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unalex. Rechtsprechung

Entscheidung CH-148

Handelsgericht Bern (CH) 17.01.2002 - 8805 - H S ./. B S

Art. 7, 39 CISG –

Auslegungsgrundsätze –

Mängelrügen –

Die Rügeobliegenheit des Käufers –

Bezeichnung des Mangels in der Mängelrüge –

Form der Mängelrüge –

Dauer der Rügefrist

Handelsgericht Bern (CH) 17.01.2002 - 8805 - H S ./. B S, unalex CH-148

Bei nicht erkennbaren Mängeln beginnt die Frist nach Art. 39 Abs. 1 CISG zu laufen, sobald die Mängel am Kaufobjekt tatsächlich feststehen. Ergeben sich ernsthafte Anhaltspunkte, welche auf eventuelle Mängel schließen lassen, so muss der Käufer diesen nachgehen. Unterlässt er dies, beginnt auch hier die Anzeigefrist in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem der Mangel hätte entdeckt werden können. Als durchschnittlicher Orientierungswert für die angemessene Frist kann eine Dauer von etwa einer Woche herangezogen werden.

Mit der Mängelrüge muss der Käufer dem Verkäufer das wesentliche Ergebnis der Untersuchung der Ware mitteilen, so dass letzterer sich ein Bild von dem gerügten Mangel machen kann.

Die Rüge nach Art. 39 Abs. 1 CISG ist an keine bestimmte Form gebunden. Sie kann auch telefonisch erfolgen.

Das CISG regelt Fragen der Verjährung nicht. Es ist insofern auf das jeweils anwendbare nationale Recht zurückzugreifen.

- Zusammenfassung der Entscheidung

CLOUT Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung von UNCITRAL

- Entscheidungstext

I.1. Mit Klage vom 25. April 2000 stellte und begründete der Kläger folgendes Rechtsbegehren: „Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag von DM 61.147,11,‑ zuzüglich Zins zu 4 % seit 26. November 1997 bis 15. Februar 1999 sowie 12.75 % seit 16. Februar 1999 zu bezahlen.“

2. In ihrer Antwort vom 4. Dezember 2000 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage und stellte – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge – widerklageweise folgendes Rechtsbegehren: „Der Kläger und Widerbeklagte sei zu verurteilen, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 41.015,35,‑ nebst Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen.“

3. Die Parteivertreter bestätigten die gestellten Rechtsbegehren anlässlich des ersten Parteivortrages in der Hauptverhandlung vom 16. August 2001 (p. 80). Anschliessend wurden vom Handelsgericht seitens des Klägers H. S. abgehört, seitens der Beklagten J.-P. D. Die danach geführten Verhandlungen mündeten in einen Vergleichsvorschlag, zu dem die Parteien unter Wahrung eines Rücktrittsvorbehalts bis zum 16. September 2001 ihre Zustimmung erklärten (pag. 95). Der Parteivertreter der Beklagten erklärte schliesslich zu Protokoll, die Widerklage werde zurückgezogen und zwar selbst für den Fall, dass der Kläger den Vergleich widerrufe (pag. 96).

Mit Schreiben vom 10. September 2001 erklärte Fürsprecher H namens des Klägers den Widerruf des am 16. August 2001 abgeschlossenen Vergleichs (pag. 97).

In der Fortsetzungsverhandlung vom 17. Januar 2002 wurden Herr T. D. und Frau R. W. als Zeugen zur Sache befragt (pag. 122 f). Anschliessend wurde das Beweisverfahren geschlossen. Der Parteivertreter der Beklagten bestätigte erneut ausdrücklich zu Protokoll, dass die Widerklage als zurückgezogen zu gelten habe.

4. Die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Streitigkeit ergibt sich aus einem Kaufvertrag, der zwischen der in Deutschland domizilierten Einzelfirma H. S. und der im Handelsregister eingetragenen B. S. G. abgeschlossen wurde. Der Streit der Parteien betrifft somit ein internationales Rechtsverhältnis, weshalb hinsichtlich der Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht das Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG) zur Anwendung gelangt. In Art. 1 Abs. 2 IPRG wird die Anwendung völkerrechtlicher Verträge vorbehalten. Sowohl Deutschland als auch die Schweiz sind dem Lugano-Übereinkommen (LugÜ) beigetreten. Dieses bestimmt den allgemeinen Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Beklagten (Art. 2 Abs. 1 LugÜ). Mangels anders lautender Parteiabrede liegt die internationale Zuständigkeit somit in der Schweiz. Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Handelsgerichts ist gegeben (Art. 5 ZPO). Die Zuständigkeit ist im Übrigen unbestritten (vgl. pag. 28, Ziffer II der Klageantwort).

II.a) Der Klage liegt folgender, soweit unbestrittener Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin bestellte bei der Beklagten G.-E., wobei diese für die Umweltverträglichkeit und die Reinheit der Produkte einstand. Aufgrund von Nachfragen durch die Abnehmer des Klägers liess sich der Kläger durch die Beklagte die Freiheit von Fremd- und Konservierungsstoffen zusätzlich schriftlich bestätigen. Die Beklagte verlangte daraufhin ihrerseits von ihren Lieferanten eine entsprechende Zusicherung, die sie alsdann in einem eigenem Zertifikat vom 2.04.1997 an den Kläger weitergab (KB 4). Darin wurde dem Kläger ausdrücklich zugesichert, dass das G.-E. frei von Konservierungsstoffen, insbesondere frei von B. sei.

