A.1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz im Kanton Aargau. Ihr Zweck besteht in der Erbringung von Werbedienstleistungen aller Art, insbesondere an Sportanlässen und mittels Stand-Ballonen.
Der Beklagte ist ein eingetragener Verein deutschen Rechts mit Sitz in D-Wiesbaden. Er ist Inhaber der Vermarktungsrechte des Deutschen Tourenwagenmasters (DTM).
2. Im Juni 1999 gelangte P. als Vertreter des Beklagten an die Klägerin mit der Anfrage, ob sie in der Lage sei, aufblasbare Triumphbogen als Werbeträger herzustellen, welche an Autorennen eingesetzt werden können. Die Klägerin erstellte am 9. Juni 1999 einen Kostenvoranschlag. Offeriert wurde die Herstellung und Beschriftung eines Triumphbogens, die dazugehörigen Gebläse sowie die sog. „Serviceaufwendungen“ für das Aufstellen, die Wartung und das Abräumen eines Triumphbogens.
Am 6. April 2000 bestätigte der Beklagte den Auftrag für die Herstellung von drei Triumphbogen zum Preis von insgesamt Fr. 127.157,50,‑ Diese Auftragsbestätigung beinhaltete nur noch die Herstellung und Beschriftung der drei Bogen und die dazugehörigen Gebläse. Der Beklagte verlangte überdies die Durchführung eines Tests auf dem Hockenheimring, bei welchem „u.a. die bestmögliche Sicherheit der Werbeträger erarbeitet und dargestellt werden“ müsse. Am 2. Mai 2000 wurde dieser Test durchgeführt. Am Freitag, 26. Mai lieferte die Klägerin die drei Triumphbogen nach Hockenheim, baute sie dort auf und instruierte die Mitarbeiter einer vom Beklagten zugezogenen Unternehmung bezüglich des Aufstellens der Bogen und der Handhabung der Gebläse. Ein Triumphbogen wurde über der Boxenzufahrt aufgestellt, die beiden andern auf einer Grünfläche neben der Rennpiste. Am Samstag, 27. Mai 2000 brach einer der beiden neben der Rennpiste aufgestellten Bogen ein, worauf die Rennleitung die Beseitigung aller Triumphbogen verlangte. Mit Fax-Schreiben vom gleichen Tag rügte der Beklagte die aufgetretenen Mängel. Die Klägerin nahm dazu mit Schreiben vom 29. Mai 2000 Stellung, worauf der Beklagte am 14. Juni 2000 durch seinen Rechtsvertreter die Aufhebung des Vertrages erklären liess.
B.1. Mit Klage vom 3. Mai 2001 liess die Klägerin folgende Rechtsbegehren stellen:
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag Fr. 127.157,50,‑ nebst Zins von 5 % seit dem 20. Juni 2000 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
2. Mit Klageantwort vom 19. Dezember 2001 beantragte der Beklagte folgende die Abweisung der klägerischen Anträge:
[...] Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Da der Beklagte seinen Sitz in D-Wiesbaden hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (LugÜ), das sowohl von der Schweiz als auch von Deutschland ratifiziert worden ist. Gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ können vertragliche Ansprüche vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung zu erfüllen ist, eingeklagt werden. Der Erfüllungsort im Sinne dieser Bestimmung ist nach dem kollisionsrechtlich anwendbaren materiellen Recht zu ermitteln (EuGHE 1976, 1473 „Tessili“ = NJW 1977, 491), und zwar auch dann, wenn das UN-Kaufrecht (Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11. April 1980; CISG) anwendbar ist (Schlosser, EuGVÜ, München 1996, N 10 zu Art. 5). Dies trifft – wie noch darzulegen ist – im vorliegenden Fall zu. Da die Parteien für die von der Klägerin geltend gemachte Kaufpreisforderung vertraglich keinen Zahlungs- oder Erfüllungsort vereinbart haben, ist der Kaufpreis gemäss Art. 57 Abs. 1 lit. a CISG am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu zahlen. Der Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ liegt demgemäss am Sitz der Klägerin als Verkäuferin. Gestützt darauf ist das Handelsgericht des Kantons Aargau örtlich zuständig.
b) Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus § 404 Abs. 1 lit. 1 iVm § 405 ZPO.
2. Die Schweiz und Deutschland sind Vertragsstaaten des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (CISG). Die Bestimmungen des CISG finden Anwendung auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien, die ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten haben (Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG). Den Kaufverträgen sind Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Waren (sog. Werklieferungsverträge) gleichgestellt (Art. 3 Abs. 1 CISG). Ein solcher Werklieferungsvertrag wurde von den Parteien geschlossen, weil wesentlicher Vertragsinhalt die Herstellung von drei aufblasbaren Triumphbogen als Werbeträger war. Das Vertragsverhältnis der Parteien untersteht demgemäss dem CISG.
