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Entscheidung AT-568  



OGH (AT) 17.03.2005 - 8 Ob 135/04t
Art. 3, 26 EuInsVO2000 – Internationale ZuständigkeitOrdre Public



Die fälschliche Annahme der internationalen Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO begründet per se keine Verletzung des ordre public gemäß Art. 26 EuInsVO.

Die fehlende Begründung eines Gerichts betreffend die Annahme seiner Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens führt nicht zu einer Verletzung des ordre public gemäß Art. 26 EuInsVO. Die Annahme einer Verletzung würde im Hinblick darauf, dass eine fehlerhafte Inanspruchnahme der Zuständigkeit keinen ordre public-Verstoß begründet, zu einem Wertungswiderspruch führen.

Die Versagung der Anerkennung eines in einem anderen Mitgliedstaat eröffneten Insolvenzverfahrens ist gemäß Art. 26 EuInsVO auch bei einem Verstoß gegen den ordre public fakultativ.


-  Entscheidungstext 

Am 26. 11. 2003 langte beim Erstgericht der Antrag der Bank ***** auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des späteren Gemeinschuldners ein. Dieser arbeite selbständig als Berater (Konsulent) unter anderem bei einer Gesellschaft in London. Er sei Geschäftsführer einer im Firmenbuch des Erstgerichtes eingetragenen GmbH. Zur Besicherung eines Kredites, den die Konkursantragstellerin einer GmbH eingeräumt habe, habe er eine Wechselbürgschaft übernommen. Die Forderung hafte zum Großteil unberichtigt aus. Aus Kostengründen sei lediglich ein Betrag von 2 Mio S sA geltend gemacht worden. Im Zuge mehrerer Exekutionsverfahren seien bloß 1.462,50 EUR eingebracht worden. Per 21. 11. 2003 hafte ein Betrag von 231.881,88 EUR aus. Über Liegenschaftsvermögen in Österreich verfüge der Antragsgegner nicht. Daten beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger seien nicht gespeichert. Bis auf eine Ausnahme seien Fahrnisexekutionen ergebnislos verlaufen. Sonstiges bewegliches Vermögen sei nicht bekannt. Er sei somit zahlungsunfähig. Aus den dem Konkurseröffnungsantrag beigeschlagenen Unterlagen ergibt sich, dass der spätere Gemeinschuldner am 17. 6. 1998 vom Gerichtsvollzieher in einer Wohnung in 1180 Wien angetroffen wurde. Mit Beschluss vom 28. 1. 2004 eröffnete das Erstgericht das Konkursverfahren. Die Zahlungsunfähigkeit ergebe sich daraus, dass die Forderung trotz Exekutionsführung nicht beglichen worden sei. Dieser Beschluss ist rechtskräftig.

Am Tag nach Fassung des Konkurseröffnungsbeschlusses langte ein bereits am 27. 1. 2004 zur Post gegebener Schriftsatz des Gemeinschuldners ein. Er brachte vor, einer Konkurseröffnung in Österreich stehe entgegen, dass bereits mit Beschluss eines englischen Gerichtes vom 27. 3. 2003 über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden sei. Das Verfahren sei anhängig. Der Gemeinschuldner verfüge in Österreich weder über ein Einkommen noch über sonstiges Vermögen. Der Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen liege nicht in Österreich. Die Eröffnung eines weiteren Insolvenzverfahrens sei daher gemäß Art. 3 Abs. 2 der EuInsVO unzulässig. Als Anschrift führte der Gemeinschuldner in diesem Schriftsatz eine Adresse in Kroatien an.

Nach dem der Eingabe des Gemeinschuldners angeschlossenen Konkurseröffnungsbeschlusses des High Court of Justice, London, wurde über sein Vermögen mit Beschluss dieses Gerichtes vom 27. 3. 2003 zur Zl 9849-2002 über Antrag der K***** banka a.s das Konkursverfahren eröffnet. In diesem Beschluss ist festgehalten, dass das englische Gericht das Verfahren als Hauptverfahren im Sinne des Art. 3 der EuInsVO ansieht.

Der vom Erstgericht bestellte Masseverwalter beantragte unter Vorlage eines Entwurfes einer Klageschrift die Ausscheidung der dem Gemeinschuldner angeblich gegen die Komercni banka a.s. zustehenden Forderung von 573,796.273,36 EUR sA gemäß § 119 Abs. 5 KO. Der Gemeinschuldner stimmte diesem Antrag ausdrücklich zu. Das Erstgericht schied über Antrag des Masseverwalters die angebliche Forderung des Gemeinschuldners von 573,796.273,36 EUR sA gemäß § 119 Abs. 5 KO aus der Konkursmasse aus und überließ sie dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung.

