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Entscheidung AT-775  



OGH (AT) 20.01.2012 - 8ObA74/11g



Die RL (EG) Nr. 96/71 (Entsenderichtlinie) misst den Regelungen im koordinierten Bereich der zwingenden Schutzbestimmungen (Erwägungsgrund 13) auch kollisionsrechtlichen Normengehalt bei. Dementsprechend gelangen im koordinierten Bereich der Richtlinie (Art. 3 Abs. 1 lit. a – g) die nationalen Mindeststandards des Aufnahmestaats auch dann zur Anwendung, wenn die Arbeitsvertragsparteien keine Rechtswahl getroffen haben (Art. 6 Abs. 2 EVÜ) und sich der gewöhnliche Arbeitsort nicht im Aufnahmestaat befindet.


-  Entscheidungstext 

„§ 14: Der Vertrag unterliegt Liechtensteiner Recht unter Ausschluss der internationalen Verweisungsnormen....

§ 16: Es wird vereinbart, dass offene Ansprüche aus dem gegenständlichen Arbeitsverhältnis bei sonstigem Verfall innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit beim AG schriftlich geltend gemacht werden müssen. Nur bei rechtzeitiger Geltendmachung bleiben die generellen maßgeblichen Verjährungs- bzw Verfallsfristen gewahrt.“

Das Arbeitsverhältnis endete am 15.08.2008 durch Arbeitnehmerkündigung. Mit Schreiben vom 19.01.2009 forderte der Kläger von der Beklagten die Auszahlung der Schmutz- und Erschwerniszulagen und der erhöhten Sonderzahlungen. Mit Schreiben vom 28.01.2010 teilte die Beklagte mit, dass diese Ansprüche zu spät geltend gemacht worden seien.

Der Kläger begehrte 1.973,54 EUR brutto sA an Schmutz und Erschwerniszulagen sowie 515,62 EUR brutto sA an Sonderzahlungsdifferenzen. Er hätte ausschließlich in Österreich zum Einsatz kommen sollen. Sein gewöhnlicher Arbeitsort habe sich nie in Liechtenstein befunden. Auch bei Anwendung des vereinbarten Liechtensteinischen Rechts fänden die Österreichischen Schutzvorschriften iSd Art. 6 Abs. 1 EVÜ auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung. Der im Arbeitsvertrag vereinbarte Verfall der Ansprüche stehe im Widerspruch zu § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG und sei daher nichtig. Die von der Beklagten erhobene Gegenforderung bestehe nicht zu Recht.

Die Beklagte entgegnete, dass die geforderten Lohnansprüche verfallen seien. Die in Rede stehende Bestimmung des § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG stelle keine Schutz- bzw Eingriffsnorm im Sinn des EVÜ dar. Auf das Arbeitsverhältnis sei daher ausschließlich Liechtensteinisches Recht anzuwenden. Die in Rede stehende Bestimmung des AÜG zähle auch nicht zum Kern der zwingenden Bestimmungen im Sinn der Entsenderichtlinie 96/71/EG. Der Kläger habe seinen Lebensmittelpunkt in Vorarlberg gehabt, weshalb die irrtümlich ausgezahlten Spesen- und Nächtigungsgelder zurückgefordert würden.

Das Erstgericht bejahte seine internationale Zuständigkeit und wies in der Hauptsache das Klagebegehren ab. Aufgrund der Rechtswahl im Arbeitsvertrag sei auf die vorliegende Rechtssache Liechtensteinisches Recht anzuwenden. Selbst bei Heranziehung des Günstigkeitsvorbehalts im Sinn des Art. 6 Abs. 1 EVÜ sei für den Kläger nichts gewonnen, weil § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG nicht als zwingende Bestimmung des Arbeitsrechts im Sinn der genannten Rechtsvorschrift anzusehen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und stellte die Klagsforderung mit 2.489,16 EUR (brutto) als zu Recht bestehend, die eingewendete Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend fest und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung. Unter Außerachtlassung der Rechtswahl verweise Art. 6 Abs. 2 EVÜ auf Österreichisches Recht. Dementsprechend sei im Anlassfall der zwingende Mindestschutz der österreichischen arbeitsrechtlichen Eingriffsnormen gemäß Art. 6 Abs. 1 EVÜ zu berücksichtigen. Unzweifelhaft zähle § 7 AVRAG zum harten Kern der Arbeitsbedingungen im Sinn der Entsenderichtlinie 96/71/EG, die als Eingriffsnorm iSd Art. 6 Abs. 1 EVÜ anzusehen sei. Dies gelte vor allem für die Mindestentgeltansprüche bzw die Mindestlohnsätze im Sinn der Entsenderichtlinie. Nach der Rechtsprechung des EuGH seien auch jene Bestimmungen, die der Durchsetzbarkeit und der Fälligkeit von Qualitätsprämien (zB Schmutz-, Erschwernis- oder Gefahrenzulagen) dienten, als Bestandteile des Mindestlohns iSd Art. 3 Abs. 1 lit. c der Entsenderichtlinie anzusehen. § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG stelle daher ebenfalls eine zwingende Eingriffsnorm dar, die für den Kläger günstiger als die Rechtslage im Niederlassungsstaat des Arbeitgebers sei. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht zu allen erheblichen Rechtsfragen auf eine einheitliche Rechtsprechung des EuGH und des OGH stützen könne.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.

