I. Bij exploot d.d. 19 maart 1999 dagvaardden huidig geïntimeerden, met name Aa en A huidig appellante B in betaling van 2.134.882 BEF (52.922,34 EUR), verhoogd met de conventionele verwijlintresten tot beloop van 168.950 BEF (4.188,16 EUR) en met een schadevergoeding aan 15 % of 320.232 BEF (7.938,34 EUR), in totaal 2.624.064 BEF (65.048,85 EUR), onder voorbehoud van vermeerdering en/of vermindering, meer de gerechtelijke intresten en de kosten.
De vordering vindt steun in een onbetaald gebleven (zeevracht) factuur nr. 32.200.913 d.d. 17 november 1998 met betrekking tot diverse diensten en prestaties in verband met het vervoer van 368,950 ton, respectievelijk 1.291,257 ton staalproducten per zeeschip ms. C eigendom van de firma D van Antwerpen en Djebel Ali (Dubai).
Bij conclusie d.d. 29 juni 1999 breidden Aa en A hun vordering uit ten aanzien van D met 1.363.136 BEF (USD 35.872), zijnde een beweerd verschuldigde foutvracht wegens het niet laden van een partij van 944 ton staal in de aanloophaven Savona (Italië) met bestemming Djebel Ali, bedrag te verhogen met de vergoedende intresten vanaf 17 november 1998, de gerechtelijke intresten en de kosten van het geding.
Bij conclusie d.d. 17 mei 1999 werd door B een tegenvordering ingesteld tegen de beide vennootschappen A en Aa, strekkende tot veroordeling van beide geïntimeerden om aan B een som van USD 78.038 te betalen, meer de conventionele verwijlintresten a rato van 13 % per jaar vanaf 30 december 1998.
Deze schadevergoeding heeft betrekking op een beweerde contractuele wanprestatie door A naar aanleiding van het kwestieuze vervoer ter zee, een en ander het voorwerp uitmakend van een factuur nr. 15.918 d.d. 30 december 1998. Het betreft het verschil in vracht die B zou betaald hebben als A de verscheping volgens plan had uitgevoerd en de (hogere) vracht die zij aan derde zeevervoerders heeft betaald.
Bij dagvaarding d.d. 8 mei 2002 werd, op verzoek van A, de firma D eigenares van het ms. C in tussenkomst en gemeenverklaring gedagvaard.
II. De eerste rechter verklaarde in het bestreden vonnis:
• zich onbevoegd om kennis te nemen van de vordering van A om kennis te nemen aangaande de vordering in verband met de foutvracht
• zich onbevoegd om kennis te nemen inzake de vordering in tussenkomst en gemeenverklaring ten aanzien van D
• zich bevoegd om kennis te nemen van de vordering tot betaling van de factuur nr. 32.200.913, verklaarde deze vordering toelaatbaar en gegrond en veroordeelde B om aan A en Aa te betalen de som van 65.04,85 EUR, meer de gerechtelijke intresten op 52.922,34 EUR vanaf 19 maart 1999 tot de dag van betaling, met dien verstande dat betaling aan één van de eisende partijen bevrijdend zal zijn ten aanzien van de andere eisende partij
• de tegenvordering ontvankelijk doch ongegrond
III. Appellante verzoekt het Hof, bij hervorming van het betreden vonnis, om:
• zich onbevoegd/zonder rechtsmacht te verklaren inzake de oorspronkelijke hoofdeis
• subsidiair, de vordering van A onontvankelijk en ongegrond te verklaren
• de tegeneis van B gegrond te verklaren en geïntimeerden te veroordelen om aan B te betalen de som van 78.038 USD, meer de verwijlintresten aan 13 % vanaf 30 december 1998 en de gerechtelijke intresten minstens de compensatie uit te spreken tussen beide vorderingen
• minstens de vordering voor niet betaalde vracht ex aequo et bono tot de helft te herleiden
• geïntimeerden overeenkomstig art. 877 Ger.W. te bevelen alle aanvullende rapporten over te leggen waarnaar wordt verwezen in de rapporten van de stuwadoor
Geïntimeerden concluderen tot de ongegrondheid van het hoger beroep en beogen bij hun incidenteel beroep opdat voor recht zou gezegd worden dat:
• de Belgische rechtbanken wel degelijk rechtsmacht/bevoegdheid hebben om van de vordering tot betaling van foutvracht kennis te nemen en bijgevolg erop recht te doen en B (bijkomend) te veroordelen om aan A te betalen de som van USD 35.872, meer de vergoedende intresten vanaf 1 december 1998, de gerechtelijke intresten en de kosten
Geïntimeerden verzoeken het vonnis a quo te willen bevestigen wat betreft de onderdelen van de oorspronkelijke hoofdvordering tot betaling van de vrachtfactuur en het ongegrond verklaren van de oorspronkelijke tegenvordering van B in betaling van haar eis tot schadevergoeding (en dus impliciet doch zeker het bevoegd zijn van de eerste rechter aangaande deze vorderingen erkennende).
