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Die Klägerin brachte vor, mit Schreiben vom 1.6.1998 unter Zugrundelegung ihrer AGB bei der Beklagten zwei hydraulische Druckvorrichtungen samt Wiegesystem bestellt zu haben. Die Geräte hätten von der Beklagten bei der Auftraggeberin der Klägerin, der ÖBB in Linz, montiert werden sollen. Als Lieferzeit sei die Kalenderwoche 31 des Jahres 1998 vereinbart worden. Die Klägerin habe auf die Auftragssumme von DM 237.760,‑ eine Akontozahlung von DM 200.000,‑ (= S 1,4 Mio nach dem Umrechnungskurs der Klägerin) geleistet. Die Geräte hätten nicht zufriedenstellend funktioniert, Verbesserungsvorschläge der Beklagten seien fruchtlos gewesen. Für die von der Beklagten vorgeschlagenen Verbesserungen sei der Klägerin ein Aufwand von S 141.512,‑ netto erwachsen. Da die Geräte nicht zufriedenstellend funktioniert hätten, habe die Klägerin gewandelt und begehre die Rückzahlung des Akontos und aus dem Titel des Schadenersatzes den Ersatz der frustrierten Aufwendungen. Zur Zuständigkeit brachte die Klägerin vor, es sei als Erfüllungsort und Gerichtsstand Wiener Neustadt unter Anwendung der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin und die Anwendung österreichischen Rechts vereinbart worden.

Die Beklagte wendete die mangelnde inländische Gerichtsbarkeit und die örtliche und sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes ein. Sie brachte vor, im Sprengel des Landgerichtes Traunstein ansässig zu sein. Wiener Neustadt sei weder als Erfüllungsort noch als Gerichtsstand ausdrücklich vereinbart worden. Die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin seien der Bestellung weder beigelegt gewesen, noch ergebe sich aus ihnen der Gerichtsstand in Österreich. Die später übersendeten Allgemeinen Lieferbedingungen des Fachverbandes der Maschinen- und Stahlbauindustrie Österreichs seien mangels ständiger Geschäftsbeziehung nicht Vertragsgrundlage geworden. Aus den AGB der Klägerin ergebe sich die Anwendung des Rechtes des Verkäufers, also der Beklagten. Die Beklagte habe ihrerseits die Klägerin mit am 3.7.2000 beim Landgericht Traunstein, dem zuständigen Prozessgericht am Sitz der Verkäuferin, unter anderem auf Zahlung des Restkaufpreises zu 1 HK O 2589/00 geklagt, sodass Art. 21 LGVÜ anzuwenden sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage wegen Unzuständigkeit zurück. Es stellte den auf den Seiten 9-15 der Beschlussausfertigungen enthaltenen Sachverhalt fest, auf welchen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Hervorzuheben ist daraus, dass die Parteien weder mündlich noch schriftlich eine ausdrückliche Vereinbarung eines Erfüllungsortes oder Gerichtsstandes getroffen haben. Die Bestellung vom 1.6.1998 wurde der Beklagten gefaxt (Beil./2). Dem Fax waren die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin nicht angeschlossen. Ob die Bestellung der Beklagten auch im Postweg zugegangen ist (in einem solchen Fall wären die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen auf der Rückseite der ersten Seite abgedruckt gewesen), ist nicht feststellbar.

Am unteren Ende der ersten Seite der Bestellung Beil./2 findet sich (im Kleinstdruck: Ergänzung des Rekursgerichtes) folgender Zusatz:

Eigentumsvorbehalt: Der Lieferer behält sich das Eigentum an dem Liefergegenstand bis zum Eingang aller Zahlungen aus der Geschäftsverbindung vor. Im Übrigen gelten unsere Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen. Reklamationen werden nur innerhalb von 8 Tagen nach Warenerhalt anerkannt. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Wiener Neustadt. Bankverbindung... Firmenbuchnummer....

In den Allgemeinen Lieferbedingungen des Fachverbandes der Maschinen- und Stahlbauindustrie Österreichs (das sind jene der Klägerin) heißt es:

2.1.: Der Vertrag gilt als geschlossen, wenn der Verkäufer nach Erhalt der Bestellung eine schriftliche Auftragsbestätigung abgesandt hat.