Mit seiner – vom Obersten Gerichtshof freigestellten – Revisionsbeantwortung beantragte der Kläger, die Revision zurückzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil das Berufungsgericht den Regelungsgegenstand der in Rede stehenden Bestimmung des § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG zu Unrecht dem Kernbereich des Art. 3 Abs. 1 lit. c der Entsenderichtlinie 96/71/EG unterstellt hat und dazu eine Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof geboten erscheint. Die Revision der Beklagten erweist sich aber als nicht berechtigt.

1.1 Im vorliegenden Fall ist das Entsendeverhältnis eines italienischen Arbeitnehmers durch eine Liechtensteinische AG nach Österreich zu beurteilen. Das Klagebegehren betrifft Schmutz und Erschwerniszulagen und damit im Zusammenhang stehende Sonderzahlungsdifferenzen. Außer Streit steht dem Grund und der Höhe nach, dass dem Kläger die Schmutz- und Erschwerniszulage für die Dauer des Arbeitsverhältnisses mit 1.973,54 EUR brutto gebührt.

1.2 Die Beklagte beruft sich auf die Anwendbarkeit des im Arbeitsvertrag vereinbarten Liechtensteinischen Rechts und die Verfallsbestimmung im Arbeitsvertrag, wonach offene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bei sonstigem Verfall innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit beim Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden müssen. Der Kläger führt ins Treffen, dass die arbeitsvertragliche Verfallsbestimmung trotz der getroffenen Rechtswahl aufgrund der Bestimmung des § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG ungültig sei.

Nach dieser Bestimmung dürfen Verfalls oder Verjährungsvorschriften durch den Arbeitsvertrag nicht zulasten der Arbeitskraft verkürzt werden. Dies bedeutet, dass gesetzliche Verfalls- bzw Verjährungsvorschriften auch für überlassene Arbeitskräfte gelten, sofern nicht ein normativ anzuwendender Kollektivvertrag (§ 10 Abs. 1 zweiter Satz AÜG) andere Verfalls oder Verjährungsvorschriften vorsieht. Der Einzelvertrag kann somit gesetzliche Verfalls- und Verjährungsvorschriften nicht verkürzen. Wird gegen diese Vorschrift verstoßen, so ist die entsprechende Vereinbarung nichtig (Sacherer/Schwarz, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz 230).

2.1 Zunächst stellt sich die Frage der Bedeutung der Entsenderichtlinie 96/71/EG für die Lösung des Anlassfalls. Das Berufungsgericht beurteilt die Schmutz- und Erschwerniszulage sowie die Bestimmungen zur Durchsetzung und Fälligkeit dieser Entgeltansprüche als Bestandteile des Mindestlohns iSd Art. 3 Abs. 1 lit. c der Richtlinie. Damit ist das Berufungsgericht nicht im Recht.

2.2 Die Entsenderichtlinie ist, worauf schon das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat, auch für den EWR und damit für Liechtenstein maßgebend. Dazu ist vorweg darauf hinzuweisen, dass Arbeitnehmer, die zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat entsandt werden, keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt des Aufnahmestaats anstreben, weshalb nur die Dienstleistungsfreiheit, nicht aber die Arbeitnehmerfreizügigkeit betroffen ist (EuGH C-49/98 Rn. 23 und 47; C-346/06 Rn. 36).

