I. (Prozessgeschichte)
Mit Einreichung von Weisung und Klageschrift vom 18. bzw. 26. April 1996 (act. 1 und 3) machte die Klägerin den Prozess am hiesigen Gericht anhängig. Den anlässlich der Referentenaudienz vom 21. November 1996 geschlossenen Vergleich liess die Beklagte fristgerecht widerrufen (Prot. S. 7, act. 15), worauf das Verfahren schriftlich fortgesetzt wurde (Prot. S. 8). Innert erstreckter Frist reichten die Parteien ihre Replik- und Duplikschrift ein (Prot. S. 8 f., act. 18, 22). In der Folge wurde das Beweisverfahren mit der Einvernahme zweier von der Klägerin benannter Zeugen durchgeführt (Prot. S. 22-54). Die von der Beklagten angerufene Zeugin wurde rechtshilfeweise durch das Amtsgericht Bremen befragt (act. 34/5). Nach Eingang der Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis (act. 40 und 42) ist der Fall heute spruchreif.
II. (Sachverhalt)
1. Gemäss unbestrittener Darstellung stellt die Klägerin in W. Designuhren und Designprodukte her, die sie auch selber unter der Marke „V...“ vertreibt. Die Klägerin belieferte die Beklagte mit ihren Produkten, welche diese aufgrund eines zwischen den Parteien am 28. Januar/9. Februar 1994 abgeschlossenen Alleinvertriebsvertrages von der Klägerin kaufte und exklusiv in Deutschland vertrieb (act. 1 S. 3; act. 12 S. 3).
2.1. Die Beklagte bestellte bei der Klägerin am 5. September 1995 diverse Uhren und Armbänder (act. 1 S. 4; act. 12 S. 4).
2.2. Die Klägerin führte aus, sie habe der Beklagten telefonisch mitgeteilt, dass die Bestellung nur teilweise ausgeführt werden könne; die Beklagte sei jedoch mit einem reduzierten Lieferumfang einverstanden gewesen und habe sogar zusätzlich noch einige weitere Modelle bestellt (act. 1 S. 4). Die Beklagte bestreitet dies mit Nichtwissen (act. 12 S. 4).
2.3. Die Klägerin führte weiter aus, sie habe daraufhin am 27. September 1995 der G. GmbH eine Sendung, bestehend aus 74 Armbanduhren und 70 Armbändern zur Auslieferung an die Beklagte übergeben. Der Versand sei der Beklagten mit der Rechnung Nr. 95-0485 und – entsprechend § 4.3. des Alleinvertriebsvertrages – mit dem Rechnungs-Vermerk „fob Switzerland“ angezeigt worden. Die Beklagte habe die Lieferung, welche am 28. September ausgeführt worden sei, aber behauptetermassen nie erhalten (act. 1 S. 5; act. 12 S. 4).
2.4. Gemäss den Erkundigungen der Klägerin bei der Speditionsfirma sei das Paket am 29. September 1995 um 08.05 Uhr am Geschäftssitz der Beklagten vorbeigebracht worden. Da das Büro der Beklagten noch nicht besetzt gewesen sei, habe der Kurier das Paket vor der Eingangstür liegen gelassen. Als dieser später nochmals bei der Beklagten vorstellig geworden sei, um sich die Empfangsbescheinigung unterzeichnen zu lassen, sei ihm beschieden worden, die Mitarbeiter der Beklagten hatten kein Paket vorgefunden; die Sendung blieb in der Folge verschwunden (act. 1 S. 5). Die Beklagte lässt zusätzlich ausführen, dass es sich bei ihrem Geschäftshaus um ein freistehendes Haus und um einen stark frequentierten Ort mit viel Durchgangsverkehr handle. Überdies seien alle Türen des Hauses bis zum Geschäftsbeginn um 09.00 Uhr geschlossen (act. 12 S. 4 f.).
3. Die Klägerin verlangt heute den für die Lieferung vom 27./28. September 1995 geltend gemachten Rechnungsbetrag von CHF 19.317,60.
4. Auf die Vorbringen der Parteien ist im folgenden – soweit erforderlich – einzugehen.
III. (Anwendbares Recht)
1. Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien stellt einen internationalen Sachverhalt dar, weshalb sich zunächst die Frage nach dem anwendbaren Recht stellt. Vorliegend zu beurteilen ist einzig das kaufrechtliche Problem, wem der Verlust der von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Waren anzurechnen ist. Gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 118 Abs. 1 IPRG gilt für den Kauf beweglicher körperlicher Sachen das Haager Übereinkommen vom 15. Juni 1955 betreffend das auf internationale Kaufvertrage über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht.
Die Parteien haben im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des genannten Haager Übereinkommens eine Rechtswahlvereinbarung getroffen, indem sie den Alleinvertriebsvertrag vom 9. Februar 1994 in § 9.1. in einer Art. 2 Abs. 2 des Haager Übereinkommens entsprechenden Form schweizerischem Recht unterstellten. Dieses Recht ist gemäss Art. 5 Ziff. 3 des Haager Übereinkommens auch auf die verschiedenen Verpflichtungen der Parteien und insbesondere auch für die Gefahrentragung massgeblich.