Das Rekursgericht – das den Rekurs der K***** banka a.s. rechtskräftig zurückwies -, gab dem gegen den Beschluss des Erstgerichtes erhobenen Rekurs der Yvonne V***** als Masseverwalterin des in London geführten Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner (in der Folge immer: englische Insolvenzverwalterin) teilweise Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichtes dahin ab, dass es aussprach, dass auf Antrag des Masseverwalters die angebliche Forderung des Gemeinschuldners gegen die K***** banka a.s. in Höhe von 573,796.273,36 EUR sA gemäß § 119 Abs. 5 KO aus der Konkursmasse ausgeschieden und – vorbehaltlich der sich aus dem in England gegen den Gemeinschuldner anhängigen Konkursverfahren ergebenden Verfügungsbeschränkungen – dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen wird. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Anerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens nach der EuInsVO und zum IIRG keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege. Rechtlich vertrat das Rekursgericht folgende Auffassung:

Zur Rekurslegitimation der englischen Masseverwalterin:

Die Rekurslegitimation ist zu bejahen. Allerdings lässt sich dies nicht unmittelbar aus Art. 32 Abs. 3 EuInsVO ableiten: Nach dieser Bestimmung kann jeder Verwalter eines Insolvenzverfahrens in einem anderen Insolvenzverfahren „wie ein Gläubiger mitwirken“. Ausdrücklich führt die Verordnung jedoch nur das Recht zur Teilnahme an der Gläubigerversammlung an. Im Übrigen überließ die Verordnung jedoch bewusst den Mitgliedstaaten, die Mitwirkung des Verwalters selbst gesetzlich festzulegen (Duursma/Kepplinger ua., EuInsVO Art. 32 Rn. 18). Soweit die Problematik im österreichischen Schrifttum überhaupt behandelt wird, wird vertreten, dem ausländischen Masseverwalter das Beschwerderecht gemäß § 84 Abs. 3 KO einzuräumen (Duursma/Kepplinger aaO). Die in Art. 32 Abs. 3 EuInsVO angeordnete Gleichstellung der Befugnisse eines ausländischen Verwalters mit derjenigen von Gläubigern im Konkursverfahren hilft im vorliegenden Fall schon deshalb nicht weiter, weil einzelne Gläubiger nach ständiger Rechtsprechung im Verwertungsverfahren nicht rekurslegitimiert sind und auch einen Ausscheidungsbeschluss nicht bekämpfen können (SZ 69/124 = ecolex 1996, 673 = JBl 1997, 120 = RdW 1996, 476 = ZIK 1997, 186 ua.).

Durch die vom Erstgericht ausgesprochene Ausscheidung der Forderung und deren Übertragung in die freie Verfügung des Gemeinschuldners wurde jedoch in die Rechtsstellung der Masseverwalterin des in Großbritannien anhängigen Konkursverfahrens eingegriffen, sodass diese als in ihren Rechten verletzt und damit rekurslegitimiert anzusehen ist (vgl. OLG Wien ZIK 1997, 104; SZ 13/58; EvBl 1987/196 = JBl 1987, 327 uva.). Damit ergibt sich die Rekurslegitimation der Masseverwalterin bereits aus § 176 KO iVm Art. 18 Abs. 1 EUInsVO. Die Masseverwalterin hat ihre Bestellung auch im Sinne des Art. 19 EuInsVO nachgewiesen.

Zur Anerkennung des englischen Konkursverfahrens:

Mit aktenkundigem Beschluss vom 27. 3. 2004 hat der High Court of Justice über Antrag der K***** banka a.s und nach Anhörung der Rechtsvertreter der Antragstellerin und des Antragsgegners und nach Einsicht in die Beweismittel („upon reading the evidence“) über das Vermögen des Zvonko S***** das Konkursverfahren eröffnet. Im Anschluss an den Spruch dieser Entscheidung findet sich folgender Satz: „And the Court being satisfied that the EC Regulation does apply and that these proceedings are main proceedings as defined in Article 3 of the Regulation.“ Damit bezieht sich der High Court zweifelsfrei auf die EuInsVO und nimmt die Zuständigkeit als Gericht des Hauptinsolvenzverfahrens iSd Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in Anspruch. Gemäß Art. 16 EuInsVO ist aber die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein nach Art. 3 zuständiges Gericht eines Mitgliedstaats in allen übrigen Mitgliedstaaten anzuerkennen, sobald die Entscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist. Das englische Konkursverfahren („bankruptcy“) ist ein „Gesamtverfahren“ iSd Art. 1 Abs. 1, Art. 2 lit. a EuInsVO (vgl. Anhang A und B leg cit.), sodass die Verfahrenseröffnung nach Art. 16 EuInsVO auch in Österreich prinzipiell anzuerkennen ist (vgl. Kodek aaO Rn. 8 zu Art. 16 InsVO). Die EuInsVO sieht eine automatische und formlose Anerkennung vor; eines Exequaturverfahrens bedarf es ebensowenig wie weiterer Voraussetzungen wie etwa einer – im vorliegenden Fall in Österreich bisher unterbliebenen – Veröffentlichung der ausländischen Entscheidung (vgl Kodek in Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht II Rn. 2 zu Art. 16 InsVO). Die Eröffnung eines Verfahrens nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO entfaltet in jedem anderen Staat, ohne dass es hiefür irgendwelcher Förmlichkeiten bedürfte, die Wirkungen, die das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung dem Verfahren beilegt, sofern die EuInsVO nichts anderes bestimmt und solange in diesem anderen Mitgliedstaat kein Verfahren nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO eröffnet ist (Art. 17 Abs. 1 EuInsVO).

Die internationale Zuständigkeit des Eröffnungsgerichtes ist aufgrund des Prinzips des gemeinschaftsweiten Vertrauens in die Gerichte der Mitgliedstaaten („community trust“) grundsätzlich nicht nachzuprüfen (vgl. den 22. Erwägungsgrund der EuInsVO; Virgos/Schmit, Bericht zum EuInsÜ Nr. 79, 202; Kodek aaO Rn. 11 zu Art. 16 InsVO, Lücke, ZZP 1998, 286, 289; Huber, ZZP 2001, 146; Morscher, EuInsVO 22; Smid, Europäisches internationales Insolvenzrecht 42, 66; Duursma/Kepplinger ua., EuInsVO Rn. 14 zu Art. 16). Entscheidend ist nicht, ob nach Auffassung des Gerichts des Zweitstaats das Eröffnungsgericht tatsächlich international zuständig war, sondern ausschließlich, ob dieses die Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in Anspruch genommen hat (Kodek aaO). Die Formulierung des Art. 16 Abs. 1 EuInsVO („ein nach Art. 3 zuständiges Gericht“) ist insofern missverständlich (Kodek aaO; Kolmann, Kooperationsmodelle im Internationalen Insolvenzrecht 282; Huber, ZZP 2001, 145 f; Smid, Europäisches internationales Insolvenzrecht 66).

Verstöße gegen die Zuständigkeitsordnung der EuInsVO stellen per se auch keine ordre public-Verletzung dar (Virgos/Schmit, Bericht zum EuInsÜ Nr. 202, 206; Kodek aaO Rn. 11 zu Art. 16 InsVO; Huber, ZZP 2001, 146; Lüke, ZZP 1998, 287; Morscher, Insolvenzverordnung 28; Duursma/Kepplinger ua., EuInsVO Rn. 1 zu Art. 26). Hingegen ist nach Leipold (in Stoll, Stellungnahmen und Gutachten 192) bei einem groben Zuständigkeitsverstoß die Annahme eines Verstoßes gegen den Ordre public nicht mit derselben Stringenz verwehrt wie nach dem EuGVÜ (ähnlich Kolmann, Kooperationsmodelle 289).

Die Anerkennung eines ausländischen Verfahrens kann nach Art. 26 EuInsVO nur dann verweigert werden, wenn die Anerkennung oder Vollstreckung zu einem Ergebnis führt, das offensichtlich mit der öffentlichen Ordnung, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des Einzelnen, unvereinbar ist. Ein allfälliger Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht führt nicht automatisch zur ordre public-Widrigkeit, sofern nicht eine grobe Missachtung fundamentaler Normen der EU vorliegt (Cernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art. 34 Rn. 6; Kodek in Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht II Rn. 5 zu Art. 26 InsVO; Burgstaller/Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Rn. 15 zu § 81). Grundsätzlich ist in solchen Fällen davon auszugehen, dass das in jedem Mitgliedstaat eingerichtete Rechtsbehelfsystem, ergänzt durch das Vorabentscheidungsverfahren, eine ausreichende Garantie bietet (EuGH Slg 2000 I 2973-Renault/Maxicar).