2.2.: Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Bestätigung des Verkäufers. Einkaufsbedingungen des Käufers sind für den Verkäufer nur dann verbindlich, wenn diese vom Verkäufer gesondert anerkannt werden. 12.1.: Gerichtsstand für alle sich mittelbar oder unmittelbar aus dem Vertrag ergebenden Streitigkeiten ist das für den Sitz des Verkäufers örtlich zuständige österreichische Gericht. Der Verkäufer kann jedoch auch ein anderes für den Käufer zuständiges Gericht anrufen. 12.3.: Der Vertrag unterliegt dem Recht des Verkäufers. 12.4.: Für Lieferung und Zahlung gilt als Erfüllungsort der Sitz des Verkäufers auch dann, wenn die Übergabe vereinbarungsgemäß an einem anderen Ort erfolgt.

Eine Auftragsbestätigung erfolgte nicht.

Am 3.7.2000 brachte die Beklagte beim Landgericht Traunstein zu 1 HK O 2589/00 eine Klage auf Zahlung von DM 52.170,‑ s.A. (auch betreffend Zusatzaufträge) gegen die Klägerin ein. Sie stützte die Zuständigkeit des Landgerichtes Traunstein auf Art. 5 EuGVÜ iVm

Art. 57 Abs. 1 UN-Kaufrecht (CISG). Ein Teil des dortigen Begehrens betrifft den noch offenen Kaufpreisrest.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Zuständigkeit richte sich nach dem LGVÜ. Die von Art. 17 LGVÜ geforderten Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung lägen nicht vor, weil weder eine schriftliche Vereinbarung geschlossen, noch eine mündliche Vereinbarung schriftlich bestätigt worden sei. Das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäß den zwischen den Parteien üblichen Gepflogenheiten oder einem im internationalen Handel im entsprechenden Geschäftszweig geübten Handelsbrauch sei nicht behauptet worden.

Gemäß Art. 5 LGVÜ könne eine Partei, die ihren (Wohn)Sitz in einem Vertragsstaat habe, auch am Gerichtsstand des Erfüllungsortes verklagt werden, wenn vertragliche Ansprüche den Gegenstand des Verfahrens bilden. Die Bestimmung des Erfüllungsortes richte sich nach der Parteienvereinbarung, die nicht den strengen Formerfordernissen des Art. 17 LGVÜ unterliege. Ein bloßer Aufdruck auf dem Geschäftspapier reiche mangels Bestätigung durch die Beklagte nicht aus. Aus den Verkaufs- und Lieferbedingungen ergebe sich der Erfüllungsort des Verkäufers, das sei die Beklagte. Fehle es an einer Vereinbarung des Erfüllungsortes, so sei der Erfüllungsort nach dem auf den Vertrag anwendbaren materiellen Recht einschließlich des Kollisionsrechtes des mit der Sache befassten Gerichtes zu ermitteln (wegen des Zustandekommens des Vertrages vor dem 1.12.1998, dem Inkrafttreten des EVÜ, nach § 36 IPRG). Das gelte aber dann nicht, wenn materielles Einheitsrecht eingreife, welches seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht des Staates des befassten Gerichtes bestimme, wie das beim UN-Kaufrecht der Fall sei. Wende man UN-Kaufrecht an, ergebe sich kein Erfüllungsort in Österreich, weil Art. 57 auf den Ort der Niederlassung des Verkäufers abstelle. Im Hinblick auf die danach gegebene Unzuständigkeit des Erstgerichtes erübrige sich eine Prüfung der Vorgangsweise nach den Art. 21, 22 LGVÜ.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss dahin abzuändern, dass die Zuständigkeit des Erstgerichtes ausgesprochen werde; hilfsweise werde ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte erstattete keine Rekursbeantwortung.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Rekurswerberin macht geltend, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Art. 17 LGVÜ durch die unwidersprochene Ausführung des Auftrags durch die Beklagte zustande gekommen sei. Der Hinweis auf die Allgemeinen Lieferbedingungen sei so zu verstehen, dass mit Verkäuferin die Käuferin gemeint sei. Am 1.12.1998 traten in Österreich das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen von Brüssel (kurz: EuGVÜ) und das Europäische Schuldvertragsübereinkommen von Rom (kurz: EVÜ) in Kraft. Das EuGVÜ ist gemäß Art. 54 nur auf solche Klagen anzuwenden, die nach Inkrafttreten des Übereinkommens eingebracht wurden. Da die Klage am 7.8.2000 gerichtsanhängig wurde, gilt daher das EuGVÜ und nicht das (freilich in den hier maßgeblichen Passagen gleichlautende) Übereinkommen von Lugano (LGVÜ).

