ziffer 10 des Kaufvertrags anerkannt. Dies wird von der Beklagten bestritten. Es sei gemeinsam bestimmt worden, dass das Personal der S. A. R. Refinery die Qualität unter Aufsicht von ITS C.B. teste. Die Beklagte habe einzig das Personal der S. A. R. Refinery als gemeinsam bestimmten Inspektor anerkannt, welches unter Aufsicht der ITS C.B. die Proben zu entnehmen hatte.
Gemäss Art. 8 WKR sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei nach deren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen Willen kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Andernfalls sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei so auszulegen, wie eine vernünftige Person in gleicher Stellung wie die andere Partei sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte. Um den Willen einer Partei oder die Auffassung festzustellen, die eine vernünftige Person gehabt hätte, sind alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Handelsbräuche und das spätere Verhalten der Parteien.
Im Vertrag vom 16. März 1999 wird weder die Anzahl der zu untersuchenden und verbindlichen Proben noch die Person des Prüfers konkretisiert. Der englische Originaltext ist unklar: „A jointly agreed independent inspectors shall witness the quality …“ (Hervorhebung durch Gericht). Die hierzu bei den Akten liegende Übersetzung lautet: „Im beiderseitigen Einvernehmen bestellte Inspektoren werden …“, wogegen die Beklagte keine Einwände vorbrachte. Aufgrund der schriftlichen Vereinbarung kann nicht zweifelsfrei gesagt werden, die Parteien hätten die Zulassung von nur einem einzigen oder mehreren Inspektoren und damit die Zulassung von nur einer oder eben mehreren Proben abgemacht. Zwischen den Parteien entstandene Gepflogenheiten sind weder bekannt noch werden solche geltend gemacht. Dem gerichtlichen Gutachten ist zu entnehmen, dass es „nicht ungebräuchlich“ sei, ein Produkt für die Beladung aufgrund eines einzigen Prüfergebnisses freizugeben (KB 57, S. 6). Daraus ist zu schliessen, dass sowohl eine oder mehrere Probeentnahmen denkbar sind und demnach keine Handelsbräuche bestehen, die auf die vorliegende Frage eine Antwort geben könnten. Es bleibt somit auf das Verhalten der Parteien abzustellen, um den von den Parteien vereinbarten Vertragsinhalt zu ermitteln. Entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben entscheidet hier das tatsächliche Verhalten über den Vertragsinhalt (vgl. Schlechtriem/Junge, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. A., München 2000, Nr. 6 zu Art. 8 WKR). Wenn die Beklagte vorliegend geltend macht, sie hätte einzig das Personal der S. A. R. Refinery als gemeinsam bestimmten Inspektor anerkannt, muss sie sich entgegen halten lassen, dass sie gegen die weiteren Probeentnahmen zwecks Analyse durch die ITS C.B. nicht opponierte. Die Vorinstanz sah darin zu Recht eine konkludente Anerkennung der ITS C.B. als unabhängige Inspektorin im Sinne von Ziffer 10 des Kaufvertrags. Gemäss der unbestritten gebliebenen Behauptung der Klägerin stammt der von der Beklagten anerkannte Test vom Lieferantenlabor der Raffinerie (R. Refinery). Ob die vertraglich vereinbarte Unabhängigkeit beim Lieferantenlabor als Inspektor noch gegeben war, ist fraglich. Diese Frage kann offen bleiben. Entgegen der Behauptung der Beklagten ist vorliegend aber davon auszugehen, dass sich die Parteien vertraglich nicht auf eine einzige Probeentnahme beschränkt hatten, sondern dass vor der Verladung des Öls auf das Schiff grundsätzlich mehrere Proben durch einen oder mehrere unabhängige Inspektoren entnommen und analysiert werden konnten.
2.4. In technischer Hinsicht vereinbarten die Parteien, die Qualität des Öls müsse gemäss den neuesten Standardmethoden der American Society for Testing Materials in Übereinstimmung mit dem Standardverfahren der R. Raffinerie bestimmt werden (KB 5, Ziffer 10). Die Vorinstanz hat mit Verweis auf das gerichtliche Gutachten vom 11. Juni 2003 unbestritten festgestellt, dass das angewendete Analyseverfahren „ASTM D 4294-10995“ ein völlig geeignetes und allgemein akzeptiertes Verfahren für das Bestimmen von Schwefelgehalt im Dieselöl sei. Gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz, auf die verwiesen werden kann (§ 79 Abs. 2 GOG), kommen zur Beurteilung der Vertragskonformität der Öllieferung grundsätzlich noch vier Analysen und Prüfergebnisse in Betracht. Aufgrund dieser Analysen und Prüfergebnissen zog der Gutachter den Schluss, dass der Mittelwert des Schwefelgehalts bei der fraglichen Lieferung über 0,5 % betrug und diese somit nicht vertragskonform gewesen sei. Die von der Beklagten als verbindlich bezeichnete Analyse ist nicht ungültig. Gemäss den Ausführungen im gerichtlichen Gutachten besagt diese eine Analyse jedoch nicht, dass das Produkt vertragskonform wäre. „Eine Wiederholungsprüfung, ausgeführt durch den selben Bearbeiter am selben Material mit der selben Apparatur wird nämlich eine Zahl ergeben, die innerhalb der Wiederholbarkeitsgrenzen liegt (also völlig akzeptabel ist), aber trotzdem ausserhalb der Spezifikation liegen kann.“ Nach dem Gesagten ist vorliegend aber ohnehin vom Mittelwert auszugehen, der – wie gesehen – über 0,5 % liegt. Das gerichtliche Gutachten ist von den Parteien zu Recht nicht angezweifelt worden. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
3. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beklagte auch für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig. Der Streitwert beträgt rund UStiny_mce_markeramp;nbsp;1.380.000,- . Bei der Festlegung der Kosten ist zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Vorentscheid lediglich über die Frage der vertragskonformen Leistung zu entscheiden war. Das Grundhonorar beträgt vorliegend CHF 35.200,- , wovon im Rechtsmittelverfahren ein bis zwei Drittel (CHF 11.733,- bis 23.466,-) berechnet werden dürfen. Zuschläge sind vorliegend nicht gerechtfertigt, so dass das Honorar auf CHF 15.000,- festzusetzen ist; hinzu kommen die geltend gemachten Auslagen von CHF 150,- .
4. Gegen diesen Vorentscheid ist unter den Voraussetzungen von Art. 50 OG die Berufung an das Schweizerische Bundesgericht möglich.