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Entscheidung AT-821  



OGH (AT) 15.05.2012 - 2Ob228/11k



Wird ein Gericht im Rahmen der Brüssel IIa-VO zum Erlass einer Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes angerufen, so kann es seine Zuständigkeit nicht damit begründen, dass jedenfalls der Gerichtsstand nach Art. 20 Brüssel IIa-VO gegeben sei, ohne geprüft zu haben, ob es auch in der Hauptsache nach den Artt. 8 ff. Brüssel IIa-VO zuständig wäre.

Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa-VO begründet keine eigene Zuständigkeit, sondern ermöglicht die Inanspruchnahme von (Eil- bzw. Schutz)Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten, auch wenn in der Hauptsache die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats ausschließlich zuständig sind.

Im Gerichtsstand des Art. 20 Brüssel IIa-VO kann dem entführenden Elternteil nicht das einstweilige Sorgerecht zuerkannt werden.

Die im Rahmen des Art. 20 Brüssel IIa-VO notwendige Dringlichkeit bezieht sich bei einem Antrag betreffend das Sorgerecht sowohl auf die Lage, in der sich das Kind befindet, als auch auf die praktische Unmöglichkeit, den Antrag vor dem Gericht zu stellen, das für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig ist.

Zur Anwendbarkeit des Art. 20 Brüssel IIa-VO müssen sich auch beide Elternteile in dem Mitgliedstaat befinden, in dem die einstweilige Maßnahme erlassen werden soll.


-  Entscheidungstext 

Die beiden Kinder stammen aus der im Dezember 2005 geschlossenen Ehe des D***** P***** und der Mag. B***** P*****. Der Vater ist belgischer Staatsbürger mit Wohnsitz in Luxemburg, wo er auch berufstätig ist. Die Mutter ist österreichische Staatsbürgerin mit Wohnsitz in G*****, Niederösterreich; sie übt ihren Beruf in Österreich aus. Die Kinder besitzen die belgisch-österreichische Doppelstaatsbürgerschaft. Beiden Elternteilen kommt die Obsorge über die Kinder zu. Die Ehe ist noch aufrecht.

Am 06.06.2011 brachte die Mutter beim Erstgericht einen auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) gestützten Antrag auf „Rückgabe“ der Kinder ein. Der Vater habe die Kinder am 30.05.2011 gegen ihren Willen von ihrem gewöhnlichen Aufenthalt in G***** zuerst nach Luxemburg und dann nach Belgien zu Verwandten „verbracht“.

Am 07.06.2011 langte der Antrag der Mutter, die Obsorge über die Kinder dem Vater zu entziehen und sie ihr allein zu übertragen, beim Erstgericht ein. Gleichzeitig beantragte sie, ihr die alleinige Obsorge bis zum Abschluss des Verfahrens vorläufig zu übertragen.

Sie brachte vor, die Kinder hätten seit ihrer Geburt ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Mit ihrem Ehemann, dem Vater der Kinder, habe sie aufgrund der räumlichen Distanz eine Wochenendbeziehung gepflegt. Während der ersten Ehejahre sei der Vater von Luxemburg nach G***** gependelt, während ihrer Karenzzeit sei sie dann mit den Kindern nach Luxemburg gereist. Seit April 2009 habe sie etwas mehr als die Hälfte des Jahres in Österreich verbracht, die restliche Zeit in Luxemburg. Der Lebensmittelpunkt von Mutter und Kindern liege aber nach wie vor in Österreich. Mit Ende der Karenzzeit der Mutter im Jänner 2011 hätte wieder der Vater nach Österreich pendeln sollen. Aufgrund dieser sich abzeichnenden Veränderung sei die Ehe seit geraumer Zeit nicht mehr harmonisch verlaufen. Dennoch habe der Vater die Kinder am 18.04.2011 vereinbarungsgemäß nach Österreich gebracht, wo sich die Mutter aus beruflichen Gründen bereits seit einigen Tagen aufgehalten habe. Am 30.05.2011 sei die Situation eskaliert. Während eines Krankenhausaufenthalts der Mutter habe der Vater die Kinder heimlich und gegen den Willen der Mutter mit all ihren Sachen zuerst nach Luxemburg und anschließend nach Belgien zu seinen dort lebenden Verwandten gebracht. Die Mutter sei am 04.06.2011 nach Belgien gereist. Nach einer vom Vater veranlassten polizeilichen Intervention und ergebnislosen Gesprächen sei es ihr mit Hilfe eines ständigen Vertreters der österreichischen Botschaft in Belgien gelungen, gemeinsam mit den Kindern in ein Frauenhaus zu flüchten. Die Kinder befänden sich seither in ihrer Obhut. Sie dürfe die Kinder jedoch nicht außer Landes bringen, um sich nicht einer „Rückentführung“ schuldig zu machen.