Der Kläger gab die Zusicherung entsprechend dem Wortlaut der Beklagten im Zertifikat vom 2.04.1997 auch an seine Abnehmer weiter. Zudem hat die Beklagte dem Kläger am 26. Mai 1997 eine „Attestation“ von Me. A. zukommen lassen (KB 5), wonach der G.-E. keine Konservierungsstoffe enthalte.

b) Der Kläger macht geltend, die Bestätigungen der Beklagten seien nachweislich falsch gewesen. Das von der Beklagten an den Kläger verkaufte G.-E. habe entgegen der klaren und mehrfach wiederholten Zusicherung B. enthalten. Dies sei vom Landgericht Berlin durch Urteil vom 12.11.1998 rechtskräftig festgestellt worden (KB 6). Gegen den Kläger wurde von seinem Hauptabnehmer, der Firma T. D. in B., Widerklage erhoben, und S. wurde mit Urteil vom 12.11.1998 zur Zahlung von DM 31.360,42,‑ zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 26.11.1997 verurteilt. Der Kläger selbst hatte den Abnehmer D ursprünglich auf Zahlung des Kaufpreises für das von der Beklagten stammende G.-E. verklagt. Im Verfahren stellte sich durch eine gutachterliche Untersuchung des E heraus, dass dieses den genannten Zusatz B. enthielt, so dass der Kläger im Prozess vor dem Landgericht Berlin gegen den Abnehmer D unterlag.

Der Kläger verkündete der hier Beklagten am 22. Juni 1998 vor dem Landgericht Berlin nach deutschem Prozessrecht den Streit. Diese Streitverkündung wurde dem Beklagten durch die Zivilabteilung des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen am 4.08.1998 gerichtlich zugestellt.

Der Kläger macht geltend, durch die Zusicherung der nicht vorhandenen Eigenschaften sei ihm ein Schaden entstanden, für den die Beklagte ersatzpflichtig sei. Die Beklagte habe ihm Ware geliefert, die entgegen ihrer Zusicherungen nicht den Anforderungen des Vertrages entsprochen habe. Obwohl nachweislich falsch und durch das Landgericht Berlin rechtskräftig festgestellt, habe die Beklagte dem Kläger die Freiheit von B. zugesichert. Dies stelle eine wesentliche Vertragsverletzung dar, die einen Schadenersatzanspruch nach Art. 45 Abs. 1 lit. b CISG zur Folge habe.

Durch die falsche Zusicherung der Beklagten seien dem Kläger im heutigen Zeitpunkt zwei Schadenposten entstanden, für die in dieser Teilklage die Verurteilung des Beklagten zur Leistung von Schadenersatz beantragt werde:

1. Wegen der nicht gegebenen Freiheit von B. sei der Kläger im Verfahren vom 12. November 1998 vor dem Landgericht Berlin unterlegen und deswegen verurteilt worden. Die Verurteilung habe ausschliesslich auf der Mangelhaftigkeit des G.-E. durch den Zusatz von B. beruht. Die Beklagte schulde dem Kläger daher den Urteilsbetrag in Höhe von DM 31.360,41,‑ zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 26.11.1997 (KB 6).

2. Die Beklagte schulde dem Kläger ausserdem einen Betrag von DM 29786.139 zuzüglich Zinsen von 4 % seit dem 26.11.1997 und 12,75 % seit dem 16.02.1999 aus entgangenem Gewinn (KB 10).

Die Beklagte bestreitet zunächst, dass der anlässlich des Prozesses in Berlin gutachterlich untersuchte Extrakt identisch sei mit demjenigen, den der Kläger am 3. April 1997 bei ihr bezogen habe. Die Beklagte wendet weiter ein, die Rüge der angeblichen Vertragswidrigkeit durch den Kläger sei offensichtlich zu spät erfolgt. Schliesslich wird geltend gemacht, der allfällige Anspruch des Klägers aus kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen sei ohnehin verjährt.

III.1. Erweist sich nachfolgend die Verjährungseinrede der Beklagten als begründet oder ist die Mängelrüge des Klägers tatsächlich verspätet erfolgt, so wäre die Klage abzuweisen, und die Frage könnte offen gelassen werden, ob dem Kläger effektiv ein Schaden entstanden ist, für welchen die Beklagte ersatzpflichtig wäre. Die vorliegende Urteilsbegründung ist aus diesem Grund sinnvollerweise dergestalt aufgebaut, dass die Fragen betreffend Rechtzeitigkeit der Mängelrüge sowie der Verjährung vorab geprüft werden.

2. Die Beklagte macht zunächst geltend, die Rüge des Klägers sei verspätet erfolgt.

a) Die Forderung des Klägers findet ihren Entstehungsgrund in einem Kaufvertrag, wobei die Parteien ihren Hauptsitz in Deutschland (Kläger, Käufer) bzw. in der Schweiz (Beklagte, Verkäuferin) haben. Damit ist grundsätzlich das Wiener Kaufrecht anwendbar (Art. 1 UN-Kaufrecht [CISG]).