IV. De relevante feiten, waaraan partijen meerdere bladzijden wijden, en de retro-acta laten zich als volgt samenvatten:
1. Op 30 oktober 1998 boekte B te Antwerpen bij A agente te Antwerpen van Aa plaats aan boord van het ms. C voor drie soorten staalproducten voor een vervoer over zee vanuit Antwerpen met bestemming Djebel Ali (Dubai) voor een project genaamd 'Girassol Development Project', met name:
• ongeveer 300 ton staalbalken (beams) en 370 ton staalplaten (plates) vanuit Antwerpen
• ongeveer 944 ton naadloze staalbuizen (pipes) vanuit Savona (Noord talie)
• de vaarroute Antwerpen/Savona/Muscat/Mina Saqr/Djebel Ali
• er wordt opgave gedaan van ETA ('estimated time of arrival — geschatte aankomstdatum') Djebel Ali: 3 december 1998
• vrachtprijs: 38 USD/ton en met als conditie 'PREP', staande voor 'freight prepaid' ('vracht vooraf betaalbaar')
2. Daar B per 30 oktober 1998 aangaf mogelijk het aantal staalbalken, te beladen te Antwerpen, op te drijven tot 1.100 ton, werd de sluitingsdatum voor aanlevering van de goederen (closing date) verplaatst van 6 november 1998 om 15.30 h. naar 10 november 14.00 h.
3. Op 4 en 5 november 1998 werden er door B wisselende gegevens verstrekt aangaande het uiteindelijk te verschepen aantal ton en type staalproduct.
Op 5 november 1998 werd tussen partijen bevestigd dat:
• de vanuit Antwerpen te verschepen partij in totaal 1.596 ton staalproducten betrof (reservering nr. 24.285) aan een vrachtprijs van 38 USD per ton
• de vanuit Savona te verschepen partij 944 ton bedroeg (reservering 24.286) aan een vrachtprijs van 39 USD per ton
• er door B en voorbehoud werd gemaakt om 90 ton bijkomen te verschepen vanuit Savona en gepreciseerd dat 'de boeking werd toevertrouwd op basis van de 'rotatie van het schip' met ETA Djebel Ali 3 – 4 december 1998'
4. De belading te Antwerpen begon volgens plan op 9/10 november 1998. Er werd een 'statement of facts' opgemaakt, zijnde een rapport van de beladingoperaties, dit op tegensprekelijke wijze door het schip en stuwadoor Hessenatie (stuk 6 bundel geintimeerde).
Op 10 november 1998 meldde A aan B dat:
• er geen mogelijkheid zal zijn om nog 90 ton bij te laden te Savona
• het ms. C zal afladen te Antwerpen op 13 november 1998
• de geschatte aankomstdatum te Savona 20 november 1998 zal zijn
Op 12 november 1998 meldt A aan B dat er problemen waren met de belading van het ms. C en de afvaartdatum verschoven is naar 14 november 1998 onder voorbehoud van verdere goede afloop ("all going wel!')