Das Erstgericht hielt mit Amtsvermerk vom 07.06.2011 den Inhalt eines Telefonats mit der Rechtsanwältin der Mutter fest, wonach diese mit den Kindern schon auf dem Weg nach Österreich sei. Noch am selben Tag teilte die Mutter mit Schriftsatz mit, dass sie sich mit den Kindern nun wieder in G***** aufhalte. Am 08.06.2011 zog sie den auf das HKÜ gestützten Rückführungsantrag zurück.

In der Folge stellte der Vater seinerseits einen Rückführungsantrag nach dem HKÜ, den er im Rahmen eines am 07.07.2011 vor dem Bezirksgericht Wiener Neustadt abgeschlossenen Vergleichs über das Besuchsrecht ebenfalls wieder zurückzog.

Das Erstgericht gab dem Provisorialantrag der Mutter ohne Durchführung eines weiteren Verfahrens statt, wobei es ihren Antragsbehauptungen folgte. Die Entscheidung über die endgültige Obsorgezuteilung behielt es weiteren Erhebungen vor.

Das Rekursgericht bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Zur internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts verwies das Rekursgericht auf die Brüssel IIa VO, nach deren Art. 8 sich die allgemeine Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zum Zeitpunkt der Antragstellung bestimme. Daneben ermögliche Art. 20 der VO die Inanspruchnahme von Eil bzw Schutzzuständigkeiten eines Mitgliedstaats für einstweilige Maßnahmen einschließlich Schutzmaßnahmen in Bezug auf in diesem Staat befindliche Personen, selbst wenn für die Entscheidung in der Hauptsache gemäß dieser Verordnung ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats ausschließlich zuständig sei.

Unterstelle man zu Gunsten des Vaters ungeprüft die Richtigkeit des von ihm in seinem Rekurs – als zulässige Neuerung – umfangreich erstatteten Vorbringens, wonach die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Österreich, sondern in Luxemburg gehabt hätten, so ändere dies nichts an der internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte gemäß Art. 20 Brüssel IIa VO, weil sich die Kinder bereits in Österreich befunden hätten. Die Dringlichkeit der Maßnahme werde vom Vater nicht in Frage gestellt. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liege daher nicht vor.

Die sachliche Zuständigkeit des Erstgerichts ergebe sich aus § 104a JN iVm §§ 104 ff AußStrG, die örtliche Zuständigkeit aus § 109 JN. Die vorläufige Einräumung der Obsorge gemäß § 107 Abs. 2 AußStrG stelle eine einstweilige Maßnahme iSd Art. 20 Brüssel IIa VO dar.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass der Provisorialantrag der Mutter wegen (internationaler) Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts zurückgewiesen wird. Hilfsweise werden Aufhebungs- und Zurückverweisungsanträge gestellt.

Die Mutter beantragt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil dem Rekursgericht bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Er ist im Sinne des (ersten) Eventualantrags auch berechtigt.

Der Vater macht geltend, das Rekursgericht habe die Zuständigkeit des Erstgerichts zu Unrecht auf Art. 20 Brüssel IIa VO gestützt. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung hätten sich die Kinder noch nicht in Österreich, sondern in Belgien befunden. In den letzten Jahren habe die Familie in Luxemburg gelebt. Die Mutter habe die Kinder aus Belgien nach Österreich entführt. Der (auch) den Rückführungsantrag erledigende Vergleich sei ausschließlich zum Wohle der Kinder abgeschlossen worden.