Gemäss dem Wiener Kaufrecht muss der Käufer „innert einer angemessenen Frist“ nach dem Zeitpunkt, in dem er den Mangel festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, diesen anzeigen (Art. 39 Abs. 1 CISG). Bei nicht erkennbaren Mängeln beginnt Frist zu laufen, sobald die Mängel am Kaufobjekt tatsächlich feststehen. Ergeben sich ernsthafte Anhaltspunkte, welche auf eventuelle Mängel schliessen lassen, so muss der Käufer diesen nachgehen. Unterlässt er dies, so beginnt auch hier die Anzeigefrist in dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem der Mangel hätte entdeckt werden können (Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Zürich 1996, N. 17 zu Art. 39). Als durchschnittlicher Orientierungswert kann gemäss Honsell eine Frist zur Mängelrüge von circa einer Woche betrachtet werden, die je nach Umständen angemessen zu verlängern oder zu verkürzen ist. (Honsell, aaO, N. 21. zu Art. 39). An anderer Stelle wird, teilweise unter Hinweis auf die deutsche Praxis, eine längere Frist von circa einem Monat befürwortet (so Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl., N 17 zu Art. 39; ebenso Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 8. Januar 1997 in Szier 1997 S. 132f). Nicht erforderlich ist indessen, dass die Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes bereits vor der Rüge mittels Urteil einwandfrei nachgewiesen wäre. Denn es ist im Zeitpunkt der Rüge – wie vorliegend – häufig umstritten, ob der Kaufgegenstand überhaupt einen Mangel aufweist oder nicht. Für das Einhalten der Rügefrist müssen demnach, wie dargelegt, lediglich konkrete Anhaltspunkte auf allfällige Mängel vorliegen.

Die Rüge ist an keine besondere Form gebunden und kann mithin selbst telefonisch erfolgen, wobei sich hier Kommunikations- oder Nachweisschwierigkeiten ergeben könnten (Honsell, aaO, N. 24 zu Art. 39). Der Inhalt der Rüge muss die Vertragswidrigkeit hinreichend genau bezeichnen. Dabei muss es genügen, wenn dem Verkäufer das wesentliche Ergebnis einer ordnungsgemässen Untersuchung mitgeteilt wird, so dass er sich ein Bild vom Mangel machen kann (Honsell, aaO, N 9 zu Art. 39).

b) Vorliegend hat der Kläger anlässlich des ersten Parteivortrag verschiedene Schreiben von ihm an die Beklagte zu den Akten gegeben, mit insbesondere folgenden, kurz zusammengefassten Inhalten; Schreiben vom 5. Juni 1997: Der Kläger fragt bei der Beklagten nach, wann nun mit den Analyse-Ergebnissen gerechnet werden könne. Diese seien seit drei Wochen versprochen worden. B. bestehe auf einer Gegenanalyse, ansonsten die Analyse von P als massgebend angesehen werde (KB 35).

Schreiben vom 6. Juni 1997: es wird darauf hingewiesen, dass die Zahlung zurückgehalten werde mit der Begründung, dass zuerst die Analyse vorliegen müsse, damit der Kläger gegen Forderungen von B. abgedeckt sei (KB 28); Schreiben vom 11. Juni 1997: Frau W. von B. habe das P. L. mit einer Analyse beauftragt. Frau W. halte sich rechtliche Schritte vor wegen Betrugs usw. (KB 29).

Schreiben vom 13. Juni 1997: der Kläger weist darauf hin, dass er auf die Beklagte zurückgreifen werde, falls er von Frau W. ins Recht genommen werde (KB 31).

Schreiben vom 26. August 1997: die Beklagte wird erneut betreffend der von ihr zu liefernden, jedoch noch fehlenden Analyse gemahnt. Es lägen Reklamationen zu verschiedenen Produkten vor (KB 32). Schreiben vom 23. September 1997: Es wird darauf hingewiesen, dass der Abnehmer des Klägers nun dringend auf das Analyse-Ergebnis von Seiten der Beklagten angewiesen sei (KB 33).

Aus diesen Korrespondenzen geht klar hervor, dass der Kläger bereits im Zeitraum Mai und Juni 1997 rege mit der Beklagten betreffend der Mängel korrespondierte und ihr offenbar auch die erste Analyse von P (welche 2,9 % B nachwies und später durch den [Berliner] Gerichtsexperten bestätigt wurde) zugesandt hatte (KB 35). Weiter ergibt sich (auch) daraus, dass konkrete Anhaltspunkte auf die Mangelhaftigkeit des gelieferten G.-E. spätestens seit dem Vorliegen des ersten Gutachtens zweifellos vorlagen. Weiter wird die Beklagte bereits in diesem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass sie vom Kläger verantwortlich gemacht werde, falls dieser selber von seinem Abnehmer (B., Frau W.) belangt werde. Klare Stellungnahmen des Vertreters der Beklagten, Herrn D., liegen hierzu nicht vor, wobei er immerhin zugesteht, dass er die Analyse von P. jedenfalls noch im Jahre 1997 gesehen habe (Protokoll der Hauptverhandlung, pag. 90).