Aus diesem Grund sind weder Verstöße gegen die Art. 4 ff EuInsVO noch gegen die (internationale) Zuständigkeit der EuInsVO per se als ordre public-Verletzung zu qualifizieren (Virgos/Schmit, Bericht EuInsÜ Nr. 202, 206; Huber, ZZP 2001, 146; Lüke, ZZP 1998, 287; Morscher, Insolvenzverordnung 28). Nach herrschender Ansicht darf daher die – aus Sicht des Zweitstaates – fälschliche Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit im Sinne von Art. 3 EuInsVO durch das eröffnende Gericht des Erststaates nicht im Umweg über Art. 26 EuInsVO als Anerkennungshindernis herangezogen werden (Duursma-Kepplinger ua, EuInsVO Art. 16 Rn. 26). Die fehlende internationale Zuständigkeit kann vielmehr nur im Entscheidungsstaat selbst im Wege eines Rechtsmittels geltend gemacht werden (Virgos/Schmit, Bericht EuInsÜ Nr. 202; Duursma-Kepplinger ua, EuInsVO Rn. 26 zu Art. 16; Keppelmüller, Internationales Konkursrecht 190).

Der ordre public darf vielmehr nur in Ausnahmefällen herangezogen werden; die zulässigen Gründe für eine Versagung der Anerkennung sollen auf das „unbedingt notwendige Maß“ beschränkt werden (vgl. 22. Erwägungsgrund der EuInsVO; Kodek aaO Rn. 6 zu Art. 26 InsVO;

Duursma-Kepplinger ua, EuInsVO Rn. 3 zu Art. 26; Wimmer in Frankfurter Kommentar InsO³ Anh I Rn. 125 [Beschränkung auf „Extremfälle“]; ähnlich RV 34 BlgNR 20. GP 39 zur Ratifikation des LGVÜ). Der OGH spricht von „sparsamstem Gebrauch“ (3 Ob 84/01a = ZFRV 2001/76) und fordert „größte Zurückhaltung“ (SZ 71/26 = ecolex 1998, 549). Dies wird durch die Formulierung des Art. 26 EuInsVO, der einen „offensichtlichen“ Verstoß verlangt (so schon früher für das innerstaatliche österreichische Recht SZ 71/26 = ZFRV 1999, 24), noch verdeutlicht (Kodek aaO Rn. 6 zu Art. 26 InsVO). Darunter ist weniger die Evidenz als vielmehr die besondere Schwere des Verstoßes gemeint (Morscher, Insolvenzverordnung 27 FN 145; Kodek aaO). Das Merkmal der Offensichtlichkeit erfordert einen derart deutlichen Verstoß, das er sich einem verständigen Anwender unmittelbar erschließt (Duursma-Kepplinger ua, EuInsVO Rn. 23 zu Art. 16 mwN). Jedenfalls dürfen die Zielsetzungen der EuInsVO durch die Berufung auf den ordre public nicht unterlaufen und ihr Anerkennungssystem ausgehöhlt werden (Virgos/Schmit, Bericht EuInsÜ Nr. 205; Duursma-Kepplinger ua, EuInsVO Rn. 11 zu Art. 26; Kodek aaO Rn. 6 zu Art. 26 InsVO). Im vorliegenden Fall kommt allenfalls ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public (dazu Spellenberg in Stoll, Stellungnahmen und Gutachten 166 f; Heß, IPrax 2001, 305) in Betracht. Ein Verstoß gegen den verfahrensrechtlichen ordre public liegt vor, wenn elementare Grundsätze des fairen Verfahrens verletzt wurden (EuGH Slg 2000 I 1935 – Krombach/Bamberski), wobei jedoch stets zu berücksichtigen ist, inwieweit das Verfahrensrecht des Ursprungsstaates gegen allfällige Verstöße durch Rechtsbehelfe Abhilfe geboten hätte (Kodek aaO Rn. 11 zu Art. 26 InsVO). Dass eine allfällige ungerechtfertigte Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit durch die Gerichte des Erststaates zur Annahme eines ordre public-Verstoßes nicht ausreicht, wurde bereits ausgeführt. Ein Verstoß gegen den ordre public könnte sich jedoch daraus ergeben, dass im vorliegenden Fall die Entscheidung des High Court überhaupt keine substantielle Begründung enthält. Das Vorliegen der Konkursvoraussetzungen wird ebensowenig begründet wie die internationale Zuständigkeit; das Gericht beschränkt sich vielmehr darauf, floskelhaft – und im Übrigen grammatisch unvollständig an dislozierter Stelle – die Anwendbarkeit der Insolvenzverordnung und den Charakter des Verfahrens als Hauptverfahren zu bejahen, ohne dass auch nur ansatzweise ersichtlich wäre, aufgrund welcher Beweismittel und Erwägungen das englische Gericht zu dieser Auffassung gelangte. Zwar wird teilweise auch das Fehlen jeglicher Entscheidungsgründe als Verstoß gegen den (verfahrensrechtlichen) ordre public eingestuft. Hier ist jedoch größte Zurückhaltung geboten (Kodek aaO Rn. 12 zu Art. 26 InsVO).