3. Der Beklagte macht Mangelhaftigkeit der Werklieferung geltend. Die Klägerin bestreitet dies und behauptet vertragskonforme (mängelfreie) Erfüllung.
a) Gemäss Art. 35 Abs. 1 CISG hat der Verkäufer Ware zu liefern, die in Menge, Qualität und Art (sowie Verpackung) den Anforderungen des Vertrages entspricht. Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so gilt die für einen bestimmten Zweck zu liefernde Ware nur als vertragsgemäss, wenn sie sich für einen bestimmten Zweck eignet, der dem Verkäufer bei Vertragsabschluss ausdrücklich oder auf andere Weise zur Kenntnis gebracht worden ist, sofern sich nicht aus den Umständen ergibt, dass der Käufer auf die Sachkenntnis und das Urteilsvermögen des Verkäufers nicht vertraute oder vernünftigerweise nicht vertrauen konnte (Art. 35 Abs. 2 lit. b CISG).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Klägerin der Verwendungszweck der herzustellenden und zu liefernden Triumphbogen von Anfang an bekannt war; nämlich die Verwendung als Werbeträger an und über Autorennstrecken. Da bei diesem Verwendungszweck die Sicherheit von erheblicher Bedeutung ist, wurde am 2. Mai 2000 auf dem Hockenheimring ein Test durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass zusätzliche Sicherheitsmassnahmen getroffen werden mussten; man einigte sich auf ein Sicherheitsseil zur Vermeidung des Herabfallens der über der Rennstrecke aufgestellten Bogen bei einem Gebläseausfall sowie auf eine Erhöhung der seitlichen „Stempel“ zwecks Verhinderung des Durchhängens. Offen blieb die Frage der „Statik“ bzw. der „Statikberechnung“, und zwar sowohl hinsichtlich der Übernahme der Kosten einer solchen Berechnung als auch ihrer Vornahme durch einen deutschen Fachmann „vor Ort“ oder einen schweizerischen. Nicht streitig ist überdies, dass die Klägerin für eine optimale Fixierung der Bogen bei der S. AG in Herisau eine Offerte vom 5. April 2000 einholte, welche sie dem Beklagten nach dem Test vom 2. Mai 2000 unterbreitete. Die entsprechenden Zusatzkosten von Fr. 23.798,80,‑ je Bogen, also ein Mehrpreis von mehr als der Hälfte des für einen Bogen am 6. April 2000 vereinbarten Preises, wurde vom Beklagten abgelehnt.
Alle diese Umstände ändern aber nichts am Verwendungszweck der Bogen. Trotz der im Zusammenhang mit einer statischen Berechnung offen gebliebenen Fragen blieb Vertragsinhalt weiterhin die Lieferung von drei Triumphbogen, die zum Einsatz als Werbeträger an und über einer Autorennstrecke geeignet waren. Ebensowenig ergibt sich aus der Ablehnung von Zusatzkosten für eine optimale Fixierung der Bogen durch den Beklagten, dass dieser nach Vertragsabschluss nicht mehr auf die Sachkenntnis der Klägerin als Spezialistin für solche Werbeträger vertraut hätte oder hätte vertrauen dürfen. Vielmehr durfte der Beklagte weiterhin davon ausgehen, dass die Klägerin über den für die Herstellung und Lieferung von zum vereinbarten Zweck geeigneten Bogen erforderlichen Sachverstand verfügte und ihm für die vorgesehene Verwendung geeignete Bogen liefern werde. Andernfalls hätte die Klägerin auf die ihr fehlenden Fachkenntnisse hinweisen und einen Vorbehalt bezüglich Eignung der Bogen für den vereinbarten Zweck deutlich erklären müssen. Dass sie das getan habe, ist weder behauptet noch bewiesen.