2.1. Die Anwendbarkeit des UN-Übereinkommens über Vertrage über den internationalen Warenkauf (Wiener Kaufrecht, CISG, WKR) und des Haager Übereinkommens vom 30. Oktober 1985 (Haager Kaufrechtskonvention) wurde von den Parteien vertraglich ausgeschlossen (act. 4/3 Ziff. 9.1.). Die Beklagte anerkannte zunächst in ihrer Klageantwort die Rechtswahl und den Ausschluss des CISG (act. 12 S. 5). In ihrer Duplik hält sie diesen Ausschluss aber unter Hinweis auf einen Analogieschluss zu Art. 100 Abs. 1 OR für unbeachtlich (act. 22 S. 7). Geltend gemacht wird im Wesentlichen, analog zu Art. 100 Abs. 1 OR, gemäss welcher Bestimmung eine zum voraus getroffene Verabredung des Ausschlusses (der Haftung) für grobe Fahrlässigkeit nichtig sei, sei auch die Bestimmung, wonach im vorliegenden Alleinvertriebsvertrag das UN-Kaufrechtsabkommen bzw. Haager Übereinkommen keine Anwendung finden solle, nicht zu beachten, da eindeutig feststehe, dass die Klägerin bei der Auswahl des Spediteurs grobfahrlässig gehandelt habe. Dies ist im folgenden zu prüfen.
2.2. Art. 6 CISG sieht vor, dass die Parteien die Anwendung dieses Übereinkommens ausschliessen können. Im Verhältnis zum innerstaatlichen Recht geniesst das CISG als lex posterior oder lex specialis Vorrang, soweit der Gesetzgeber nicht erkennbar autonome Regelungen getroffen hat, die sich mit dem CISG überschneiden (v. Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2.A., München 1995, vor Art. 1-6 N 36). Art. 100 Abs. l OR, welcher eine zum voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein würde, als nichtig betrachtet, ist jedoch keine autonome Bestimmung, welche sich mit dem CISG überschneidet. Gegenteilig geht auch das CISG in Art. 40 davon aus, dass sich niemand von den Folgen eigenen arglistigen Handelns oder von grober Fahrlässigkeit freizeichnen kann. Da dieser Grundsatz in den nationalen Rechtsordnungen übereinstimmend gilt, dürfte ein vertraglicher Ausschluss dieser CISG-Norm im Ergebnis – trotz der Bestimmung in Art. 6 CISG – nicht in Betracht kommen (v. Caemmerer/Schlechtriem, aaO, N 11 zu Art. 40). Darüber hinaus sind keine weiteren Gründe ersichtlich, inwiefern Art. 100 Abs. 1 OR „analog“ einem generellen Ausschluss der Anwendung des CISG entgegenstehen soll. Vielmehr kann – wie in der Lehre vertreten – davon ausgegangen werden, dass aufgrund von Art. 6 CISG der Ausschluss des Wiener Kaufrechts allemal unproblematisch ist (Amstutz/Vogt/Wang in Honsell (Hrsg.), Internationales Privatrecht, Basel und Frankfurt a.M. 1996, N 19 zu Art. 116 IPRG). Der zwischen den Parteien vereinbarte Ausschluss der Anwendung der CISG Bestimmungen in § 9.1. des Alleinvertriebsvertrages kann daher nicht beanstandet werden.
2.3. Wie erwähnt schlossen die Parteien in § 9.1. des Alleinvertriebsvertrages auch die Anwendbarkeit des „Haager Übereinkommens vom 30. Oktober 1985 (Haager Kaufrechtskonvention)“ aus. Die Parteien bezeichneten damit irrigerweise das „Haager Übereinkommen über das auf internationale Warenkaufverträge anwendbare Recht“, das zwar als Ersatz für das „Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht“ vom 15. Juni 1955 vorgesehen war (Lando, The 1985 Hague Convention on the Law Applicable to Sales, RabelsZ 1987, S. 61), jedoch in der Schweiz nie in Kraft getreten ist. Die Wegbedingung des Übereinkommens von 1985 kann daher keine Rechtswirkung entfalten. Auch eine Wegbedingung des Haager Übereinkommens aus dem Jahre 1955, das für die Schweiz am 27. Oktober 1972 in Kraft trat, hätte keine Rechtswirkungen zeitigen können. Es handelt sich dabei nämlich um staatsvertragliche Kollisionsregeln (Amstutz/Vogt/Wang, aaO, N 1 zu Art. 118), die nicht wegbedungen werden können. Diese Normen stellen zwingendes Recht dar, weil es stets der lex fori obliegen muss, die Schranken der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie festzulegen, innerhalb derer eine Verweisung überhaupt erfolgen darf (Amstutz/ Vogt/Wang, aaO, N 8 und 25 zu Art. 116 mit weiteren Hinweisen).
2.4. Im Ergebnis ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Ausschluss des CISG rechtsgültig erfolgte. Die Wegbedingung des Haager Übereinkommens aus dem Jahre 1985 ist unbeachtlich und schweizerisches Kollisionsrecht kann nicht wegbedungen werden, weshalb die von den Parteien vereinbarte Anwendung schweizerischen Rechts im Sinne der genannten Normen des Haager Übereinkommens vom 15. Juni 1955 auch für das Gericht verbindlich ist.