Hierzu wurde erwogen:

1. Nach neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können die in § 66 Abs. 1 Z 1 AußStrG bezeichneten Verfahrensmängel, also bestimmte Fälle der „Nichtigkeit“ des Verfahrens, auch dann in einem Revisionsrekurs geltend gemacht werden, wenn sie vom Rekursgericht verneint worden sind (RIS Justiz RS0121265). Dazu gehört auch der Mangel der inländischen Gerichtsbarkeit (§ 56 Abs. 1 AußStrG; 5 Ob 173/09s; 1 Ob 44/11v). Es ist daher auf den im Revisionsrekurs inhaltlich abermals relevierten Einwand der internationalen Unzuständigkeit der österreichischen Gerichte für die nur noch unter diesem Gesichtspunkt angefochtene vorläufige Regelung der Obsorge einzugehen.

2. Gemäß Art. 8 Brüssel IIa VO (auch EuEheKindVO) sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies gilt vorbehaltlich der Art. 9, 10 und 12.

2.1 Art. 9 Brüssel IIa VO betrifft die Zuständigkeit für die Änderung einer vor einem rechtmäßigen Umzug eines Kindes von einem Mitgliedstaat in einen anderen ergangenen Umgangsregelung und ist hier nicht relevant.

2.2 Art. 10 Brüssel IIa VO regelt die Zuständigkeit für Pflegschaftsverfahren in Fällen von Kindesentführung. Dabei gilt als Grundsatz, dass bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes die Gerichte jenes Mitgliedstaats zuständig bleiben, in dem das Kind unmittelbar vor dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte und zwar so lange, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat erlangt hat. Letzterer Zuständigkeitstatbestand hängt allerdings von mehreren im Detail geregelten Voraussetzungen ab (vgl 1 Ob 104/08p; 5 Ob 173/09s). Ob eine Kindesentführung (Art. 2 Z 11 Brüssel IIa VO) vorliegt, ist unabhängig von einem allfälligen Rückführungsverfahren zunächst als Vorfrage zu prüfen. Wird sie bejaht, hat sich das im Aufnahmestaat nach Art. 8 Brüssel IIa VO angerufene Gericht für unzuständig zu erklären (Pesendorfer in Fasching/Konecny² V/2 Art. 8 EuEheKindVO Rn. 64; Kaller Pröll in Fasching/Konecny, 2. Aufl., V/2 Art. 10 EuEheKindVO Rn. 4).

2.3 Die Annexzuständigkeit nach Art. 12 Brüssel IIa VO fordert neben weiteren Voraussetzungen die Anerkennung der Zuständigkeit des betreffenden Gerichts durch die Träger der elterlichen Verantwortung (vgl 5 Ob 173/09s). Diese hat „ausdrücklich oder auf andere eindeutige Weise“ zu erfolgen und liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn ein Elternteil bereits bei einem anderen Gericht einen Antrag gestellt hat (vgl 2 Ob 272/05x [Art. 3 Abs. 2 Brüssel II VO]; Traar in Fasching/Konecny, 2. Aufl., V/2 Art. 12 EuEheKindVO Rn. 22 ff).

3. Art. 20 Abs. 1 Brüssel IIa VO sieht vor, dass die Gerichte eines Mitgliedstaats in dringenden Fällen ungeachtet der Bestimmungen dieser Verordnung die nach dem Recht dieses Mitgliedstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich Schutzmaßnahmen in Bezug auf in diesem Staat befindliche Personen oder Vermögensgegenstände auch dann anordnen können, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache gemäß dieser Verordnung ein Gericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig ist.