Im Unterschied dazu ist das EVÜ nicht anzuwenden, weil Art. 17 EVÜ die Anwendung dieses Abkommens auf Verträge festschreibt, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens im betreffenden Staat geschlossen wurden, was hier nicht der Fall ist.

Gemäß Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ sind Gerichtsstandsvereinbarungen (mit hier nicht interessierenden Ausnahmen) grundsätzlich zulässig. Voraussetzung einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung ist, dass sie schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung (lit. a) oder in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind (lit. b) oder im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in den betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten (lit. c) zustande gekommen ist. Auf Art. 17 Abs. 1 lit. b und c EuGVÜ hat sich die Klägerin nicht gestützt. Eine schriftliche Gerichtsstandsvereinbarung fehlt, eine mündliche Gerichtsstandsvereinbarung mit schriftlicher Bestätigung wurde nicht festgestellt.

Die Voraussetzungen für die Gültigkeit von Gerichtsstandsklauseln sind vertragsautonom (RS0114193; RS0108539) und eng (RS0114604) auszulegen. Keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art. 17 Abs. 1 lit. a bzw b EuGVÜ liegt vor, wenn sich die Wortfolge „Gerichtsstand: Landesgericht (hier Wiener Neustadt)” nicht im Vertragstext selbst, sondern in der letzten Fußzeile der ersten Seite, unterhalb des Endes des Vertragstextes, befindet. Das Verstecken von wesentlichen Vertragsbestimmungen im Umfeld der Fußzeilen ist dort nicht zu erwarten und in dieser Form im geschäftlichen Verkehr unüblich (7 Ob 320/00k; 4 Ob 199/01w). Ein Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung durch Hinweis auf die AGB wäre nur dann zu bejahen, wenn der Hinweis ausreichend deutlich ist, sodass der Annehmende diesem Hinweis unter Anwendung normaler Sorgfalt nachgehen kann und ihr die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Partei tatsächlich (rechtzeitig: Ergänzung des Rekursgerichtes) zugegangen sind (6 Ob 185/02b).

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Hinweis auf den Gerichtsstand Wiener Neustadt im gefaxten Auftragsschreiben vom 1.6.1998 in der Fußzeile im Kleinstdruck nicht ausreicht.

Gemäß Art. 5 EuGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem eine vertragliche Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (Z 1 erster Halbsatz).

Für die Vereinbarung des Erfüllungsortes bestehen keine besonderen Formvorschriften (7 Ob 117/00g mwN auch des EuGH). Zu den vertraglichen Ansprüchen, die am Gerichtsstand des Erfüllungsortes geltend gemacht werden können, zählen gemäß der autonomen Auslegung des EuGVÜ nicht nur jene, die an die primäre Verpflichtung aus dem Vertrag anknüpfen, sondern auch sekundäre Verpflichtungen, die mit der primären vertraglichen Verpflichtung einer Partei verknüpft sind, wie beispielsweise Schadenersatz- oder Rückforderungsansprüche, die an die Stelle einer nicht erfüllten vertraglichen Verpflichtung treten (Tiefenthaler, LGVÜ: Gerichtsstand am „Erfüllungsort des Bereicherungsanspruches”, ÖJZ 1998, 544 ff [546]; RS0114003). Der Erfüllungsort selbst wiederum ist nach der auf den zugrunde liegenden Vertrag anwendbaren Rechtsordnung zu ermitteln (Czernich/Tiefenthaler, Übereinkommen Rn. 15 zu Art. 5; 2 Ob 221/98h). Auf das anwendbare materielle Recht einschließlich des Kollisionsrechtes des befassten Gerichtes kommt es dann nicht mehr an, wenn materielles Einheitsrecht eingreift und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt, wie zB Art. 1 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 (UN-Kaufrecht = CISG; Tiefenthaler aaO ÖJZ 1998, 545; 2 Ob 221/98h). Auf den strittigen Vertrag ist gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 3 UN-Kaufrecht anzuwenden, weil weder behauptet wurde noch hervorgekommen ist (Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. Renius im Verfahren vor dem Landgericht Traunstein vom 12.10.2001 ergibt sich, dass die Nebenleistungen unter 50 % liegen), dass die Montageverpflichtung der Beklagten mehr als die Hälfte der Lieferantenpflichten ausmacht (Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG)³ Rn. 17 zu Art. 3). Daher ist der Erfüllungsort nach UN-Kaufrecht zu ermitteln.