Es ist somit nachgewiesen, dass sich der Kläger bereits beim ersten Auftreten von Schwierigkeiten betreffend B. an seinen Lieferanten B. wandte. Die Bestätigung, wonach der Extrakt frei von B. sei, war ihm von allem Anfang an sehr wichtig. Massgebend erscheint zudem die Tatsache, dass das erste Gutachten von P. bereits vom 13. Mai 1997 stammt und demnach die Bestätigung von Me. A. (KB 5), erst nach Vorliegen dieses Gutachtens ausgestellt wurde. Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass diese eher ungewöhnliche Bestätigung erst gestützt auf eine Reklamation über B. vom Kläger an die Beklagte erstellt wurde.

Die Mängelrüge muss somit im Ergebnis als rechtzeitig erfolgt gelten, und zwar mithin bereits nach dem Vorliegen der ersten Analyse von P. nach dem 13. Mai, spätestens aber nach den Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 11. bzw. 13. Juni 1997 (KB 29 und 31), wo die Beklagte mit aller Deutlichkeit darauf aufmerksam gemacht wurde, dass sie nun ihre Analyse liefern müsse, ansonsten sie für Ansprüche von B. gegen den Kläger haftbar gemacht werde. Mit diesem Schreiben wurde die Vertragswidrigkeit hinreichend genau bezeichnet.

3. Die Beklagte macht sodann geltend, die allfälligen Ansprüche des Klägers seien verjährt.

a) Die Chronologie des für die Frage der Verjährung relevanten Sachverhalts ergibt folgendes:

Die Bestellung des G.-E. durch den Kläger bei der Beklagten erfolgte am 18. März 1997.

In ihrer schriftlicher Zusicherung vom 2. April 1997 hielt die Beklagte fest, dass es sich bei ihrem Produkt um ein reines Naturprodukt handle, welches insbesondere frei von B. sei (KB 4).

Am 13. Mai 1997 ergab eine gutachterliche Untersuchung, dass der G.-E. 2,9 % B. enthalte. Dieses Gutachten wurde später durch das gerichtliche Gutachten im Prozess vor dem Landgericht Berlin bestätigt (Akten Berlin S. 58).

Am 26. Mai 1997 folgte eine erneute schriftliche Bestätigung von Seiten der Beklagten, diesmal von deren Anwalt M. A., worin namens der Beklagten festgehalten wird, der G.-E. enthalte keine künstlichen Zusatzstoffe („s a c“ [KB 5]).

Im Juni 1997 folgte eine umfangreiche Korrespondenz zwischen den Parteien (KB 6, 28, 29, 31, 35). Darin wurde mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger ein weiteres Gutachten verlangte, bzw., dass der Kläger selbständig ein solches in Auftrag gab, nachdem die Beklagte offensichtlich keines beibrachte. Dieses Gutachten brachte am 10. Juni 1997 erneut das Ergebnis, dass der G.-E. B. enthalte (Akten Berlin S. 41).

Am 11. Juli 1997 wurde der Kläger vom Anwalt dessen Abnehmers, Herrn H. D., aufgefordert, G.-E. ohne B. zu liefern (Akten Berlin S. 45).

Am 7.10.1997 klagte der Kläger gegen seinen Abnehmer D auf Bezahlung des Kaufpreises, worauf dieser den Kläger seinerseits Widerklageweise über Fr. 46.000,‑ vor dem Landgericht Berlin erhob (Akten Berlin S. 2 und 30).

Das Gutachten H lieferte am 12. Mai 1998 den Nachweis, dass alle Proben ca. 3 % B. enthielten.

Am 22. Juni 1998 verkündete der Kläger der Beklagten den Streit nach Deutschen Recht im Prozess vor dem Landgericht Berlin. Die Streitverkündung wurde der Beklagten am 4. August 1998 zugestellt (KB 9).

Am 5. August 1999 reichte der Kläger das Vorladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch für den vorliegenden Prozess ein. Der Aussöhnungsversuch fand am 29. November 1999 in Bern statt (Akten 2. 998741 Gerichtskreis VIII Bern – Laupten).

b) Bei den Ansprüchen, welche der Kläger geltend macht, handelt es sich um kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche. Solche Ansprüche verjähren nach schweizerischem Recht innert Jahresfrist (Art. 210 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 135 OR wird die Verjährungsfrist unterbrochen und beginnt von vorne, wenn der Schuldner seine Schuld anerkennt (z.B. durch Abzahlung, Zinszahlung, Stundungsgesuch) oder wenn der Gläubiger die Betreibung einleitet bzw. eine gerichtliche Klage einreicht.

c) Die Forderung der Klägerin findet ihren Entstehungsgrund in einem Kaufvertrag, wobei die Parteien ihren Hauptsitz in Deutschland (Klägerin, Käuferin) bzw. in der Schweiz (Beklagter, Verkäufer) haben. Damit ist grundsätzlich das Wiener Kaufrecht anwendbar (Art. 1 CISG). Es bleibt zu prüfen, ob die Verjährungsfrage durch diesen Umstand beeinflusst wird.