c) Der von der Klägerin gelieferte und am 26. Mai 2002 auf einer Grünfläche neben dem Hockenheimring aufgestellte D2-Bogen ist am Morgen des 27. Mai 2002, nachdem der Rennbetrieb (Trainings- und Vorläufe) aufgenommen worden war, an der Verbindung des aufblasbaren Bogens mit dem sog. „Stempel“ gerissen. Er verlor die Luft und wurde vom Wind Richtung Rennstrecke getrieben. Der Arcor-Bogen, der über der Boxenzufahrt montiert war, vibrierte bei der dort auf eine Geschwindigkeit von 60 km/h reduzierten Durchfahrt der Rennwagen. Dadurch kamen die zur Fixierung des Arcor-Bogens verwendeten Betonelemente ins Wanken. Die Rennleitung verlangte deshalb aus Sicherheitsgründen die Entfernung aller drei Bogen. Es lag somit ein Qualitäts- oder Verarbeitungsmangel sowie eine ungenügende Stabilität des über die Boxenzufahrt montierten Bogens vor. Die Eignung aller drei Bogen zum vereinbarten Verwendungszweck – an und über Autorennstrecken – war zu diesem Zeitpunkt nicht gegeben. Es lagen damit Vertragswidrigkeiten (Mängel) vor, für welche die Klägerin gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. b iVm Art. 36 Abs. 1 CISG haftet.
4. a) Im Falle der Nichterfüllung einer durch den konkreten Vertrag oder das CISG begründeten Verkäuferpflicht stehen dem Käufer grundsätzlich die folgenden fünf Rechtsbehelfe (Mängelrechte) zur Verfügung: Erfüllungsanspruch (Art. 46 Abs. 1 CISG); Anspruch auf Nachbesserung (Art. 48 CISG); Recht auf Vertragsaufhebung beim Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG); Recht auf Preisminderung (Art. 50 Satz 1 CISG); Recht auf Schadenersatz (Art. 45 Abs. 1 lit. b iVm Art. 74-77 CISG).
Im vorliegenden Fall hat der Beklagte sinngemäss bereits mit seiner Mängelrüge vom 27. Mai 2000 und unmissverständlich mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 14. Juni 2000 die Vertragsaufhebung wegen Vorliegens einer wesentlichen Vertragsverletzung erklärt. Da der Verkäufer gemäss Art. 48 Abs. 1 CISG „vorbehältlich des Art. 49“ einen Mangel auch nach dem Liefertermin beheben darf, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Nachbesserungsrecht (gemäss Art. 48 Abs. 1 CISG) und dem Vertragsaufhebungsrecht des Käufers (gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG). Dazu ergibt sich Folgendes.
b) aa) Der Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG ist in Art. 25 CISG definiert. Danach ist Voraussetzung einer wesentlichen Vertragsverletzung eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der Erfüllungsinteressen des Käufers. Für die Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung ist aber ausser der objektiven Schwere oder Erheblichkeit eines Mangels von ausschlaggebender Bedeutung, ob dieser durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung behoben werden kann. Das UN-Kaufrecht geht vom grundsätzlichen Vorrang der Vertragsaufrechterhaltung aus, und zwar auch beim Vorliegen eines objektiv schwerwiegenden Mangels. Der Vertrag soll im Zweifel auch bei schwerwiegenden Leistungsstörungen aufrecht erhalten werden und die sofortige Vertragsaufhebung die Ausnahme bleiben. Denn solange und sofern (auch) ein schwerwiegender Mangel durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung noch behoben werden kann, ist die Erfüllung durch den Verkäufer noch möglich und das wesentliche Erfüllungsinteresse des Käufers noch nicht definitiv gefährdet. Nach Lehre und Rechtsprechung zum UN-Kaufrecht stellt daher auch ein objektiv schwerwiegender Mangel keine wesentliche Vertragsverletzung dar, wenn es sich um einen behebbaren Mangel handelt und der Verkäufer bereit ist, diesen zu beheben, ohne dass dem Käufer dadurch unzumutbare Verzögerungen oder Belastungen entstehen. Dass der Käufer verpflichtet ist, eine ihm vom Verkäufer angebotene Nachbesserung (Nacherfüllung) anzunehmen, ergibt sich aus Art. 48 Abs. 2 CISG. Denn nach dieser Bestimmung darf der Käufer, wenn ihm der Verkäufer seine Erfüllungsbereitschaft anzeigt, innerhalb einer angemessenen Frist „kein Recht ausüben, das mit der Erfüllung durch den Verkäufer unvereinbar ist“. Dem Käufer steht daher das Recht auf Vertragsaufhebung auch beim Vorliegen eines objektiv schwerwiegenden Mangels solange und insofern nicht zu, als der Verkäufer zur Nacherfüllung (Nachbesserung) bereit und eine solche möglich ist (nicht publ. Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 28. Oktober 1998, 4C.197/1998 Erw. 2b; Oberlandesgericht Koblenz, Urteil vom 31. Januar 1997, 2 U 31/96 = CISG Online 256; Handelsgericht Zürich SZIER 1996, 51; Schlechtriem, Internationales UN-Kaufrecht, Tübingen 1996, S. 99/100 Rn. 180; Schlechtriem/Huber, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht, 3.A., München 2000, N 12 zu Art. 49, N 1, 20, 23 und 24 zu Art. 48; Honsell/Schnyder/Straub, Kommentar zum UN-Kaufrecht, Berlin 1997, N 35 zu Art. 48 und N 23 zu Art. 49; Achilles, Kommentar zum UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG), Neuwied 2000, N 4 f. zu Art. 48).