IV. (Gegenstand der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien)
1. Gegenstand der Rechtsbeziehung zwischen den Parteien ist wie bereits erwähnt ein Alleinvertriebsvertrag, dessen § 3.6. u.a. bestimmt:
„W kauft, importiert und verkauft im eigenen Namen und für eigene Rechnung.“
2. Der Alleinvertriebsvertrag ist ein Rahmenvertrag (Schluep in: Honsell (Hrsg.), Kommentar zum Obligationenrecht I, Basel und Frankfurt am Main 1996, Einleitung vor Art. 184 ff. OR, N 135); über Umfang und Zeitpunkt der jeweiligen Lieferungen sagt der Alleinvertriebsvertrag nichts aus. Es ist deshalb nach der konkreten Abrede zwischen den Parteien für die verlustig gegangene Sendung zu fragen.
2.1. Unbestritten ist, dass die Beklagte bei der Klägerin am 5. September 1995 diverse Uhren und Armbänder bestellte. In der Folge teilte die Klägerin der Beklagten mit, ihre ursprüngliche Bestellung könne aufgrund von Produktionsengpässen nur teilweise ausgeführt werden (act. 1 S. 4). Die Beklagte bestritt mit Nichtwissen, sich mit einem reduzierten Lieferumfang einverstanden erklärt und gleichzeitig einige weitere Modelle bestellt zu haben (act. 12 S. 4).
Auszugehen ist von der Fax-Bestellung der Beklagten vom 5. September 1995, worin sämtliche bestellten Artikel aufgeführt sind (act. 4/5). Als Zeuge unter der strengen Strafdrohung von Art. 307 StGB befragt, führte P. N., Geschäftsführer der Klägerin, aus am 20. September 1995, noch während der Bearbeitung des Auftrages vom 5. September 1995, sei per Fax eine ergänzende Bestellung erfolgt, womit die Beklagte weitere fünf Uhren „FLAT small“ schwarz, zwei Z1-Uhren, zwei Z2-Uhren und vier Segments-Uhren No. 4 geordert habe (Prot. S. 27). Die Klägerin habe die Beklagte per Fax am 27. September 1995 dahingehend informiert, dass bei der „Kombi-Bestellung“ vom 5. und 20. September 1995 von den 50 Watch nur 25 versandt werden könnten und der Rest später geliefert würde (Prot. S. 27 f.). Die Beklagte habe von der nur teilweisen Lieferung Kenntnis gehabt (Prot. S. 29).
K. B., ehemalige leitende Angestellte der Beklagten und ebenfalls als Zeugin befragt, erklärte auf die entsprechende Frage, sie habe seinerzeit (am 5. September 1995) die Uhren bestellt. Sie könne sich nicht daran erinnern, dass von der Klägerin telefonisch auf die Bestellung vom 5. September 1995 mitgeteilt werden sei, dass diese nur teilweise ausgeführt werden könne. Herr N. habe zu keiner Zeit angerufen, dass die Bestellung nur teilweise ausgeführt werden könne. Hieran könne sie sich nicht erinnern. Wäre dies der Fall gewesen, hätte sie sich sicher Notizen gemacht (act. 34/5 S. 2).
2.2. Zur allgemeinen Glaubwürdigkeit der Zeugen N. und B. ist festzuhalten, dass beiden ein gewisses Interesse am Ausgang des Prozesses nicht abgesprochen werden kann, P. N. als Aktionär der Klägerin (Prot. S. 23) und K. B. hinsichtlich ihrer näheren persönlichen Beziehung zum Geschäftsführer der Beklagten (act. 34/5 S. 3 f.). Von weit grösserer Bedeutung als die allgemeine Glaubwürdigkeit sind jedoch die konkreten Aussagen der Zeugen.
2.3. Die Ausführungen von P. N. sind detailliert und in sich stimmig, und der Zeuge konnte den zeitlichen Ablauf der fraglichen Bestellung mit mengenmässiger Korrektur und zusätzlicher Bestellung der Beklagten ohne weiteres rekonstruieren. Die Zeugin B. erklärte zwar, Herr N. habe zu keiner Zeit angerufen, weder hinsichtlich der Bestellung vom 5. September 1995 noch einer anderen. Demgegenüber musste sie jedoch einräumen, sie könne sich nicht daran erinnern, dass Herr N. angerufen habe. Aus der Formulierung, sie hätte sich im Falle eines Anrufs der Klägerin sicher Notizen gemacht, kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, sie habe mit Sicherheit kein Telefonat mit Herrn N. geführt, sondern nur, dass im Normalfall Notizen erstellt würden. Die Darstellung der Klägerin wird auch durch die eingereichten Akten gestützt: Hinzuweisen ist insbesondere auf act. 4/9 und 4/10. Dabei handelt es sich um zwei Lieferanfragen der Beklagten, die der Klägerin per Fax am 11. Oktober und 29. November 1995 zugestellt wurden. Frau B. von der Beklagten verwendete hierfür als Vorlage die Rechnung der Klägerin, auf welcher sämtliche zu liefernden Modelle aufgeführt sind, und vermerkte dazu handschriftlich: „Sehr geehrter Herr N., wo bleibt die Lieferung?“. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kaufvertrag zwischen den Parteien gültig zustande gekommen ist.