Das Wiener Kaufrecht enthält selber keine Verjährungsvorschriften (Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Zürich 1996, N 23 zu Art. 4). Lediglich Art. 39 Abs. 2 bestimmt, dass die Vertragswidrigkeit der Ware spätestens innerhalb von zwei Jahren nach der Übergabe angezeigt werden muss. Das ist aber keine Verjährungs-, sondern eine Rügefrist (Honsell, aaO, N 1 zu Art. 39). Die besondere New Yorker UN Verjährungskonvention vom 14. Juni 1974 über die Verjährung beim internationalen Warenkauf regelt diese Fragen zwischen den Vertragsstaaten dieses Übereinkommens. Nach Art. 8 dieses Übereinkommens beträgt die Verjährungsfrist für alle Ansprüche aus internationalen Kaufverträgen vier Jahre.

Allerdings ist dieses Übereinkommen von der Schweiz nicht ratifiziert worden, so dass sich die Verjährungsfrage auch bei Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts nach dem einschlägigen nationalen Recht beurteilt. Dabei ist gemäss Art. 118 Abs. 1 des schweizerischen IPR Gesetzes von 1987 und das dort angezogene Haager Übereinkommen vom 15. Juni 1955 das am Sitz des Verkäufers beim Empfang der Bestellung geltende innerstaatliche Recht anzuwenden, vorliegend also schweizerisches Recht (Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 3. Aufl. N 28 zu Art. 39). Soweit Schweizer Recht anwendbar ist, richtet sich die Verjährung kaufrechtlicher Ansprüche nach den allgemeinen Vorschriften von Art. 127 ff. bzw. Art. 210 OR.

Problematisch ist dabei die Anwendung von Art. 210 Abs. 1 OR, denn es besteht das auch in der Lehre aufgezeigte Problem, dass die Gewährleistungsklage nach schweizerischem Recht schon verjährt, während die Mängelanzeige nach dem Wiener Übereinkommen noch immer möglich ist (Honsell, Vogt, Wiegand, aaO, N 8 zu Art. 210). Die Schwierigkeit rührt daher, dass das schweizerische Recht (Art. 201 Abs. 1 OR) anders als das Wiener Übereinkommen – keine Maximalfrist für die Mängelrüge kennt, sondern dass in jedem Fall die Gewährleistungsklage mit Ablauf eines Jahres nach Ablieferung der Sache an den Käufer verjährt (Art. 210 Abs. 1 OR).

In der Schweiz hat nicht erst die Lehre das Problem erkannt, sondern schon die Botschaft des Bundesrates betreffend die Ratifizierung des Wiener Übereinkommens (BBI 1989, S. 793). Der Gesetzgeber hatte also den Konflikt zwischen maximaler Rügefrist im internationalen Bereich (Art. 39 Abs. 2 WKR: zwei Jahre) und kurzer Klageverjährung im nationalen Bereich (Art. 210 OR: zwölf Monate) sehr wohl gesehen und hätte ihm auf zweierlei Weise begegnen können: durch Ratifikation des erwähnten New Yorker Parallel Übereinkommens von 1974 zur Verjährung beim internationalen Warenkauf (Art. 8: vier Jahre) oder durch Erlass eines eigenen Einführungsgesetzes zum Wiener Kaufrecht, in welchem das Problem der Normenkollision hätte gelöst werden können. Der Schweizerische Gesetzgeber blieb aber untätig und überliess damit die Lösung im Einzelfall der Gerichtspraxis.

In der Lehre herrscht insoweit Einigkeit, als Art. 210 OR jedenfalls insoweit nicht angewendet werden darf, als dies zu einer Aushöhlung von Art. 39 Abs. 2 WKR führt (Honsell, Vogt, Wiegand, aaO, N 8 zu Art. 210). Ansprüche aus Wiener Kaufrecht sollten mit anderen Worten also nicht verjähren, solange die Fristen des Art. 39 WKR vom Käufer nicht verwirkt sind, und zwar selbst dann, wenn die kürzere Verjährungsfrist des anwendbaren nationalen Rechts bereits abgelaufen sein sollte. Wie genau das Problem zu lösen sei, wird indessen auch in der Literatur kontrovers diskutiert.

d) Ist aber der Richter mit einer vom Gesetz nicht gelösten und in der Literatur kontrovers diskutierten Frage befasst, so soll er selbst nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde (Art. 1 Abs. 2 ZGB). So betrachtet gilt es, jene Lösung zu finden, die der schweizerischen Gesetzgebung am nächsten kommt (das heisst dem Obligationenrecht) und zugleich die Regelung des Wiener Übereinkommens respektiert, indem die Normenkollision im Bereich internationalen Warenkaufverträge zwischen Art. 210 Abs. 1 OR und der später durch völkerrechtlichen Vertrag eingeführten Norm (Art. 39 Wiener Übereinkommen) beseitigt wird.

aa) Die Frage ist erst einmal von einem Schweizerischen Gericht entschieden worden, nämlich im Urteil des „Cour de justice de genève“ (Genfer Berufungsgericht) vom 10. Oktober 1997.