c) Im vorliegenden Fall waren sowohl der am 27. Mai 2000 aufgetretene Qualitäts- oder Verarbeitungsmangel (Ausreissen der Verbindung des D2-Bogens mit dem „Stempel“) als auch die mangelnde Stabilität des Arcor-Bogens einer Nachbesserung zugänglich. Es steht zudem fest, dass die Klägerin auf die Mängelrüge vom 27. Mai 2000 sofort reagiert und in ihrem Schreiben vom 29. Mai 2000 verschiedene Vorschläge („ich sehe die Situation folgendermassen“) unterbreitet hat, mit denen das „Ziel gemeinsam“, d.h. die Nacherfüllung, erreicht werden könne. Auf die so erklärte Bereitschaft der Klägerin zur Nachbesserung hat der Beklagte am 14. Juni 2000 mit der Vertragsaufhebung reagiert. Dazu war er nach dem dargelegten, dem UN-Kaufrecht selbst beim Vorliegen eines objektiv schwerwiegenden Mangels zu Grunde liegenden Vorrang des Nacherfüllungs- oder Nachbesserungsrechtes gegenüber dem Vertragsaufhebungsrecht nicht berechtigt.
d) aa) In der Lehre zum UN-Kaufrecht wird ausnahmsweise das Recht des Käufers zur sofortigen Vertragsaufhebung bejaht, ohne dass er die Bereitschaft des Verkäufers zur Mängelbeseitigung und diese selbst abwarten müsste. Diese Ausnahmetatbestände setzen aber voraus, dass eine Nacherfüllung nicht mehr möglich oder vom Verkäufer verweigert oder dem Käufer nicht zumutbar ist. Ein sofortiges Vertragsaufhebungsrecht wird deshalb von Schlechtriem/Huber (aaO, N 12 zu Art. 49) bejaht, wenn: der Liefertermin wesentliche Bedeutung hat (Fixgeschäft und ähnliche Fälle); dem Käufer die Mängelbeseitigung aus objektiver Sicht nicht zumutbar ist; zum Beispiel wegen Ungewissheit über die Erstattung der Auslagen im Sinne von Art. 48 Abs. 1 CISG; dem Käufer nicht zumutbar ist, sich auf eine Mängelbeseitigung einzulassen; zum Beispiel weil der Verkäufer dazu offensichtlich nicht fähig ist; der Verkäufer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert.
bb) Die Parteien haben keinen, jede Nacherfüllung ausschliessenden Liefertermin im Sinne eines Fixgeschäftes vereinbart. Die Bogen sollten an mehreren Autorennen während einer ganzen Saison als Werbeträger eingesetzt werden. Bei einer nach dem Ersteinsatz vom 27. Mai 2000 innert nützlicher Frist vorgenommenen Nachbesserung hätten die Bogen an den weiteren Rennen verwendet werde können. Die mangelhafte Erfüllung der vereinbarten Bogen-Lieferung für das Autorennen vom 27./28. Mai 2000 in Hockenheim schloss daher die nachträgliche Erfüllung für die nachfolgenden Autorennen während der Saison 2000 keineswegs aus. Es liegt keine vollständige, sondern nur eine Teilunmöglichkeit vor. Bezüglich des immer noch möglichen Teils der geschuldeten Leistung kann sich die Klägerin auf ihr Nachbesserungsrecht berufen. Da sie – wie dargelegt (oben E. 4c) – zumindest sinngemäss ihre Nachbesserungsbereitschaft erklärt hat, trägt der Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes. Eine entsprechende Sachlage, die beim Nichtvorliegen eines Fixgeschäftes den Vorrang des Vertragsaufhebungsrechtes gegenüber dem Nacherfüllungsrecht begründen könnte, ist aber vom Beklagten im Behauptungsverfahren weder irgendwie substantiiert noch unter Beweis gestellt worden.