In der Entscheidung C-341/02 führte der EuGH unter Bezugnahme auf die Entsenderichtlinie aus, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 1 lit. c dafür Sorge tragen, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in der Richtlinie genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze die Arbeits und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, festgelegt sind (Rn 25). Daran anknüpfend gelangte der Gerichtshof zum Ergebnis, dass (nur im Recht des Herkunftsstaats normierte) Zulagen oder Zuschläge, die nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, als Bestandteile des Mindestlohns anzuerkennen sind (Rn 34). Entgegen der Auffassung der Kommission könnten die Zulagen und Zuschläge, die nicht auch durch die Rechtsvorschriften oder die Praktiken des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt werde, als Bestandteile des Mindestlohns definiert würden und die das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung veränderten, nicht aufgrund der Richtlinie als derartige Bestandteile betrachtet werden (Rn 39).

Daraus folgt, dass die Mitgliedstaaten (EWR Staaten) als Aufnahmestaat nur Zulagen, die das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht verändern, als Bestandteile des Mindestlohns iSd Art. 3 Abs. 1 lit. c der Entsenderichtlinie anerkennen müssen. Für Zulagen, die dieses Verhältnis verändern, besteht eine derartige Richtlinienverpflichtung hingegen nicht. Der Gerichtshof weist dazu darauf hin, dass es völlig normal sei, dass der Arbeitnehmer, der auf Verlangen des Arbeitgebers ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leiste, einen Ausgleich für diese zusätzliche Leistung erhalte, ohne dass dieser Zusatzlohn (wenn er nur im Recht des Herkunftsstaats vorgesehen ist) bei der Berechnung des Mindestlohns berücksichtigt werden müsse (Rn 40). Damit kann gerade nicht gesagt werden, dass die hier in Rede stehenden Entgeltbestandteile (Qualitätsprämien wie Schmutz , Erschwernis und Gefahrenzulagen) zwingend unter die in Rede stehende Richtlinien Schutzbestimmung fallen.

Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, wonach zu den Mindestlohnsätzen auch jene Bestimmungen zählten, die der Durchsetzbarkeit und der Fälligkeit der genannten Entgeltansprüche dienten, kann daher nicht geteilt werden; sie kann auch der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des EuGH nicht entnommen werden. In Rn. 34 nimmt der Gerichtshof in diesem Zusammenhang nur auf die Gegenerwiderung des beklagten Mitgliedstaats Bezug, wonach der Streit unter Berücksichtigung seiner Ausführungen zur anteiligen Auszahlung des Urlaubsgelds und zu den Fälligkeitsregeln ausgeräumt sein müsste. Eine Würdigung des Gerichtshofs findet sich dazu nicht.

Es ergibt sich somit, dass Regelungen über die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der hier in Rede stehenden Entgeltansprüche nicht in den koordinierten Bereich des Art. 3 Abs. 1 lit. c der Entsenderichtlinie fallen.

2.3 Zu beachten ist jedoch, dass Art. 3 Abs. 1 lit. d der Entsenderichtlinie zum Kernbereich der durch die Richtlinie koordinierten Arbeits und Beschäftigungsbedingungen die „Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen“ nennt. In Erwägungsgrund 19 ist dazu festgehalten, dass – unbeschadet anderer (sekundärrechtlicher) Gemeinschaftsbestimmungen – diese Richtlinie weder die Verpflichtung zur rechtlichen Anerkennung der Existenz von Leiharbeitsunternehmen beinhaltet noch die Mitgliedstaaten hindert, ihre Rechtsvorschriften über das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften und über Leiharbeitsunternehmen anzuwenden, die nicht in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassen, dort aber im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen tätig sind. In Art. 3 Abs. 9 der Entsenderichtlinie wird dazu ergänzt, dass Mitgliedstaaten vorsehen können, dass die in Art. 1 Abs. 1 genannten Unternehmen (Dienstleistungsunternehmen, insbesondere Leiharbeitsunternehmen) Arbeitnehmern im Sinn von Art. 1 Abs. 3 lit. c diejenigen Bedingungen garantieren, die im Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, für Leiharbeitnehmer gelten.