Das Genfer Berufungsgericht hielt es für angebracht, Art. 210 Abs. 1 OR an das Wiener Übereinkommen anzupassen, statt eine andere schweizerische Verjährungsregel heranzuziehen (SJZ 1994, Nr. 6, S. 146). Aus diesem Grunde waren nach Auffassung des Genfer Gerichts die beiden Fristen (Art. 210 Abs. 1 OR und Art. 39 Wiener Übereinkommen) aneinander anzupassen, indem man die Verjährungsfrist des Art. 210 Abs. 1 OR mit der maximalen Ausschlussfrist in Art. 39 des Übereinkommens (2 Jahre) zusammenfallen lässt. Demzufolge war die innerhalb der vom Gericht für rechtens erachteten Zweijahresfrist erhobene Klage nicht verjährt und das erstinstanzliche Urteil mit neuer Begründung zu bestätigen. Im Ergebnis suchte also das Genfer Berufungsgericht über Art. 1 Abs. 2 ZGB das gesetzgeberisch Versäumte dergestalt nachzuholen, dass die kurze Verjährung des Art. 210 OR bis zum Ablauf der Ausschlussfrist des Art. 39 Abs. 2 WKR gestreckt wurde.

Ein Lösungsansatz besteht also darin, dass die Rügefrist gemäss Art. 39 des UN-Kaufrechts gleichzeitig als Verjährungsfrist aufgefasst wird. Diese Verjährungsfrist würde die kürzere des anwendbaren nationalen Rechts also dauerhaft auf zwei Jahre verlängern.

An der Lösung des Genfer Berufungsgerichts ist insofern Kritik zu üben, als dadurch der Kern von Art. 210 Abs. 1 OR nicht unberührt gelassen wird, da die Frist gerade verdoppelt wird. Auf der Suche nach einer Lösung, welche das anwendbare nationale Recht so weit wie möglich unverändert belassen soll, erscheint diese Variante somit nicht als ideal.

bb). Vorgeschlagen wurde daneben namentlich auch die Anwendung der ordentlichen Verjährungsfrist bei Verträgen (Art. 127 OR) (vgl. Schlechtriem, aaO, N 29 zu Art. 29 mit Hinweisen). Die Kritik an dieser Lösung geht in die gleiche Richtung wie diejenige am Urteil des Genfer Berufungsgerichts, allerdings noch verstärkt, indem an die Stelle der Einjährigen gar die zehnjährige Verjährungsfrist treten und der Kern von Art. 210 Abs. 1 OR noch deutlicher ausgehöhlt würde.

cc) Ein Blick über die Grenze zeigt, dass die zur Diskussion stehende Frage bereits von einem Gesetzgeber entschieden worden ist, denn diese Normenkollision kennen auch andere Rechte, namentlich das deutsche Recht. In Deutschland hat man aus diesem Grund ein Vertragsgesetz zum Wiener Kaufrecht erlassen, dessen Art. 3 bestimmt, dass die sechsmonatige Verjährungsfrist von § 477 I Satz 1 BGB erst mit der Anzeige gemäss Art. 39 des Wiener Übereinkommens zu laufen beginnt.

Angewendet auf Schweizerische Verhältnisse hätte die Lösung des Deutschen Gesetzgebers zur Folge, dass die einjährige Verjährungsfrist des Art. 210 OR beibehalten würde mit der einzigen Einschränkung, dass diese erst zu laufen beginnt, nachdem die berechtigte Partei ihre Rüge angemeldet hat. Die zweijährige Rügefrist des Art. 39 Abs. 2 WKR bleibt demnach ebenso unberührt, wie anschliessend die Verjährungsfristen des nationalen Rechts.

Nach Auffassung des Handelsgerichts bleibt mit dieser Lösung das nationale Recht, soweit es die bestehende Normenkollision erlaubt, unberührt und wird gleichzeitig die Regelung des Wiener Kaufrechts respektiert. Damit ist auch berücksichtigt, dass es sich bei der Frist gemäss Art. 39 WK nicht um eine Verjährungs- sondern einzig um eine Rügefrist handelt, die damit auch nur Einfluss auf die schweizerische Rügefrist und nicht auch auf die Verjährung haben kann. Im Ergebnis schliesst sich das Handelsgericht aus diesem Grund der bereits vom Deutschen Gesetzgeber getroffenen Lösung in gerichtlicher Rechtsfindung (Art. 1 Abs. 2 ZGB) an.

e) Im konkreten Fall erfolgte die Lieferung der Ware am 3. April 1997 und ist die Rüge, wie dargelegt, rechtzeitig, spätestens am 13. Juni 1997 erfolgt. Die Vorladung zum Aussöhnungsversuch erfolgte danach erst am 5. August 1999. Damit ist offensichtlich, dass die Forderung sowohl nach der Auffassung des Handelsgerichts wie auch nach derjenigen des Genfer Berufungsgerichts verjährt ist. Der Kläger macht geltend, die Zustellung der Streitverkündung nach Deutschem Recht am 4. August 1998 habe ebenfalls die Verjährung unterbrechende Wirkung gehabt. Nachdem jedoch nach erfolgter Rüge im Ergebnis die einjährige Verjährungsfrist des Art. 210 OR zur Anwendung gelangt, wäre selbst die Zustellung der Streitverkündung zu spät erfolgt und der Anspruch des Klägers verjährt. Auch nach Zustellung der Streitverkündung wurde wiederum mehr als ein Jahr zugewartet und erst am 5. August 1999 statt am 4. August 1999 zum Aussöhnungsversuch geladen.

f) Der Vollständigkeit halber und nur im Sinne einer Eventualbegründung wird nachfolgend auf die Frage eingegangen, ob der Streitverkündung nach Deutschem Recht Unterbrechungswirkung zukommt.

aa) Nach Deutschem Recht unterbricht die Streitverkündung gemäss Art. 209 Abs. 2 Ziffer 4 BGB die Verjährung.