2.4. Hinsichtlich des vereinbarten Umfanges der verloren gegangenen Sendung ist insbesondere act. 27/1 zu beachten, ein Schreiben des deutschen Anwaltes der Beklagten vom 29. April 1996, worin dieser die noch immer ausstehende Lieferung der in der Rechnung 95-0485 aufgeführten Artikel monierte. Diese zählte er im einzelnen auf (zweiter Absatz des Schreibens); sie decken sich mit den in der genannten Rechnung (act. 4/7, 4/9, 4/10) aufgeführten Artikeln. Im Vergleich der Rechnung und des Schreibens vom 29. April 1996 (act. 4/7 und 27/1) zur ursprünglichen Bestellung (act. 4/5) ist ersichtlich, dass es sich einerseits um eine reduzierte, anderseits um eine um einige Artikel erweiterte Lieferung handelte. Aus dem Umstand, dass der Anwalt der Beklagten nicht die ursprüngliche Bestellung monierte, geht hervor, dass sich die Beklagte mit der reduzierten (und abgeänderten) Lieferung einverstanden erklärte. Die Beklagte bestritt diese denn auch lediglich mit Nichtwissen; und in der Beweisantretungsschrift vertrat auch die Beklagte die Auffassung, es sei lediglich die Belieferung, nicht aber die Abweichung von der Bestellung beanstandet worden. Die angerufene Zeugin B. konnte zum Themenkreis „reduzierte Lieferung“ keine Angaben machen (act. 12 S. 4, act. 29 S. 2, act. 34/5 S. 2).
Im Zusammenhang mit dem Lieferumfang ist auch act. 27/2 aufschlussreich. Dabei handelt es sich um die (Original)Bestellung der Beklagten vom 5. September 1995 mit den handschriftlichen Reduktionen der Lieferung und der zusätzlichen Bestellung, welche am 20. September 1995 erneut an die Klägerin gefaxt wurde. Aus act. 27/2 geht einerseits hervor, dass von der ursprünglichen Bestellung statt 50 nur 25 Watch sofort geliefert werden konnten (vgl. dazu Anmerkung 1: „Lieferung sofort möglich“), die Lieferung der bestellten 50 FLAT/Stahl gross ca. am 15. Dezember 1995 erfolgen würde (Anmerkung 2: „Lieferung ca. 15.12.“), von den bestellten 15 „Uhr 1“ lediglich drei versandt wurden (gemäss Anmerkung 2 würden die restlichen 12 ebenfalls ca. 15. Dezember 1995 verschickt) und die Lieferung der je fünf V-MATIC/klein und GLOBE „in 3 weeks“ erfolge. Von den bestellten Kautschukbändern konnten lediglich 10 statt 20 sofort geliefert werden. Die Bestellung der Uhren „FLAT/Stahl klein“, „Uhr 2“ und „VMATIC/C“ konnte offenbar wie gewünscht ausgeführt werden. Keine Änderung erfuhr auch die Bestellung der Lederarmbänder. Zusätzlich wurden bestellt: 5x Flat/klein/schwarz, 2x Z1, 2x Z2, 4x Segments No. 4/weiss. Sämtliche aufgeführte Artikel figurieren denn auch in der Rechnung vom 27. September 1995. Eine Ergänzungsbestellung bestätigte auch K. B. als Zeugin, widersprach sich allerdings in der gleichen Einvernahme, indem sie etwas später ausführte, in der Zeit vom 5. bis 27. September 1995 keine zusätzlichen Bestellungen aufgegeben zu haben (act. 34/5 S. 3).
2.5. Zusammenfassend ist auf die detaillierten Ausführungen des Zeugen P. N. abzustellen, die durch die bei den Akten liegenden Urkunden belegt werden. Die abgeänderte Bestellung vom 5./20. September 1995 umfasste somit folgende Artikel, welche auch in Rechnung gestellt wurden (act. 4/5, 4/7, 4/9, 4/10, 27/2):
-WATCH (F.B. H), 25 Stk.
-FLAT/Stahl klein (F.B. H), 20 Stk.
-Uhr 1, 3 Stk.
-Uhr 2, 5 Stk.
-V-MATIC/C (H. W), 8 Stk.
-FLAT/klein/schwarz (F.B. H), 5 Stk.
-Z1(H. W), 2 Stk.
-Z2(H. W), 2 Stk.
-SEGMENTS No. 4/weiss, 4 Stk.
-Lederbänder für FLAT gross, 30 Stk.
-Lederbänder für WATCH, 30 Stk.
-Kautschukbänder für SEGMENTS, 10 Stk.
3.1. Die Klägerin fordert in ihrem Rechtsbegehren den in Rechnung gestellten Betrag von CHF 19.317,60 für die verlustig gegangene Ware. Die Rechtmässigkeit dieser Forderung setzt nebst dem genannten (und erbrachten) Nachweis des konkreten Kaufvertrages voraus, dass die Lieferung tatsachlich erfolgte und der Rechnungsbetrag dem in § 4.3. des Alleinvertriebsvertrages festgehaltenen Abrechnungsmodus „Zahlung zum jeweiligen Export-Listenpreis von V.“ entspricht.
3.2. Die Beklagte bestritt sowohl die Höhe der Kaufpreisforderung (act. 12 S. 6) als auch mit Nichtwissen, dass der Rechnungsbetrag dem Export-Listenpreis der versandten Ware entsprach und die in der Rechnung aufgeführten Artikel auch tatsächlich versandt wurden (act. 22 S. 4 mit Bezug auf act. 18 S. 5). Für diese Behauptungen war die Klägerin beweispflichtig.