Eine (formfreie) Vereinbarung des Sitzes der Klägerin als Erfüllungsort kam nicht zustande. Die Beklagte musste nicht mit einer solchen Klausel in der Fußzeile des Anbots Beil./2 rechnen. Legt man die AGB der Klägerin zugrunde, so wird stets auf die Verkäuferin bzw Lieferantin abgestellt. Das ist hier die Beklagte. Auch wenn klar ist, dass die Klägerin als Erfüllungsort nicht den Sitz der Beklagten vereinbaren wollte, kam aus den (erst verspätet übermittelten) AGB keine Vereinbarung eines Erfüllungsortes Wiener Neustadt zustande. Gemäß UN-Kaufrecht wäre der Erfüllungsort wohl Linz, weil die Geräte dorthin zu liefern und dort zu montieren waren. Ob die Parteien Linz als Erfüllungsort vereinbaren wollten, kann dahingestellt bleiben, weil das Erstgericht für Linz nicht zuständig ist.

Art. 31 UN-Kaufrecht über die Lieferpflicht des Verkäufers gilt nur für den Fall, dass nicht vereinbart wurde, dass der Verkäufer die Ware an einen bestimmten Ort zu liefern hat. Eine solche Vereinbarung wurde hier aber getroffen, weil die Beklagte die Geräte nach Linz zu liefern und dort auch zu montieren hatte. Art. 31 UN-Kaufrecht ist daher unanwendbar. Allerdings geht aus Art. 31 lit. c UN-Kaufrecht der allgemeine Grundsatz hervor, dass der Verkäufer an seinem Sitz (im Zeitpunkt des vertragsabschlusses) zu erfüllen hat, also eine Holschuld besteht (Posch in Schwimann² RZ 3f zu Art. 31 UN-Kaufrecht). Auch Art. 57 Abs. 1 UN-Kaufrecht regelt den Zahlungsort nur bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung. Da eine solche Vereinbarung nicht getroffen wurde, ist Zahlungsort des Kaufpreises gemäß Art. 57 Abs. 1 lit. a UN-Kaufrecht der Ort der Niederlassung des Verkäufers, weil Geldschulden nach UN-Kaufrecht Bringschulden sind (Posch aaO Rn. 4ff zu Art. 57).

Gemäß Art. 81 UN-Kaufrecht befreit die Aufhebung des Vertrages beide Parteien von den Vertragspflichten mit Ausnahme etwaiger Schadenersatzpflichten. Gemäß Abs. 2 kann eine Partei, die den Vertrag ganz oder teilweise erfüllt hat, ihre Leistung von der anderen Partei zurückfordern. Sind beide Parteien zur Rückgabe verpflichtet, sind die Leistungen Zug um Zug zurückzugeben.