5. a) Der Beklagte konnte aus diesen Gründen mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 14. Juni 2000 nicht rechtswirksam die Vertragsaufhebung erklären. Die weiteren Rechtsfolgen sind diesfalls abhängig vom Verhalten des Verkäufers. Nur wenn sich dieser mit der Vertragsaufhebung einverstanden erklärt, wird der Vertrag aufgehoben. Ist der Verkäufer dagegen mit der Aufhebung des Vertrages nicht einverstanden oder erklärt er nicht seinerseits die Vertragsaufhebung, so besteht der Vertrag fort (Schlechtriem/Huber, aaO, N 66 ff. zu Art. 49).
Die Klägerin verlangt die Erfüllung der Kaufpreiszahlungspflicht durch den Beklagten. Sie hält somit am Fortbestand des Vertrages und damit an der primären Leistungspflicht des Beklagten fest. Gestützt auf den von den Parteien geschlossenen Vertrag ist der Beklagte gemäss Art. 53 CISG verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen und die Ware abzunehmen. Dass ihm unter Ausschluss des Vertragsaufhebungsrechts die anderen Mängelrechte gemäss Art. 45 ff. CISG weiterhin zustehen, ändert daran nichts.
b) Der Beklagte hat Schadenersatzansprüche zur Verrechnung gestellt, diese aber nicht substantiiert und sich ihre Geltendmachung in „einem weiteren Verfahren“ vorbehalten. Schadenersatzansprüche des Beklagten im Sinne von Art. 45 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 74-77 CISG sind daher im vorliegenden Prozess nicht zu beurteilen.
6. a) Der Kaufpreis ist gemäss Art. 58 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 59 CISG ohne besondere Aufforderung oder Einhaltung von Formalitäten zu zahlen, sobald der Verkäufer dem Käufer die Ware zur Verfügung gestellt hat und der Käufer Gelegenheit gehabt hat, sie zu untersuchen. Die Fälligkeit der Kaufpreisforderung wäre daher im vorliegenden Fall am 26. Mai 2000 eingetreten, als die drei Bogen geliefert wurden und vom Beklagten begutachtet werden konnten. Die Klägerin hat aber den Kaufpreis von Fr. 127.157,20,‑ am 31. Mai 2000 mit „20 Tage netto“ in Rechnung gestellt (KB 10), was als Stundung und Aufschub der Fälligkeit zu verstehen ist. Die Fälligkeit der streitigen Kaufpreisforderung ist daher erst am 20. Juni 2000 eingetreten.
b) Versäumt der Käufer, den fälligen Kaufpreis zu zahlen, so hat der Verkäufer „unbeschadet eines Schadenersatzanspruches nach Art. 74“ Anspruch auf Zinsen (Art. 78 CISG). Die Höhe des Zinssatzes regelt das UN-Kaufrecht nicht. Umstritten ist, ob eine lückenfüllende, vertragsautonome Einheitslösung anzustreben ist oder ob ein Rückgriff auf nationales Recht zu erfolgen hat. Beim überwiegend vertretenen Rückgriff auf nationales Recht ist wiederum unklar, wie die kollisionsrechtliche Anknüpfung zur Bestimmung dieses Rechts erfolgen soll (Schlechtriem/Bacher, aaO, N 27 und 32 zu Art. 78 CISG). In der Literatur wird überzeugend postuliert, das einschlägige nationale Recht in Anknüpfung an die für die Hauptforderung massgebliche Währung zu bestimmen (Schlechtriem/Bacher, aaO, N 33 zu Art. 78 CISG). Massgeblich ist dabei die von der entsprechenden Rechtsordnung getroffene gesetzliche Regelung der Höhe des Verzugszinses (Bacher, aaO, N 34 zu Art. 78 CISG).
c) Im vorliegenden Fall ist die Hauptforderung in Schweizer Franken geschuldet. Das massgebliche Recht zur Bestimmung der Höhe des geschuldeten Verzugszinses ist somit das schweizerische. Nachdem die Klägerin einen fünf Prozent übersteigenden üblichen Diskontsatz nicht nachgewiesen (Art. 104 Abs. 3 OR) und auch nicht verlangt hat, ist der gesetzliche Verzugszins von 5 % geschuldet (Art. 104 Abs. 1 OR).
d) Im Anwendungsbereich der CISG bildet bereits die Nichtzahlung zum Fälligkeitstermin eine Pflichtverletzung, so dass die Verzinsungspflicht sofort mit der Fälligkeit einsetzt (Schlechtriem, aaO, N 319). Da die Fälligkeit am 20. Juni 2000 eingetreten ist (oben E. 6a), steht der Klägerin ab diesem Datum Zins in der Höhe von 5 % zu.
7. Ausgangsgemäss ist der Beklagte vollumfänglich kostenpflichtig (§ 112 Abs. 1 ZPO).