5. Op 18 november 1998 werd een 'schoon' cognossement uitgesteld voor een partij van in totaal 1.660,207 ton staalproducten (stuk 7 bundel geintimeerde). Op 19 november 1998 voer het ms. C af te Antwerpen.
Op 17 november 1998 werd de vrachtfractuur ('freight prepaid') tot beloop van 2.189.623 USD (54.279,34 EUR) aan B toegezonden (stuk 13 bundel geintimeerde).
Deze factuur werd noch geprotesteerd noch betaald.
6. Tijdens de reis Antwepen—Savona had het ms. C te kampen met zware weersomstandigheden.
Op 29 november 1998 kwam, het schip aan te Savona.
Per fax van 30 november 1998 stelde A, B in kennis dat de kapitein, omwille van het slechte weer, weigerde om te Savona nog bijkomende lading aan boord te nemen. Er werd door A voorgesteld om de Savona—lading te laten verschepen met het ms. E schip dat te Savona verwacht werd op 13 december 1998 en te Djebel Ali per 2 januari 1999.
B reageerde nog diezelfde dag en maakte voorbehoud voor financiële en commerciële schade.
Het ms E liep Savona aan per 11 december 1998 alwaar werd vastgesteld dat de partij staalbuizen (944 ton) niet meer aanwezig was. Het ms E zal te Djebel Ali arriveren per 5 januari 1999.
Per 6 december, respectievelijk 16 december 1998 had B zonder enige verdere verwittiging van A, de goederen laten verschepen, deels per ms. F vanuit Genua naar Djebel Ali (aankomst 4 februari 1999), deels per ms. G vanuit Porto Marghera naar Djebel Ali (aankomst op 13 januari 1999), dit tegen een totale kost van USD 115.159.
B zal het verschil tussen deze kost tot beloop van 115.159 USD en de voorziene vrachtprijs ad 37.121 USD, hetzij 78.038 USD, factureren per 30 december 1998 aan A (stuk 7 bundel appellante). Deze factuur werd per aangetekend schrijven van 5 januari 1999 geprotesteerd.
7. Het ms. C kwam te Djebel Ali aan op 23 december 1998 alwaar de goederen zonder enig protest of voorbehoud in ontvangst genomen werden.
V. BEOORDELING
A. Aan de orde is het onderzoek naar de bevoegdheid/rechtsmacht van de Belgische rechter inzake de ingestelde vorderingen, te weten:
a) de vordering inzake de vrachtprijs
b) de uitbreidende vordering inzake de foutvracht
c) de tegenvordering inzake schadevergoeding wegens contractuele wanprestatie
B. Niet betwist wordt tussen partijen dat op huidig geschil het EEX-Verdrag van toepassing is (en niet de bepalingen van de EEX-Vo).
B.1. De eerste rechter was van oordeel dat hij rechtsmacht (bevoegdheid) had betreffende het onderdeel vordering in verband met de zeevracht, dit op basis van het forumbeding, opgenomen in de algemene voorwaarden op de keerzijde van de niet geprotesteerde factuur nr. 32.200.913 d.d. 17 november 1998, uitgaande van A.
De algemene voorwaarden (art.7) van A voorzien in de exclusieve bevoegdheid van de rechtbanken te Antwerpen.
De vraag naar internationale rechtsmacht dient beoordeeld te worden op grond van het EEX. Krachtens de algemene bepaling van art. 2 EEX worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Toepassing van art. 17, respectievelijk art. 5 kunnen aanleiding geven tot een andere bevoegd forum, indien bepaalde vereisten vervuld zijn.
Een en ander wordt hierna onderzocht.
De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten, hetzij bij schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst (art. 17.a), hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelswijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden (art. 17.b), hetzij, in de internationale handel in een vorm die overeenstemt met een gewoonte, waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen (art. 7.c).