Ausser der klaren Bestätigung des Zeugen N., dass die in der Rechnung Nr. 95-0485 aufgeführten Artikel auch tatsächlich verschickt wurden (Prot. S. 33), wird dieser Umstand auch durch die bei den Akten liegenden Ausfuhrbescheinigungen bestätigt, die exakt die in der Rechnung vom 27. September 1998 aufgeführten Artikel benennen (act. 4/8). Die Ausfuhr der fraglichen Uhren und Armbänder ist somit nachgewiesen.
Anlässlich der Beweisantretung wurde beklagtischerseits nicht mehr bestritten, dass der Rechnungsbetrag dem damaligen Export-Listenpreis der Klägerin entsprach (act. 29 S. 3). Auf der Rechnung vom 27. September 1995 wurden sodann in der Tat die geltenden Export-Preise der Klägerin aufgeführt (Preisliste vom Juli 1995; act. 27/3). Verrechnet wurden jedoch 10 % unter den Export-Preisen liegende Nettopreise, welche ebenfalls auf der Rechnung aufgelistet sind und addiert den gesamten Forderungsbetrag ergeben.
V. (FOB-Klausel)
A. Anwendbarkeit
1.1. In § 4.1. des Alleinvertriebsvertrages hielten die Parteien folgendes fest:
„V. liefert die V-Produkte an W. auf der Grundlage „fob Schweiz“ gegen eine vor Lieferung abgesicherte Form der Zahlung zum jeweiligen Export-Listenpreis von V.“ (act. 1 S. 4; act. 4/3 Ziff. 4.3.; act. 12 S. 4).
1.2. Die Klägerin ist der Auffassung, FOB-Klauseln würden in der Regel zwar für Schiffs- oder Lufttransporte verwendet; demnach habe der Käufer die Kosten und die Gefahr des Verlustes oder Beschädigung der Ware zu übernehmen vom Zeitpunkt an, in dem die Ware die „Schiffsreling“ im bezeichneten „Verschiffungshafen“ überschreite (act. 1 S. 4). FOB-Klauseln seien aber in der Praxis auch für Transporte auf dem Landweg gebräuchlich. Dabei seien die Begriffe der Seefahrt in analoger Weise auf die Gegebenheiten des Landtransports zu übertragen, weshalb bei FOB-Landtransporten der Gefahrenübergang mit der Ladung der Ware an „Bord“ des Last- oder Eisenbahnwagens am benannten Versendungsort erfolge (act. 18 S. 7).
Zu Beginn der Geschäftsbeziehungen seien die Parteien von der Annahme ausgegangen, die Waren würden in der Regel per Luftfracht transportiert. Dass die Parteien diese Bezeichnung bei der Vertragserneuerung beibehielten, obwohl die Ware damals praktisch ausschliesslich auf dem Landweg versandt worden sei, möge wohl terminologisch falsch sein; indes bringe dies den klaren Willen der Parteien zum Ausdruck, an der bisherigen Gefahrentragung festzuhalten und die handelsüblichen FOB-Regeln sinngemäss auch auf Landtransporte anzuwenden. Nutzen und Gefahr seien im vorliegenden Fall mit der Übergabe der Sendung an den Spediteur übergegangen (act. 18 S. 7).
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Incoterms-Klausel FOB schreibe auch vor, dass der Verkäufer (die Klägerin) die Ware zusätzlich „an Bord des vom Käufer benannten Schiffes im benannten Verschiffungshafen in dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist und dem Hafenbrauch zu liefern habe“ (act. 12 S. 4 und 5). Es möge jedoch zutreffen, dass es dem Willen der Parteien entsprochen habe, die FOB-Regelung auch bei der Wahl des Landtransportweges beizubehalten (act. 22 S. 6).
2.1. Gemäss Art. 19 Abs. l OR kann der Inhalt des Vertrages innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden. Mit Bezug auf die Regelung der Gefahrtragung statuiert Art. 185 Abs. 1 OR die Möglichkeit, diese frei zu verabreden. Wie erwähnt vereinbarten die Parteien in § 4.3. des Alleinvertriebsvertrages Lieferung auf der Grundlage „fob Schweiz“. Die im internationalen Handel übliche Bezeichnung FOB („free on board“) ist eine Incoterms-Klausel. Diese Klauseln enthalten internationale Regeln zur Auslegung der hauptsachlich verwendeten Vertragsformeln in Aussenhandelsverträgen (Incoterms 1990, S. 6).
2.2. Die Klausel FOB bedeutet, dass der Verkäufer seine Lieferverpflichtung erfüllt, wenn die Ware die Schiffsreling in dem benannten Verschiffungshafen überschritten hat (Incoterms 1990, S. 40). Während frühere Veröffentlichungen noch Incoterms-Klauseln beinhalteten, die sich auf den Luft- und Eisenbahntransport bezogen (FOR/FOT und FOB Flughafen), wurde in den Incoterms 1990 auf diese Klauseln verzichtet. Dafür wurde aber die FCA-Klausel „Frei Frachtführer (... benannter Ort)“ in den Incoterms 1990 so ausgestaltet, dass diese angewendet werden kann, ganz gleich, um welche Art von Transport oder Kombination von verschiedenen Transportarten es sich handelt (Incoterms 1990, S. 6, 26). Die aktuelle FOB-Klausel kann jedoch grundsätzlich nur noch für den See- oder Binnenschiffstransport verwendet werden (Incoterms 1990, S. 41).