Der Kläger referiert auf das Protokoll Nr. 1, Art. V, Abs. 2 Satz 2 des LugÜ, wonach Wirkungen gegenüber Dritten der nach Abs. 1 ergangenen Entscheide, auch in den Vertragsstaaten anerkannt würden. Daraus ergebe sich, dass die Wirkung der Streitverkündung nach Deutschen Recht sich auch auf das vorliegende Verfahren in der Schweiz erstrecke.

Art. V des Protokolls Nr. 1 Abs. 2 des LugÜ lautet wie folgt:

„Entscheidungen, die in den anderen Vertragsstaaten aufgrund des Artikels 6 Nr. 2 (...) ergangen sind, werden (...) in der Schweiz nach Titel III anerkannt und vollstreckt. (Satz 2): Die Wirkungen, welche die in diesen Staaten ergangenen Entscheidungen nach Abs. 1 gegenüber Dritten haben, werden auch in den anderen Vertragsstaaten anerkannt.“ Abs. 1 des Art. V des Protokolls Nr. 1 lautet u.a. wie folgt: „Jede Person, welche ihren Wohnsitz in einem anderen Vertragsstaat hat, kann vor Gericht geladen werden (...) in Deutschland nach den §§ 68, 72, 74 ZPO, die für die Streitverkündung gelten.“ Daraus lässt sich indessen lediglich ableiten, dass sich die Wirkung eines in Deutschland nach Deutschem Recht ergangenen Urteils gegenüber dem Beklagten auch auf die Schweiz erstrecken. Gemeint sind nach dem klaren Wortlaut somit einzig Wirkungen des Urteils (Entscheides) und nicht etwa, wie der Kläger zu behaupten versucht, auch die Wirkungen der dem Urteil vorangegangenen Streitverkündigung, welche mit anderen Worten keinen Entscheid im Sinne von Art. V des Prot. Nr. 1 darstellt. Im Ergebnis erstreckt sich demnach die (die Verjährung unterbrechende) Wirkung der Streitverkündung nach Deutschem Prozessrecht nicht auch auf den vorliegend in der Schweiz zu beurteilenden Prozess.

Gestützt wird diese Auffassung auch in der Literatur; Schwander führt aus, das kantonale Recht enthalte keine Regeln zur Frage, welche Folgen die Streitverkündung materiell zeitigen würden. Dies lege vielmehr das materielle Privatrecht, also das Bundesrecht fest, wenn in der Sache nach den Regeln des IPRG schweizerisches Recht anwendbar sei. Nur wenn fremdes Recht anwendbar wäre, müsste also nach den fremdrechtlichen Regeln suchen (Schwander, Kommentar LugÜ, S. 81).

Betreffend Anwendung des materiellen Rechts ist zudem schliesslich folgendes zu beachten: Gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG ist für den vorliegenden Streitfall die Anwendung des Lugano Übereinkommens (LugÜ) vorbehalten. Das LugÜ bestimmt den allgemeinen Gerichtsstand im Wohnsitzstaat des Beklagten, so dass die internationale Zuständigkeit vorliegend in der Schweiz liegt. Es ist unbestritten, dass somit in materieller Hinsicht Schweizer Recht zur Anwendung gelangt, auch wenn dabei die Bestimmungen des ebenfalls grundsätzlich anwendbaren Wiener Übereinkommens zu beachten sind. Nachdem die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben (Art. 2 Haager Übereinkommen), wird beim anwendbaren Recht an dasjenige des Verkäufers angeknüpft, mithin Schweizer Recht.

Somit kann zusammenfassend grundsätzlich nicht massgebend sein, welche Wirkungen die Streitverkündung nach deutschen BGB (materielles Recht) hat.

bb) Zu prüfen bleiben die Wirkungen der Streitverkündung nach Schweizer Recht: Gemäss Art. 1070 OR unterbricht die Streitverkündung die Verjährung für Wechselforderungen, für andere Forderungen jedoch nur dann, wenn ihr nach kantonalem Recht die Wirkung einer Klage zukommt (Berti, N 13 zu Art. 135 OR). Gemäss Guhl (S. 325 N 39), sofern ihr nach Prozessrecht die Eigenschaft einer Regressklage zukommt (Guhl, Schweizerisches Obligationenrecht, 9. Aufl., St. Gallen 2000, S 325, N 9; ZBJV 1947 320). Regelmässig bedeutet aber eine Streitverkündung keine gerichtliche Geltendmachung eines Regressanspruches (ZBJV 1947, 320). Sie bedeutet vielmehr Einladung des Dritten zur Beihilfe und ist damit nicht Einklagung des Dritten (Leuch, Marbach, Kellerhals, N 1 zu Art. 48). Damit ist dargetan, dass die Streitverkündung im Kanton Bern nicht die Wirkung einer Klage zukommt und sie damit auch keine die Verjährung unterbrechende Wirkung hat (Leuch, Marbach, Kellerhals, N 1 c zu Art. 48).