Ob für die Rückgabeansprüche im Sinne des Art. 81 UN-Kaufrecht ein eigener Erfüllungsort gilt, ist heftig umstritten (für die Niederlassung des Käufers Krebs, Die Rückabwicklung im UN-Kaufrecht 85 mwN; Schlechtriem, Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG)³ Rn. 17 zu Art. 81; Weber in Honsell [Hrsg], UN-Kaufrecht, Rn. 21 zu Art. 81, die eine spiegelbildliche Anwendung der Bestimmungen über den Erfüllungsort auf Rückerstattungsansprüche favorisieren; dagegen Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Rn. 12 zu Art. 81 UN-Kaufrecht mwN; Staudinger/Magnus Rn. 19 zu Art. 81). Für die Klage auf Rückzahlung ist nach Ansicht des Rekursgerichtes in Übereinstimmung mit Herber/Czerwenka aaO der Ort der Niederlassung des Verkäufers maßgeblich. Ein Abstellen auf den Ort des Gläubigers, weil Geldzahlungsansprüche nach UN-Kaufrecht Bringschulden und daher am Ort des Gläubigers zu erfüllen sind (Krebs aaO), hält das Rekursgericht nicht für sinnvoll, weil dadurch die Ermittlung des Erfüllungsortes weiter verkompliziert wird. Für die Rückzahlung des Geleisteten nach Vertragsaufhebung existiert kein eigener Erfüllungsort nach UN-Kaufrecht, sondern es ist in Übereinstimmung mit dem BGH (vgl die [kritisierten] Nachweise bei Krebs, aaO 84) an die primär verletzten Leistungspflichten anzuknüpfen. Art. 21 EuGVÜ sieht vor, dass dann, wenn bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht wurden, das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen so lange auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichtes feststeht (Abs. 1). Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichtes feststeht, hat sich das später angerufene Gericht zugunsten dieses Gerichtes für unzuständig zu erklären (Abs. 2).

Mit dieser Regelung sollen einander widersprechende Entscheidungen verschiedener Vertragsstaaten vermieden werden. Wann „derselbe Anspruch” vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH Übereinkommens autonom zu bestimmen. Auf die Streitgegenstandskonzepte der beteiligten Verfahrensrechte kommt es daher nicht mehr an (Klauser, EuGVÜ und EVÜ, 155f; Tiefenthaler ÖJZ 1998, 547; derselbe in ZfRV 1997, 67 ff; Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht 377 ff).

Nach der autonomen Auslegung des Streitgegenstandsbegriffs des EuGH ist der Streitgegenstand weit auszulegen, sodass eine negative Feststellungsklage die spätere Leistungsklage hindert. Beiden Klagen liegt derselbe Grundsachverhalt zugrunde, aus welchem sich Rechtsansprüche ableiten lassen oder eben nicht (EuGH 6.12.1994, Rs C-406/92 Tatry; Tiefenthaler ÖJZ 1998, 547). Das bedeutet hier, dass die im Juli 2000 beim Landgericht Traunstein eingelangte Klage der Beklagten auf Zahlung des restlichen Kaufpreises das Prozesshindernis der Streitanhängigkeit gemäß Art. 21 EuGVÜ bewirkt. Denn in beiden Verfahren geht es um die Frage, ob die hier Beklagte mängelfrei geliefert hat. Trifft das zu, hat die Rekurswerberin als vor dem Landgericht Traunstein Beklagte den restlichen Kaufpreis zu bezahlen. Trifft es nicht zu, ist nach der Wirksamkeit des Rücktrittes zu fragen und bejahendenfalls die hier beklagte Partei zur Rückzahlung der geleisteten Anzahlung und allenfalls zum (im Verhältnis zum sonstigen Streitwert geringen) Schadenersatz zu verhalten. Damit liegt im Sinne der Rechtsprechung des EuGH im Kernpunkt des Rechtsstreits derselbe Sachverhalt vor.

Entscheidend dafür, ob das Verfahren auszusetzen oder die Klage zurückzuweisen ist, ist, ob das frühere Gericht bereits eine bindende Zuständigkeitsentscheidung gefällt hat (Tiefenthaler aaO ZfRV 1997, 76 oben).

Einerseits hat der Klagevertreter mitgeteilt, dass im Verfahren vor dem Landgericht Traunstein ein unangefochten gebliebener Beschluss ergangen ist, wonach das Landgericht Traunstein seine Zuständigkeit bejaht hat, andererseits ergibt sich aus dem Beschluss des Landgerichtes Traunstein vom 14.12.2001, Beil./6, dass bereits der Beweisbeschluss gefasst und ein Sachverständiger bestellt wurde. Damit steht die Unzuständigkeit des Erstgerichtes auch gemäß Art. 21 Abs. 2 EuGVÜ fest.

Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.

Der ordentliche Revisionsrekurs war zuzulassen, weil – soweit überblickbar – noch keine Entscheidungen des Höchstgerichtes zu den Art. 21 EuGVÜ und 81 UN-Kaufrecht ergangen sind.