Damit ist es den Mitgliedstaaten im Rahmen des Anwendungsbereichs der Richtlinie nach deren Art. 1 erlaubt, ihre nationalen Arbeitskräfteüberlassungsvorschriften auch auf aus dem EU (EWR) Ausland entsendete Arbeitnehmer anzuwenden. Da die Arbeitskräfteüberlassungsvorschriften in den koordinierten Bereich der Richtlinie einbezogen sind, kommt eine Prüfung der diesem Kernbereich angehörenden Regelungen nach dem primären Unionsrecht nicht in Betracht. Trotz einer möglicherweise potenziellen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit ist dieser Protektionismus erlaubt, weil es durch Arbeitskräfteüberlassung zu einer massiven Beeinträchtigung der nationalen Arbeitsmärkte kommen kann (Sacherer/Schwarz, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz 28 mwN; vgl auch Franzen, Die europarechtlichen Grundlagen der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung, ZAS 2011/42, 255 [258]).

Bei der in Rede stehenden Bestimmung des § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG handelt es sich ohne jeden Zweifel um eine spezifische nationale Arbeitskräfteüberlassungsvorschrift des Aufnahmestaats. Ihr Zweck besteht in der Vermeidung vertraglicher Anspruchsverkürzungen, weshalb grundsätzlich die gesetzlichen Verfalls- bzw Verjährungsvorschriften maßgebend sein sollen (Sacherer/Schwarz aaO 230). Sie ist somit auch eine zwingende (nationale) individuelle Schutzbestimmung speziell auch zum Schutz von aus dem Ausland entsendete Arbeitnehmer.

2.4 Zur Beurteilung der Frage, ob diese Arbeitskräfteüberlassungsvorschrift trotz der im zugrunde liegenden Arbeitsvertrag getroffenen Rechtswahl auf den Anlassfall anzuwenden ist, muss nicht der Umweg über die zwingenden (rein nationalen oder unionsrechtlichen) individuellen Schutzbestimmungen im Sinn des Art. 6 Abs. 1 EVÜ bzw Art. 8 Abs. 1 der Rom I-VO (bei überindividuellen Schutzbestimmungen Art. 7 EVÜ bzw Art. 9 Rom I-VO, die auf den Anlassfall noch nicht anzuwenden ist) beschritten werden. In Erwägungsgrund 11 der Entsenderichtlinie wird ausdrücklich auf die Vorrangigkeit spezieller gemeinschaftsrechtlicher Kollisionsnormen auf besonderen Gebieten hingewiesen. Daraus kann abgeleitet werden, dass die Richtlinie den Regelungen im koordinierten Bereich der zwingenden Schutzbestimmungen der Richtlinie (Erwägungsgrund 13) auch kollisionsrechtlichen Normengehalt beimisst. Dementsprechend wird in Erwägungsgrund 6 der Richtlinie auf Probleme hinsichtlich des auf ein Arbeitsverhältnis anwendbaren Rechts und auf das Interesse der Parteien hingewiesen, die für das Arbeitsverhältnis geltenden Arbeits und Beschäftigungsbedingungen festzulegen. Der normative Teil der Richtlinie bringt diesen kollisionsrechtlichen Ansatz durch die Wendung „unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht“ in Art. 3 Abs. 1 zum Ausdruck (siehe auch EuGH C-341/05 Rn. 73; C-319/06 Rn. 25; siehe auch § 7b Abs. 1 AVRAG, in dem aber das Wort „unbeschadet“ durch „ungeachtet“ ersetzt werden müsste). Dementsprechend gelangen im koordinierten Bereich der Richtlinie (Art. 3 Abs. 1 lit. a – g) die nationalen Mindeststandards des Aufnahmestaats auch dann zur Anwendung, wenn die Arbeitsvertragsparteien keine Rechtswahl getroffen haben (Art. 6 Abs. 2 EVÜ) und sich der gewöhnliche Arbeitsort nicht im Aufnahmestaat befindet (vgl Musger in KBB, 3. Aufl., Art. 8 Rom I-VO Rn. 3; vgl auch 9 ObA 158/07m).

Beim koordinierten Bereich handelt es sich um den Kernbereich der zwingenden Schutzbestimmungen der Richtlinie. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist das Schutzniveau im koordinierten Bereich auf das beschränkt, was Art. 3 Abs. 1 lit. a – g der Richtlinie vorsieht (EuGH C-341/05 Rn. 81; C-346/06 Rn. 33 und 34). Dabei handelt es sich grundsätzlich um den jeweiligen Mindeststandard (EuGH C-341/05 Rn. 80). Die Aspekte, hinsichtlich derer der Aufnahmemitgliedstaat von den entsendenden Unternehmen die Einhaltung seiner Rechtsvorschriften – und zwar ohne primärrechtliche Prüfung nach Art. 3 Abs. 10 der Entsenderichtlinie – verlangen kann, sind in Art. 3 Abs. 1 abschließend aufgezählt (EuGH C-319/06 Rn. 31 und 49; vgl auch Franzen, aaO 257).