3.1 Diese Bestimmung begründet keine eigene Zuständigkeit, sondern ermöglicht die Inanspruchnahme von (Eil bzw Schutz )Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten, auch wenn in der Hauptsache die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats ausschließlich zuständig sind (Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht Rn. 08.38; Rauscher in Rauscher, EuZPR/EuIPR Art. 20 Brüssel IIa VO Rn. 17; vgl auch Simotta in Fasching/Konecny, 2. Aufl., V/2 Art. 20 EuEheKindVO Rn. 22). In Österreich ergibt sich eine solche Zuständigkeit (mittelbar) aus Art. 11 Abs. 1 des am 01.04.2011 in Kraft getretenen Haager Übereinkommens vom 19. 10. 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern (KSÜ, BGBl III 2011/49), welches das nationale Recht insoweit verdrängt (vgl Nademleinsky/Neumayr aaO Rn. 08.40; Rauscher aaO Art. 20 Brüssel II VO Rn. 18). Danach sind in dringenden Fällen die Behörden jedes Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet sich das Kind oder ihm gehörendes Vermögen befindet, zuständig, die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu treffen. Die vorläufige Einräumung der Obsorge kommt grundsätzlich als einstweilige Maßnahme iSd Art. 20 Brüssel IIa VO in Betracht (1 Ob 254/11a; Simotta aaO Rn. 29).

3.2 Das Zuständigkeitssystem der Brüssel IIa VO wird durch deren Art. 20 jedoch nicht verdrängt. Es kann daher auch jenes Gericht, bei dem die Hauptsache nach den Art. 8 ff Brüssel IIa VO anhängig ist oder anhängig gemacht werden kann, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes erlassen (Simotta aaO Art. 20 EuEheKindVO Rn. 12 und 15 ff; Rauscher aaO Art. 20 Brüssel IIa VO Rn. 17 und 25). Art. 20 Brüssel IIa VO erfasst hingegen nur Maßnahmen von Gerichten, die hinsichtlich der elterlichen Verantwortung nicht nach einem der erwähnten Zuständigkeitstatbestände zuständig sind (EuGH 15. 7. 2010, C 256/09, Purrucker/Vallés Peréz, Rn. 63 f).

4. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH 02.04.2009, C 523/07, Rn. 47 = iFamZ 2009/135 = EF Z 2009/153, 236 [Nademleinsky] = LMK 2009, 282910 [Rauscher]; EuGH 23.12.2009, C 403/09 PPU, Detiček/Sgueglia, Rn. 39 ff; EuGH 15. 7. 2010, C 256/09, Purrucker/Vallés Peréz, Rn. 77 = iFamZ 2010/213 = NJW 2010, 2861) müssen für die Anwendbarkeit des Art. 20 Brüssel IIa VO drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Die betreffende Maßnahme muss dringend sein, sie muss in Bezug auf Personen getroffen werden, die sich in dem betreffenden Mitgliedstaat befinden, und sie muss vorübergehender Art sein.

Die im Revisionsrekurs primär angesprochene Rechtsfrage zielt auf einen Teilaspekt des zweiten dieser Kriterien ab. Sie wird im Schrifttum dahin beantwortet, dass sich die betroffenen Personen im Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahme im Gerichtsstaat befinden müssen (Simotta aaO Rn. 39; Spellenberg in Staudinger, BGB13 [2005] Art. 20 EheGVO Rn. 43; vgl auch Rauscher aaO Rn. 22). Diese Voraussetzung läge hier vor.

5. Aus mehreren Gründen kommt die Anwendbarkeit des Art. 20 Brüssel IIa VO ohne vorherige Prüfung der Zuständigkeit nach den Art. 8 ff Brüssel IIa VO aber dennoch nicht in Betracht:

5.1 Die Mutter hat den Provisorialantrag beim Erstgericht gleichzeitig mit dem Antrag auf Übertragung der alleinigen Obsorge auf sie eingebracht und sich dabei auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder in Österreich gestützt. Sie hat damit das Erstgericht mit ihren Anträgen gemäß Art. 8 Brüssel IIa VO als Hauptsachegericht befasst, welches – wie in Punkt 3.2 erörtert – auch zur Erlassung einstweiliger Maßnahmen berufen ist. Das Erstgericht hat seine Zuständigkeit in der Hauptsache bisher nicht abgelehnt.