3. Die Parteien übernahmen die FOB-Klausel in ihren Vertrag, obwohl die von der Klägerin verschickte Ware unbestrittenermassen auf dem Landweg spediert wurde. Da die Klausel FOB aber nur für Schiffstransporte vorgesehen ist, ist zu prüfen, welche Bedeutung die vertragsschliessenden Parteien dieser Incoterms-Bestimmung zumassen.
Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten den Willen gehabt, die FOB-Regel sinngemäss auch auf Landtransporte anzuwenden, was die Beklagte ihrerseits bestätigt (act. 18 S. 7; act. 22 S. 6). Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist für die Beurteilung des Inhaltes des Vertrages der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien irrtümlicherweise gebraucht wird. Der Wille zur Anwendung der FOB-Klausel auch für Landtransporte kann demnach nicht anders gedeutet werden, als dass damit – statt der in der FOB-Klausel genannten Übergabe der Ware über die „Schiffsreling“ – die Übergabe der Ware durch die „Luke“ des Bahn- oder Lastwagens und statt des „benannten Verschiffungshafens“ gemäss FOB-Klausel der „benannte Versandort“ gemeint war.
B. Zeitpunkt des Gefahrüberganges
1.1. Die Beklagte macht im weiteren geltend, die FOB-Klausel schreibe vor, dass der Verkäufer die Ware an Bord des vom Käufer angegebenen Seeschiffes zu verladen habe (act. 12 S. 4 und 5). Es sei daher stets der Käufer, der den Spediteur zu bezeichnen habe (act. 22 S. 6) und es sei auch stets die Beklagte gewesen, welche einen Spediteur bestimmt habe (act. 12 S. 5; act. 22 S. 3, 4 und 6); die Incoterms-Klausel sei jeweils dann erfüllt worden, wenn die Beklagte einen Spediteur beauftragt habe, die bestellten Waren bei der Klägerin abzuholen (act. 12 S. 4). Da im zu beurteilenden Fall aber nicht sie, sondern die Klägerin selber eine Speditionsfirma zur Abholung der Waren beauftragt habe, liege ein Verstoss gegen die Incoterms-Klauseln vor (act. 12 S. 5), die keineswegs den Übungen entsprochen habe (act. 22 S. 4). Es sei insbesondere auch nicht über die Firma G. GmbH gesprochen worden, sondern die Klägerin habe diese Firma eigenmächtig gewählt (act. 22 S. 6). Die Klägerin habe daher den Vertrag nicht ordnungsgemäss erfüllt (act. 12 S. 6).
1.2. Gemäss klägerischer Darstellung sind die Speditionsfirmen jeweils nach telefonischer Absprache der Parteien stets durch sie selbst, aber auf Kosten und Gefahr der Beklagten mit der Beförderung der Waren beauftragt worden (act. 18 S. 3 und 4). Die Beklagte habe der Klägerin nie einseitig eine Speditionsfirma bezeichnet (act. 18 S. 4 und 7). Die Beauftragung der G. GmbH sei unter den Parteien abgesprochen gewesen und habe in jeder Beziehung der bisherigen Übung entsprochen (act. 18 S. 4).
2.1. Wie bereits ausgeführt, vereinbarten die Parteien die sinngemässe Übernahme der FOB-Klausel auch für Landtransporte. Zu prüfen ist daher, ob die vereinbarte FOB-Klausel nebst dem Gefahrenübergang auch Vertragspflichten der Parteien regelt.
2.2. Bei allen Incoterms-Klauseln sind die jeweiligen Verpflichtungen der Parteien unter zehn Überschriften zusammengefasst (Incoterms 1990, S. 8). Gemäss der unter der Randziffer A4 zur FOB-Incoterms-Klausel genannten Pflicht des Verkäufers hat dieser „die Ware an Bord des vom Käufer benannten Schiffs im benannten Verschiffungshafen in dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist und dem Hafenbrauch entsprechend zu liefern“. Überdies wird in genereller Weise in der Einleitung zu den Incoterms betont, dass gemäss den „F“-Klauseln der Verkäufer die Ware gemäss Anweisung des Käufers zur Beförderung übergeben müsse; es sei Sache des Käufers, den Beförderungsvertrag abzuschliessen und den Frachtführer zu benennen, weshalb es nicht notwendig sei, in der Klausel genau festzulegen, wie die Ware vom Verkäufer an den Frachtführer zu übergeben sei (Incoterms 1990, S. 10).
Anderseits ist gemäss der genannten Einleitung zu den Incoterms 1990 zu beachten, dass „die Klauseln notwendigerweise für verschiedene Handelszweige und Regionen geeignet sein müssen, weshalb die Incoterms-Klauseln die Verpflichtungen der Parteien nicht bis ins letzte Detail festlegen“. Bis zu einem gewissen Grade müsse man sich daher auf die Praxis, die sich aus früheren Handelsbeziehungen der Parteien ausgebildet habe, beziehen. Weiter wird in der Einleitung zu den Incoterms festgehalten, dass vertragliche Individualabreden der Parteien den Regeln der Incoterms-Klauseln vorgehen (Incoterms 1990, S. 8). Da die Klägerin eine derartige von der FOB-Klausel abweichende Praxis oder eine von der FOB-Klausel abweichende Individualabrede behauptete, hatte sie diese zu beweisen.