Aus innerstaatlicher Sicht stellt, wenngleich in der Praxis Entscheidungen gerade im Insolvenzverfahren vielfach nicht begründet werden, die Entscheidungsbegründung ein elementares Erfordernis des fairen Verfahrens dar (vgl. Fasching, die Entscheidungsbegründung im österreichischen streitigen zivilgerichtlichen Erkenntnis-, Exekutions- und Insolvenzverfahren, in Sprung/König, Entscheidungsbegründung 135; Sprung, Begründung des über einen Konkurseröffnungsantrag entscheidenden Beschlusses? FS Schiemer 397; Sprung, JBl 1972, 271; vgl. auch OLG Innsbruck ZIK 2000/119). Durch die InsNov 2002 hat der österreichische Gesetzgeber gerade in Hinblick auf die EuInsVO ausdrücklich eine Begründungspflicht hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für die örtliche Zuständigkeit (und damit auch die internationale Zuständigkeit) vorgesehen (§ 69 Abs. 1 letzter Satz KO idF InsNov 2002). Allerdings wird das Vorliegen der Konkursvoraussetzungen nach englischem Recht vom Gemeinschuldner nicht in Zweifel gezogen; aus den im inländischen Verfahren vorgelegten Unterlagen ergibt sich jedenfalls zweifelsfrei dessen Zahlungsunfähigkeit. Damit könnte eine allfällige ordre public-Widrigkeit nur mehr darin liegen, dass die Annahme der internationalen Zuständigkeit des High Court of Justice nicht begründet ist. Verstößt nach dem Gesagten aber die unberechtigte Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit durch Gerichte des Erststaates als solche in der Regel nicht gegen den ordre public, würde es einen Wertungswiderspruch darstellen, eine derartige ordre public-Verletzung aus dem bloßen Umstand abzuleiten, dass die ausländische Entscheidung das Vorliegen der internationalen Zuständigkeit nicht näher begründet.

Zwar hat das Schweizer Bundesgericht zum Lugano-Übereinkommen die Auffassung vertreten, ein Versäumungsurteil ohne Ausführungen zur Zuständigkeitsfrage sei im Hinblick auf Art. 28 LGVÜ nicht anzuerkennen (BGE 127 III 186). Diese Auffassung lässt sich jedoch nicht ohne weiteres auf die EuInsVO übertragen:

Zunächst steht der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung nach Art. 26 EuInsVO – wie ausgeführt – nur eine offensichtliche ordre public-Verletzung entgegen. Dazu kommt, dass selbst bei Vorliegen einer ordre public-Verletzung die Versagung der Anerkennung – anders als nach EuGVVO, EuGVÜ und LGVÜ – nicht zwingend, sondern lediglich fakultativ vorgesehen ist, was durch die Formulierung „kann“ in Art. 26 EuInsVO zum Ausdruck kommt (Moss/Fletcher/Isaacs, EC Regulation on Insolvency Proceedings Rn. 8.204). Damit räumt die EuInsVO den Gerichten der Mitgliedstaaten offenbar einen gewissen Beurteilungsspielraum ein. Schließlich hat nach der EuInsVO – anders als nach EuGVVO, EuGVÜ und LGVÜ – in keinem Fall im Zweitstaat eine (neuerliche) Überprüfung der internationalen Zuständigkeit des Erststaates zu erfolgen. Im Hinblick darauf kommt der Begründung der internationalen Zuständigkeit nach der Insolvenzverordnung nicht die selbe Funktion zu wie nach den zitierten Vorschriften für das Erkenntnisverfahren.