Zu dem vom Europäischen Gerichtshof betonten Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens (Erwägungsgrund 21 der Verordnung) gehört es, dass das Gericht eines Mitgliedstaats, bei dem ein Antrag hinsichtlich der elterlichen Verantwortung anhängig gemacht wird, seine Zuständigkeit anhand der Art. 8 ff Brüssel IIa VO prüft und dass aus der Entscheidung dieses Gerichts klar hervorgeht, ob es sich den in dieser Verordnung vorgesehenen unmittelbar anwendbaren Zuständigkeitsvorschriften hat unterwerfen wollen oder nach diesen entschieden hat (EuGH 15.07.2010, C 256/09, Purrucker/Vallés Peréz, Rn. 73). Ehe sich das Gericht auf Art. 20 Brüssel IIa VO stützt, hat es daher zu prüfen, ob eine eigene Zuständigkeit nach den Art. 8 ff besteht (vgl Rauscher aaO Art. 20 Brüssel IIa VO Rn. 16).

5.2 Läge ein Entführungsfall vor, wie dies hier der Vater behauptet, wäre die Zuständigkeit nach der speziellen Regelung des Art. 10 Brüssel IIa VO zu prüfen (Punkt 2.2). Einstweilige Maßnahmen und Schutzmaßnahmen iSd Art. 20 Brüssel IIa VO könnten zwar im Verbringungsmitgliedstaat erlassen werden, soweit sie aufgrund der bloßen Anwesenheit des Kindes notwendig sind, nicht jedoch durch Zuerkennung der einstweiligen Obsorge an den entführenden Elternteil (vgl 1 Ob 254/11a; EuGH 23.12.2009, C 403/09 PPU, Detiček/Sgueglia, Rn. 49; Kaller Pröll aaO Art. 10 EuEheKindVO Rn. 12). Art. 20 Brüssel IIa VO kann nicht dahin ausgelegt werden, dass er dem Elternteil, der das Kind rechtswidrig verbracht hat oder es rechtswidrig zurückhält, als Mittel dafür diente, die durch sein rechtswidriges Handeln geschaffene tatsächliche Situation länger andauern zu lassen oder die Folgen dieses Handelns zu legitimieren (1 Ob 254/11a; EuGH 23.12.2009, C 403/09 PPU, Detiček/Sgueglia, Rn. 57).

5.3 Zur Voraussetzung der Dringlichkeit vertritt der Europäische Gerichtshof die Auffassung, dass sich dieser Begriff sowohl auf die Lage, in der sich das Kind befindet, als auch auf die praktische Unmöglichkeit bezieht, den die elterliche Verantwortung betreffenden Antrag vor dem Gericht zu stellen, das für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig ist (EuGH 23.12.2009, C 403/09 PPU, Detiček/Sgueglia, Rn. 42; EuGH 15.07.2010, C 256/09, Purrucker/Vallés Peréz, Rn. 94; Simotta aaO Art. 20 EuEheKindVO Rn. 35). Wären – wie dies das Rekursgericht unterstellte – luxemburgische Gerichte in der Hauptsache zuständig, müsste für die Bejahung der Dringlichkeit daher auch geklärt werden, aus welchen Gründen die Mutter die Antragstellung in Luxemburg unterließ. Ist aber das österreichische Gericht Hauptsachegericht käme es auf die Voraussetzung der Dringlichkeit iSd Art. 20 Brüssel IIa VO überhaupt nicht an (Simotta aaO Art. 20 EuEheKindVO Rn. 15). Bei Prüfung dieser Voraussetzung stellt sich somit jedenfalls die Vorfrage nach dem (potentiellen) Hauptsachegericht.