3.1. P. N. erklärte dazu als Zeuge, es sei jeweils die Klägerin gewesen, welche die Speditionsfirmen mit dem Versand der Pakete beauftragt habe. Diese habe über die jahrelange Geschäftsbeziehung mit der W. verschiedene Institute mit den Transporten betraut (Prot. S. 38). Sie selbst habe die verschiedenen Firmen angegangen, wobei man einfach angerufen habe. Die Empfänger hatten stets gewusst, welche Speditionsfirma beauftragt worden sei. Es sei immer abgesprochen gewesen, aber auch auf den Rechnungen, die gefaxt worden seien, mitgeteilt worden. So oder anders habe die Beklagte stets von der Transportart Kenntnis gehabt (Prot. S. 39). Sie (die Klägerin) habe sicherlich auch der Beklagten immer wieder gesagt, sie sei es, die entscheide. Aber der Kunde sei – und das sei auch heute noch mit anderen Kunden so – relativ träge, bzw. lege nicht so grossen Wert darauf, wie die Ware spediert werde. Die Kunden überliessen ihr (der Klägerin) das Prozedere des Organisierens dieser Transporte. Dabei werde die Wahl des Transporteurs mit dem Kunden – auch mit der Beklagten – immer abgesprochen. Dies sei auch bei der fraglichen Sendung vom 28. September 1995 der Fall gewesen. Er könne sich gut daran erinnern – es sei vielleicht ein oder zwei Monate vor dieser Lieferung gewesen -, dass er mit Frau B. darüber bereits intensiv diskutiert habe, da es in dieser Zeit wieder einmal einen Verlust gegeben habe (Prot. S. 40). Die Beklagte habe gewusst, dass die Klägerin die O. GmbH, mit dieser Sendung beauftragt habe (Prot. S. 41). Die Regelung von Kosten und Gefahr gehe aus dem Grundvertrag hervor, Einzelabreden seien nicht getroffen worden (Prot. S. 43).
Zu Beweissatz 7 befragt, erklärte der Zeuge, die Beauftragung der ... habe insoweit der bisherigen Übung entsprochen, als die Klägerin die Transportfirmen aufgrund der vorgekommenen Diebstähle öfter gewechselt habe (Prot. S. 44 in Verbindung mit S. 39 f.). Bei dem Telefongespräch mit Frau B. habe er ihr diese Firma empfohlen, weil sie (die Firma) ihm im Zusammenhang mit Lieferungen an die Firma B. sehr tüchtig erschienen sei (Prot. S. 41). Im Falle der Sendung vom 28. September 1995 sei die Dringlichkeit dazu gekommen (Prot. S. 44). Da er gerade bezüglich dieser Sendung gewusst habe, dass die Sache eile, habe er es für gut befunden, die G. zu beauftragen (Prot. S. 41).
3.2. Demgegenüber führte K. B. als Zeugin aus, die Beauftragung der G. sei nicht zwischen den Parteien abgesprochen worden. Sie kenne diese Firma überhaupt nicht. Mit der Lieferung der am 5. September 1995 bestellten Ware sei die Firma U. betraut worden. Sie selbst habe diese Firma damit betraut. Sie kenne die U. und arbeite seit langem mit dieser zusammen. Über die Liefermodalitäten der Sendung vom 5. September 1995 sei zwischen den Parteien nicht gesprochen worden (act. 34/5 S. 3).
3.3. Die Darstellung von P. N. wird untermauert durch die Aussagen von M. B., Angestellter der Speditionsfirma D., der ebenfalls unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB aussagte, die Aufträge für die vier Sendungen, welche die Firma D. für die Klägerin/Beklagte ausgeführt habe, seien von der Klägerin erteilt worden (Prot. S. 51). Es komme sehr, sehr selten vor, dass die Firma, welche die Ware erhalte, den Transportauftrag erteile. Meistens gehe der Auftrag von demjenigen aus, welcher die Ware schicke. Ob die Empfängerfirma über das Vorgehen orientiert gewesen sei, wisse er nicht (Prot. S. 52). Die vier Sendungen seien unfranko „gegangen“, was bedeute, dass der Empfänger diese habe bezahlen müssen (Prot. S. 53).
3.4. Die Aussagen von M. B. belegen, dass zumindest in Verbindung mit der Firma D. die Transportaufträge jeweils von der Klägerin erteilt und auf Kosten der Beklagten ausgeführt wurden. Aus den Ausführungen des Zeugen geht auch hervor, dass in der Praxis die Lieferaufträge in den meisten Fällen vom Verkäufer erteilt werden. Erstellt ist damit auch, dass die Klägerin nicht erstmals bei der Auftragserteilung an die O. selbst den Frachtführer beauftragte. Nichts gesagt ist damit allerdings darüber, ob im fraglichen Fall die Auswahl der Lieferfirma mit der Beklagten abgesprochen wurde. Diesbezüglich ist aber wieder auf die Aussagen von P. N. zu verweisen, worin dieser klar und detailliert ausführte, er habe mit Frau B. ein bis zwei Monate – an das Datum könne er sich nicht mehr erinnern – vor der fraglichen Lieferung über die zu verwendende Transportart gesprochen (Prot. S. 40). Aus act. 19/1, der Rechnung der Klägerin an die Beklagte vom 17. August 1995, geht sodann hervor, dass bereits vor der Sendung vom 28. September 1998 die G. mit einer Lieferung beauftragt worden war. Diese Firma war der Beklagten somit – entgegen den Aussagen der Zeugin B. – nicht unbekannt.