2.5 Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass aus dem EU bzw EWR Ausland überlassene Arbeitnehmer aufgrund der Regelungen nach Art. 3 Abs. 1 lit. d iVm Art. 3 Abs. 9 der Entsenderichtlinie umfassend und unmittelbar die Schutzbestimmungen des AÜG für sich in Anspruch nehmen können.

Zur Beurteilung des Berufungsgerichts ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass ein Rückgriff auf die einschlägigen Grundfreiheiten nur dann in Betracht kommt, wenn der Aufnahmemitgliedstaat Normen zur Anwendung bringt, die nicht in den (hier) koordinierten Bereich der Richtlinie fallen.

2.6 Angemerkt wird, dass der Weg über die allgemeinen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse im Anlassfall (zufolge Vorliegens einer Rechtswahl) zum selben Ergebnis führen würde.

Kein Zweifel besteht daran, dass es sich bei § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG um eine nationale individuelle arbeitsrechtliche Schutzbestimmung zugunsten der Arbeitnehmer im Sinn des Art. 6 Abs. 1 EVÜ (Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO) handelt. Das objektiv anwendbare Recht im Sinn des Art. 6 Abs. 2 EVÜ (Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO) bestimmt sich nach dem gewöhnlichen Arbeitsort, an dem der Arbeitnehmer in Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zur Gänze oder deutlich überwiegend tatsächlich tätig ist (EuGH C-29/10, Koelzsch, Rn. 45 f; EuGH C-384/10, Voogsgeerd, Rn. 37 und 40). Diese Anknüpfung verweist somit auf österreichisches Recht. Da die in Rede stehende Regelung des AÜG zum koordinierten Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 der Entsenderichtlinie gehört, hat eine Prüfung nach dem primären Gemeinschaftsrecht (hier Dienstleistungsfreiheit) zu entfallen (zu anderen Aspekten außerhalb des koordinierten Bereichs siehe Art. 3 Abs. 10 der Entsenderichtlinie).

3.1 Zusammenfassend ergibt sich: Nationale Arbeitskräfteüberlassungvorschriften im Sinn von Schutzbestimmungen zugunsten überlassener Arbeitnehmer fallen in den koordinierten Bereich nach Art. 3 Abs. 1 lit. a – g der Entsenderichtlinie 96/71/EG. Den Mitgliedstaaten ist es im Anwendungsbereich der Richtlinie nach deren Art. 1 demnach erlaubt, derartige Vorschriften auch auf aus dem EU (EWR )Ausland entsendete Arbeitnehmer anzuwenden. Solche Arbeitnehmer können die Schutzbestimmungen des AÜG unmittelbar für sich in Anspruch nehmen. Bei den zwingenden Schutzbestimmungen im koordinierten Bereich der Richtlinie handelt es sich um Sonderkollisionsrecht, das auf das Recht des Entsendestaats verweist, weshalb es auf eine vertragliche Rechtswahl oder den Ort der gewöhnlichen Arbeitsverrichtung nicht ankommt.

3.2 Da es sich bei § 11 Abs. 2 Z 5 AÜG, wonach gesetzliche Verfalls- und Verjährungsvorschriften nicht einzelvertraglich verkürzt werden dürfen, um eine Arbeitskräfteüberlassungsvorschrift iSd Art. 3 Abs. 1 lit. d der Entsenderichtlinie handelt, die damit in den koordinierten Bereich (Kernbereich) der zwingenden Schutzbestimmungen im Sinn der Richtlinie fällt, gelangt diese Schutzbestimmung ungeachtet der getroffenen Rechtswahl als relevantes Schutzniveau des Aufnahmestaats auf den zu beurteilenden Arbeitsvertrag zur Anwendung. Daraus folgt die Ungültigkeit der einzelvertraglichen Regelung, weshalb sich die Beklagte auf die entsprechende Verfallsbestimmung nicht berufen kann. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche daher zu Recht zugesprochen. Der Revision war demnach der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.