5.4 Mit der Begründung, Art. 20 Brüssel IIa VO stelle eine Ausnahme von der durch die Verordnung geschaffenen Zuständigkeitsregelung dar, legt der Europäische Gerichtshof diese Bestimmung restriktiv aus (EuGH 23.12.2009, C 403/09 PPU, Detiček/Sgueglia, Rn. 38). In diesem Sinne betonte er in der soeben zitierten Rechtssache (Rn. 50 ff), dass sich nicht nur das Kind, sondern auch beide Elternteile im Gerichtsstaat „befinden“ müssten, weil die einstweilige Maßnahme auch „in Bezug“ auf diese Personen erlassen wird (von diesem Verständnis ausgehend auch Simotta aaO Rn. 40; ferner K. Binder, EuGH zur Reichweite einer Schutzmaßnahme iSv Art. 20 Brüssel IIa VO, iFamZ 2010, 171 [173]; krit Miklau, Jahrbuch Zivilverfahrensrecht 2011, 165 [167]; Martiny, Kindesentführung, vorläufige Sorgerechtsregelung und einstweilige Maßnahmen nach der Brüssel IIa VO, FPR 2010, 493 [497]; vgl auch Rauscher aaO Rn. 22). Der Gerichtshof erachtete diese Voraussetzung im damaligen Anlassfall als nicht gegeben, weil der Vater in einem anderen Mitgliedstaat wohnte und nichts darauf hindeutete, dass er sich in dem Mitgliedstaat aufhielt, dessen Gericht die Zuständigkeit nach Art. 20 Brüssel IIa VO in Anspruch nahm (Rn. 52).

6. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Prüfung der vom Rekursgericht offen gelassenen Frage, ob die internationale Zuständigkeit der österreichischen oder luxemburgischen Gerichte nach den Art. 8 ff Brüssel IIa VO zu bejahen ist, als unerlässlich. Der Vater hat dazu in seinem Rekurs Tatsachenbehauptungen aufgestellt, die – wie das Rekursgericht grundsätzlich zutreffend erkannte – als zulässige Neuerungen zu berücksichtigen sind (§ 49 Abs. 1 AußStrG).

Dies führt zur Aufhebung der Entscheidung des Rekursgerichts, das im fortgesetzten Rekursverfahren die versäumte Zuständigkeitsprüfung nachzuholen haben wird. Dabei wird auch zu beachten sein, dass der Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“, der in der Verordnung nicht definiert wird, entsprechend den Zielen und Zwecken der Brüssel IIa VO autonom auszulegen ist (vgl 5 Ob 194/10f = iFamZ 2011/88 [Fucik]; 6 Ob 26/12k; EuGH 02.04.2009, C 523/07, Rn. 44 = iFamZ 2009/135 = EF Z 2009/153, 236 [Nademleinsky] = LMK 2009, 282910 [Rauscher]; EuGH 22.12.2010, C 497/10 PPU, Mercredi/Chaffe, Rn. 56 = iFamZ 2011/87 [Fucik]). Falls allerdings die Anwendung der danach maßgeblichen Kriterien zu dem Ergebnis führen sollte, dass der gewöhnliche Aufenthalt nicht festgestellt werden kann, käme allenfalls auch die Bestimmung der Zuständigkeit anhand des Kriteriums der „Anwesenheit des Kindes“ nach Art. 13 Brüssel IIa VO in Betracht (EuGH 02.04.2009, C 523/07, Rn. 43; EuGH 22.12.2010, C 497/10 PPU, Mercredi/Chaffe, Rn. 57; Pesendorfer aaO Art. 13 EuEheKindVO Rn. 5 ff; Rauscher aaO Art. 13 Brüssel IIa VO Rn. 9 f).

Schließlich wird das Rekursgericht dem Vater auch Gelegenheit zur Stellungnahme zu der mit der Revisionsrekursbeantwortung der Mutter vorgelegten Entscheidung des Bezirksgerichts Luxemburg vom 22.09.2011 („Einstweilige Verfügung im Scheidungsverfahren“) zu geben haben. Vor Klärung des genauen Verfahrensgegenstands, der maßgeblichen Verfahrensdaten und der Rechtskraft dieser Entscheidung – all das geht aus der vorgelegten Urkunde nicht klar hervor – ist ihre mögliche Bedeutung für die hier vorzunehmende Zuständigkeitsprüfung nicht beurteilbar.