Het art. 17 EEX dient verdragsautonoom te worden geïnterpreteerd, dit wil zeggen dat elementen van het nationale (interne) recht, die op de overeenkomst van toepassing zijn, niet als argument kunnen worden gebruikt om te stellen dat het forumbeding in de overeenkomst beantwoordt aan art. 17 EEX.
Het feit dat partijen onder vigeur van het Belgisch intern recht een geldige overeenkomst gesloten zouden hebben omtrent de bevoegdheid is voor het onderzoek naar de internationale rechtsmacht van geen belang.
De motieven van de eerste rechter, gebaseerd op art. 25 Wetboek van Koophandel, zijn derhalve niet ter zake dienend.
Niet bewezen wordt ter zake door A dat het forumbeding in kwestie schriftelijk werd overeengekomen of een schriftelijke bevestiging inhoudt van een mondelinge overeenkomst.
Ter zake werd via de scheepsagent A (België) tussen B (Franse vennootschap en Aa (Duitse vennootschap) een partiële bevrachtingovereenkomst afgesloten betreffende het vervoer van X ton staalproducten vanuit Antwerpen, Savona naar Djebel Ali (Dubai), zeg maar een overeenkomst met betrekking tot specifieke prestaties en diensten.
De boeking, die blijkt uit de brief – en faxwisseling tussen 30 oktober 1998 en 5 november 1998, bevat geen enkele verwijzing naar enig beding inzake aanwijzing van de bevoegdheid ten voordele van de Antwerpse rechtbanken.
Dat B op een of andere wijze toch zou ingestemd hebben met het kwestieuze forumbeding wordt niet aangetoond door Aa/A.
Evenmin wordt aangetoond dat het om een forumbeding gaat dat voorkwam in algemene voorwaarden waaraan ook vroegere transacties waren onderworpen, zodat er niet kan gesteld worden dat – in de overigens ter zake niet bewezen hypothese dat B reeds vroeger geconfronteerd werd met dezelfde algemene voorwaarden – door een afwezigheid van protest tegen deze voorwaarden B verondersteld werd te hebben ingestemd met deze voorwaarden, forumbeding incluis.
Resumerend kan gesteld worden dat het forumbeding in casu niet aan de vereisten beantwoord van art.17 EEX.
B. 2. Subsidiair roepen geïntimeerden de toepassing in van art. 5.1 EEX.
Op 28 september 1999 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij een vraag tot uitleg van art. 5.1 EEX herhaald (in zake: C – 440/97: GIE Groupe Concorde, Jur., 1999, 1, 6307) dat de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd in de zin van art. 5.1 EEX wordt bepaald overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter van toepassing is (H.v.J., 6 oktober 76, inzake Tessili, Jur., 1976, 1473) tenzij partijen deze plaats zelf bepalen door middel van een clausule, die volgens het nationale recht dat de overeenkomst beheerst, geldig is (H. v. J., 17 januari 1980, inzake Zelger, Jur., 1980, 89) onder voorbehoud dat die plaats verband houdt met de inhoud van de overeenkomst (H. v. J., 20 februari 97, inzake M.S.G., Jur., 1997, 1, 911, punten 30 en 31).
Het verdrag van Rome van 19 juni 1980 (E.O.V.) duidt het nationale recht aan dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst.
Omtrent de toepassing van het EVO hebben partijen niet besloten. Van belang is te weten of partijen, impliciet dan wel expliciet voor een bepaald buitenlands recht hebben gekozen, dan wel zij zouden stelling nemen welk recht, bij gebreke aan rechtskeuze, van toepassing is bij toepassing van art. 4 EVO.
Een keer het toepasselijke recht bepaald kan dan worden nagegaan waar de verbintenissen die aan de eisen ten grondslag liggen dienen te worden uitgevoerd, te beginnen met de vordering tot betaling van zeevracht, respectievelijk foutvracht dan wel schadevergoeding wegens beweerde contractuele wanprestatie.
Het Hof acht het wenselijk hieromtrent de debatten te heropenen teneinde partijen toe te laten deze aspecten nader te onderzoeken en hieromtrent te concluderen.