Zum gleichen Resultat führen folgende Erwägungen: Einer Klage vor einem ausländischen Gericht kommt Unterbrechungswirkung zu, wenn sie mit einer inländischen Klage vergleichbar gewertet werden kann. (Berti, aaO, N 15). Dies steht vorliegend allerdings nicht zur Diskussion, geht es doch lediglich um die Frage der Wirkung der Streitverkündung. Immerhin ergibt sich daraus umgekehrt und sinngemäss angewendet auf die Frage der Streitverkündung, dass die Streitverkündung vor einem ausländischen Gericht nur dann Unterbrechungswirkung haben dürfte, wenn ihr diese Wirkung auch vor dem Schweizer Gericht zukommen würde. Genau dies ist aber wie dargelegt nicht der Fall.

Im Ergebnis ist für das vorliegende Verfahren festzuhalten, dass sich die nach materiellem deutschen Recht vorgesehene Unterbrechung der Verjährung durch die Streitverkündung gemäss § 209 BGB nicht auch auf diesen Prozess erstreckt. Nach dem anwendbaren nationalem materiellen Recht und dem anwendbaren kantonalem Prozessrecht zeitigt die Streitverkündung ebenfalls keine die Verjährung unterbrechende Wirkung. Der Anspruch des Klägers ist demnach selbst dann verjährt, wenn der Auffassung des Genfer Berufungsgerichts gefolgt und eine zweijährige Verjährungsfrist angenommen würde.

g) Die Klage enthält keine Behauptung in dem Sinne, dass die Beklagte in Bezug auf die Mangelhaftigkeit bösgläubig im Sinne von Art. 40 WKR gewesen wäre oder dass eine absichtliche Täuschung gemäss Art. 210 Abs. 3 OR vorliegen und damit eine längere Verjährungsfrist begründen würde. Dieser Einwand wurde auch nicht anlässlich des zweiten Parteivortrages des Parteivertreters ausdrücklich aufgenommen, sondern höchstens sinngemäss geltend gemacht. Irgendwelche Beweismittel, welche eine Bösgläubigkeit bzw. eine Täuschung auf Seiten der Beklagten indizieren, liegen dem Gericht keine vor. Gegen die Bösgläubigkeit von B spricht zudem, dass er dem Kläger noch Ende Mai eine entsprechende Bestätigung seines Anwalts aushändigte. Seine Begründung, weshalb ein Anwalt für die Bestätigung eingeschaltet wurde, scheint zweiter zumindest nachvollziehbar, wollte er doch offenbar seinen Lieferanten nicht bekanntgeben aus Angst, S. oder seine Kunden könnten die Ware in Zukunft direkt bei diesem mit entsprechender Kostenersparnis beziehen. Sein in der Folge zögerliches Verhalten spricht nicht zwingend für eine von Anfang an bestandene Bösgläubigkeit, sondern könnte auch damit begründet sein, dass er zu Recht Ansprüche von S. befürchtete und hoffte, sie mit seiner Verzögerungstaktik zu verhindern. Absichtliche Täuschung oder Bösgläubigkeit sind damit weder rechtsgenüglich behauptet, noch gar bewiesen worden.

4. Nachdem die in der Klage geltend gemachte Forderung gemäss Art. 210 Abs. 1 OR verjährt ist und die Beklagte die Verjährungseinrede erhoben hat, muss die Klage vollumfänglich abgewiesen werden.

IV. Nachdem die Klage abzuweisen ist und die Widerklage in beinahe gleicher Höhe zurückgezogen wurde rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten zu halbieren und die Parteikosten wettzuschlagen. Die im Zusammenhang mit der Klage entstandenen Beweiskosten sind dem Kläger aufzuerlegen. Das Honorar des amtlichen Vertreters des Klägers wird entsprechend der dem vorliegenden Streitwert zugrunde liegenden Mittelwert gerichtlich bestimmt.

Aus diesen Gründen wird erkannt:

1. Die Klage wird infolge Eintritts der Verjährung abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 5.000,‑ pro Partei, somit insgesamt ausmachend Fr. 10.000,-, werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zur teilweise Deckung dieser Kosten werden die von den Parteien geleisteten Vorschüsse verwendet.

Die Beweiskosten, insgesamt ausmachend Fr. 4.034,-, werden dem Kläger zur Bezahlung auferlegt.

3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

4. Das Honorar des amtlichen Vertreters des Klägers, Fürsprecher U. H., wird wie folgt bestimmt:

– Anwaltsgebühr Fr. 15.000,‑– Anwaltsauslagen Fr. 330,‑– 7.6 % Mehrwertsteuer Fr. 1.165,10,‑ insgesamt Fr. 16.495,10,‑ Davon vergütet der Staat Bern:

– zwei Drittel Anwaltsgebühr ... Fr. 10.000,‑– Anwaltsauslagen Fr. 330,‑– 7.6 % Mehrwertsteuer Fr. 785.10,‑insgesamt Fr. 11.115.10 unter Vorbehalt der gesetzlichen Rück- und Nachzahlungspflichten gemäss Art. 82 Abs. 3 ZPO.

5. Den Parteien schriftlich zu eröffnen. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Empfang beim Handelsgericht des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern, wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.