3.5. Auch die eingereichte Korrespondenz lässt darauf schliessen, dass stets die Klägerin den Frachtführer bestimmte, ohne dass die Beklagte dagegen remonstrierte. So schreibt die Beklagte im Brief vom 20. Oktober 1995 (act. 4/12) u.a.:
„... in Bezug auf Ihre Lieferung zur Rechnung Nr. 950485 stehen wir täglich mit G. in Verbindung. Wobei uns völlig unklar ist, warum Sie ständig den Transporteur ändern, da wir bisher mit D. immer vollstens zufrieden waren“.
In ihrer Antwort vom 26. Oktober 1995 (act. 4/13 S. 2) bemerkte die Klägerin zu diesem Punkt unwidersprochen:
„Seit Jahren melden Sie uns in schöner Regelmässigkeit Verluste bei Sendungen (...).
Somit war und ist es unsere Sorgfaltspflicht, nach einem möglichst «sicheren» Versandweg zu suchen. Leider sind die Möglichkeiten inzwischen praktisch ausgeschöpft, nachdem Schadenfälle bei S. und C. Luftfracht, D. LKW, E., U. und zuletzt bei O. auftraten.“
3.6. Festzustellen ist ferner, dass der Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 20. Oktober 1995 im Widerspruch zur Aussage von K. B. steht, wonach sie selbst es gewesen sei, die jeweils und auch bei der Bestellung vom 5./20. September 1995 die Speditionsfirma UPS betraut habe (act. 34/5 S. 3). Aufgrund der klaren und schlüssigen Aussagen des Zeugen N., die durch die Darstellung von M. B. untermauert werden, und der genannten Korrespondenz ist somit als erwiesen zu betrachten, dass die Beauftragung der G. GmbH der bisherigen Übung entsprach. Entsprechend ist auf die Praxis, die sich aus den früheren Handelsbeziehungen der Parteien ausgebildet hat, abzustellen. Die Beauftragung der G. GmbH entsprach somit der vertraglichen Vereinbarung (resp. der gelebten Praxis). Die von den Parteien vereinbarte, sinngemässe Anwendung der FOB-Klausel für Landtransporte hat deshalb zur Folge, dass die Klägerin jeweils in jenem Moment erfüllte, in dem die Ware an Bord des Bahn- oder Lastwagens – gemäss der vereinbarten Klausel „fob Switzerland“ – in der Schweiz geladen wurde. Von diesem Moment an hat die Beklagte alle Kosten und Gefahren des Verlustes oder der Beschädigung der Ware zu tragen. Mit der Ladung der versandten Ware an Bord des Transportgefährts, welches die G. GmbH betreute, ging die Gefahr des Verlustes der Sendung von der Klägerin auf die Beklagte über. Die Klägerin hat unter diesen Umstanden ihre vertraglichen Pflichten erfüllt und muss für den Verlust der Warensendung nicht einstehen. Dementsprechend ist die klägerische Forderung ausgewiesen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 19.317,60 zu bezahlen.
VI. (Verzugszins)
Die Beklagte bestritt in unsubstantiierter Form die klägerische Behauptung, wonach die Rechnung Nr. 95-0485 mit Schreiben vom 19. Oktober 1995 erstmals abgemahnt worden und ab diesem Datum Verzugszins geschuldet sei (act. 1 S. 7; act. 12 S. 6). Die Mahnung vom 19. Oktober 1995, welche im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR den Verzug der Beklagten und gemäss Art. 104 Abs. 1 OR eine Forderung auf Verzugszinsen bewirkt, liegt bei den Akten (act. 4/11). Da die beklagtische Behauptung unsubstantiiert geblieben ist und die Beklagte insbesondere nicht behauptete, dieses Mahnschreiben nicht erhalten zu haben, erübrigte sich hierzu eine Beweisauflage (vgl. Frank/Strauli/Messmer, Kommentar zur züricherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4a zu § 113 mit weiteren Hinweisen). Die Verzugszinsforderung ist sowohl hinsichtlich Höhe als auch Beginn des Zinsenlaufs ausgewiesen.
VII. (Versicherungsleistung)
Die Beklagte behauptete, dass die Versicherung die Schadenersatzforderung der Klägerin anerkannt und den Verlust der Ware bereits ersetzt habe (act. 12 S. 5).
Wenn dem so wäre (was die Klägerin bestreitet, act. 18 S. 6), hätte die Beklagte auf die Versicherungsleistung zwar (bei entsprechender Bezahlung des Kaufpreises an die Klägerin) einen Anspruch; diesen hätte sie aber entweder in Form eines Rechtsbegehrens oder zumindest verrechnungsweise geltend machen müssen. Weder das eine noch das andere ist der Fall. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen.