1. Gestützt auf das Gesuch vom 9. Dezember 1998 und in Anwendung von Art. 308a ZPO wurde der Gesuchsgegnerin mit Verfügung des Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 9 Dezember 1998 vorläufig verboten der ... irgendwelche Beträge aus der Auszahlungsgarantie ... vom 30.10.1998 zu bezahlen unter Androhung der Straffolgen im Unterlassungsfalle
2. Das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfugung wurde in der Folge mit Entscheid des Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 29. Januar 1999 gutgeheissen, und es wurde der Gesuchstellerin zur Anhebung eines Hauptprozesses eine Frist von 30 Tagen (ab Erhalt des Entscheides) gesetzt.
3. Gegen diesen Entscheid hat die Intervenientin mit Eingabe vom 11. Februar 1999 die Appellation erhoben und beantragt, der obenerwähnte Entscheid sei aufzuheben, das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung sei abzuweisen, und der Appellation sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kostenfolge.
4. Der Appellationshof des Kantons Bern hat mit Verfügung vom 15. Februar 1999 der Appellation antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt
5. Die Gesuchstellerin beantragt in ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 1999, es sei der Gesuchsgegnerin in Bestätigung des angefochtenen Entscheides unter Androhung der Straffolgen zu verbieten, der ... irgendwelche Beträge aus der Anzahlungsgarantie ... vom 30.10.1998 zu bezahlen Zudem sei ihr selbst eine neue Frist zur Anhebung eines Hauptprozesses anzusetzen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
6. Die Intervenientin ist aufgrund des Verzichts der Gesuchsgegnerin, ein Rechtsmittel zu ergreifen, sowie deren Einverständnis zur Appellationserklärung durch die Intervenientin (AB 3) zur Appellation legitimiert. Der Appellationshof ist gestützt auf Art. 336 Abs. 3 ZPO zur Behandlung der frist- und formgerecht eingereichten Appellation zuständig weshalb darauf eingetreten wird.
7. Die Vorinstanz ist nach ausführlichen Erwägungen (pag. 111 – 115) zum Schluss gekommen, aufgrund des Überwiegens des wertmässigen Anteils der Arbeit gegenüber den Materialkosten sowie der Qualifizierung der Arbeitsleistung als charakteristischer Teil der Leistung liege ein Fall von Art. 3 Abs. 2 CISG vor; Bei dem zwischen der Gesuchstellerin und der lntervenientin geschlossenen Vertrag handle es sich daher nicht um einen dem Kaufvertrag gleichgestellten Werklieferungsvertrag, sondern um einen – nicht in den Anwendungsbereich des CISG fallenden – Werkvertrag. Im Gegensatz dazu ist die Appellantin der Meinung, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Anwendung des CISG abgelehnt; sie habe vielmehr einen systematischen Fehler begangen, indem sie den Werklieferungsvertrag Art. 3 Abs. 2 CISG unterworfen habe. Somit sei auch die Schlussfolgerung falsch, dass eine Ablehnungsandrohung hätte ausgesprochen werden müssen. Die Appellatin hingegen macht in ihrer Stellungnahme (S. 5 Ziffer 2) geltend, die Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der lntervenientin/Appellantin ergebe sich wie von der Vorinstanz festgehalten, nicht aus der Beachtung bzw. Nichtbeachtung eines bestimmten, gesetzlich vorgegebenen Vorgehens bei Ansetzung der Nachfrist (mit oder ohne vorgängige Ablehnungsandrohung), sondern aus der Nichtbeachtung des zwischen den Parteien vereinbarten Aufschubs durch die Intervenientin/Appellantin. Deshalb sei es im vorliegenden Fall unerheblich, welchem Recht der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag unterstehe.
8. Gemäss Massnahmeplan vom 30. Oktober 1998 (GB 9) sollte in einer ersten Phase, bis 6. November 1998, die Ladevorrichtung der bestellten Maschine korrigiert und danach der Schleifvorgang in Ordnung gebracht werden, wofür kein bestimmter Termin verabredet wurde. Trotzdem ist die Gesuchstellerin von der Intervenientin bereits mit Fax vom 3. November 1998 (GB 10) in Verzug gesetzt worden. Im Antwortfax vom 4. November 1998 (GB 11) teilt die Gesuchstellerin in Bezug auf die Korrektur der Ladevorrichtung mit, die linke Seite sei erledigt und die rechte Seite in Arbeit. Mit der Zustimmung zum Massnahmeplan hat die Appellantin deutlich dargetan, dass sie noch immer an der Fertigstellung der von ihr bestellten Maschine interessiert ist. Durch die Festsetzung der Korrektur der Ladevorrichtung per 6. November 1998 sowie der Korrektur weiterer Punkte erst nach diesem Datum hat sie eine Fertigstellung der Maschine zu einem späteren Zeitpunkt als dem 6. November 1998 in Kauf genommen. Im weitern geht aus der gesamten Aktenlage nicht hervor, auch nicht aus dem Fax der Appellantin vom 6. November 1998 (GB 12), mittels welchem sie die Aufhebung des Vertrages vom 9. April 1998 erklärt, dass die bis zum 6. November 1998 durchzuführende Korrektur nicht termingemäss erfolgt wäre. Somit hat sich die Appellatin im Zeitpunkt der Vertragsaufhebung gestützt auf den Massnahmeplan nicht in Verzug befunden. Laut BGE 115 II 338 gibt es keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand aber zu seinen früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde.
Das Verhalten der Appellantin, Abschluss eines Massnahmeplans am 30. Oktober 1998 und plötzlicher Rücktritt am 6. November 1998, obwohl die im Plan festgelegten Fristen noch gar nicht abgelaufen waren, stellt, wie bereits von der Vorinstanz festgestellt (pag. 115), ein widersprüchliches und von der Rechtsordnung missbilligtes Verhalten im Sinne des obenerwähnten Bundesgerichtsentscheides dar. Denn gestützt auf den Massnahmeplan ist die Appellatin davon ausgegangen, dass die Appellantin die Korrekturen an der bestellten Maschine wünscht, und hat deshalb Aufwendungen zur Erfüllung des Massnahmeplans getätigt.
Somit ist auch der Abruf der Bankgarantie rechtsmissbräuchlich erfolgt. Dem Garanten kann die Leistung an den Garantienehmer verboten werden, wenn letzterer die Garantie rechtsmissbräuchlich beansprucht (ZR 85 23). Gemäss den oben gemachten Ausführungen ist vorliegend von einer rechtsmissbräuchlichen Beanspruchung von Seiten der Appellantin auszugehen, weshalb der Gesuchsgegnerin verboten werden kann, der Appellantin Leistungen aus der fraglichen Bankgarantie zu erbringen.
Die umstrittenen Fragen der Anwendbarkeit des CISG sowie der Nachfristansetzung sind unter diesen Umständen gar nicht zu prüfen, da das Verhalten der Appellantin gegenüber der Appellatin als rechtsmissbräuchlich zu betrachten ist, und aus diesem Grunde die Bankgarantie nicht abgerufen werden darf.
Vollkommen zu Recht hat die Vorinstanz auch die Voraussetzung der Drohung eines erheblichen oder nicht leicht zu ersetzenden Schadens oder Nachteils im Sinne von Art. 326 Ziffer 3 lit. b ZPO als von der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht angesehen (pag. 115).
In Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides wird somit das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäss Art. 326 ZPO gutgeheissen.
9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Appellantin/Intervenientin vollumfänglich kostenpflichtig (Art. 58 ZPO). Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, ausmachend Fr. 3.250,-, werden ihr unter solidarischen Haftbarkeit mit der Gesuchsgegnerin auferlegt, die oberinstanzlichen Gerichtskosten, ausmachend Fr. 1.200,-, hat sie alleine zu tragen. Die erstinstanzlichen Parteikosten der Gesuchstellerin, bestimmt auf insgesamt Fr. 5.916,10,- hat sie unter solidarischer Haftbarkeit mit der Gesuchsgegnerin zu bezahlen, die oberinstanzlichen Parteikosten der Gesuchstellerin, bestimmt auf Fr. 2.750,‑ Anwaltshonorar, Fr. 36,‑ Auslagen und Fr. 209,‑ MWSt, insgesamt somit Fr. 2.995,-, werden ihr alleine auferlegt.
Aus diesen Gründen wird erkannt:
1. Das Gesuch wird gutgeheissen und der Gesuchsgegnerin wird verboten, der irgendwelche Beträge aus der Auszahlungsgarantie vom 30.10.1998 zu bezahlen unter Androhung der Straffolgen von Art. 403 ZPO im Widerhandlungsfall (Widerhandlung der angeordneten Unterlassung wird, auf Antrag der Gegenpartei, bestraft mit Busse bis zu Fr. 5.000,-, womit Haft oder in schweren Fällen Gefängnis bis zu einem Jahr verbunden werden kann).