Schließlich kommt im vorliegenden Fall noch der Umstand hinzu, dass auch nach dem Vorbringen der antragstellenden Gläubigerin Kontakte des Gemeinschuldners zu Großbritannien bestehen und dieser dort zumindest teilweise Geschäftstätigkeit ausgeübt hat. In Hinblick auf das Vorliegen von – wenn auch nicht notwendig die in Art. 3 Abs. 1 EuInsVO geforderte Intensität erreichenden – Anknüpfungspunkten erscheint die Annahme der internationalen Zuständigkeit durch das englische Gericht jedenfalls nicht offensichtlich ordre public-widrig im Sinne des Art. 26 EuInsVO. Anderes mag allenfalls dann gelten, wenn überhaupt keine international anerkannte Nahebeziehung vorliegt und allenfalls zusätzlich besondere Umstände (Entfernung, Sprachproblem) die Gerichtspflichtigkeit als im Sinne des Art. 6 EMRK „unfair“ erscheinen lassen (vgl. Böhm, JBl 1988, 386 [388]; Bajons, ZfRV 1993, 45 [51]; Kodek, ZZPInt 1999, 155 FN 148; Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art. 34 Rn. 44). Auch ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der antragstellenden Gläubigerin um eine Großbank handelt, bei der davon auszugehen ist, dass sie jedenfalls auch faktisch zu einer entsprechenden Verfolgung ihrer Ansprüche im Ausland in der Lage ist.

Aus diesen Gründen kann der gegenteiligen – erstinstanzlichen – Entscheidung des Amtsgerichtes Düsseldorf, welches einer englischen Konkurseröffnung mangels internationaler Zuständigkeit der englischen Gerichte als ordre public-widrig die Anerkennung versagte (ZIP 2003, 398) nicht gefolgt werden, zumal diese Entscheidung auch im Schrifttum überwiegend auf Ablehnung stieß (Duursma-Kepplinger, „British Courts are satisfied, Continental Europe is not amused“, ZIK 2003/257; ebenso Duursma/Duursma-Kepplinger, Gegensteuerungsmaßnahmen bei ungerechtfertigter Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit gem Art. 3 Abs. 1 EiInsVO, DZWIR 2003, 447 ff; „verständnisvoller“ Mankowski, EWiR 2003, 767).

Für eine Versagung der Anerkennung der englischen Entscheidung besteht im vorliegenden Fall daher keine Grundlage. Dem steht auch nicht entgegen, dass möglicherweise – wie der Gemeinschuldner in seinem in der Folge zurückgezogenen Rekurs gegen den Eröffnungsbeschluss behauptet – der Interessenmittelpunkt des Gemeinschuldners in einem Drittstaat liegt (vgl. Duursma-Kepplinger ua., EuInsVO Rn. 47 zu Art. 3). Dass nach dem 14. Erwägungsgrund der EuInsVO die Verordnung nur für Verfahren gilt, bei denen der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners in der Gemeinschaft liegt, stellt kein selbständiges, im Zuge der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat zu überprüfendes Tatbestandsmerkmal dar. Wenngleich zur EuGVVO vertreten wird, dass das Gericht des Zweitstaates stets selbständig die Anwendbarkeit der EuGVVO zu prüfen hat (Czernich/Tiefenthaler/Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht² Art. 32 Rn. 1, Art. 38 Rn. 3), lässt sich diese Überlegung nicht uneingeschränkt auf die EuInsVO übertragen:

Abgesehen davon, dass die zitierte Formulierung der Erwägungen im Text der Verordnung selbst keinen unmittelbaren Niederschlag gefunden hat, deckt sich diese Umschreibung des Anwendungsbereiches der EuInsVO mit dem in Art. 3 Abs. 1 EuInsVO normierten Kriterium für die internationale Zuständigkeit. Würde man eine Überprüfung des so verstandenen Anwendungsbereiches der EuInsVO im Zweitstaat zulassen, liefe dies wiederum auf eine – nach dem Gesagten unzulässige – Nachprüfung der Zuständigkeitsentscheidung des Erststaates hinaus (ebenso im Ergebnis Burgstaller/Keppelmüller aaO Art. 3 Rn. 19, die hier von einer „doppelrelevanten Tatsache“ sprechen). Für die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zur Klärung der Frage, ob die ordre public-Widrigkeit iSd Art. 26 EuInsVO auch die fehlende Begründung der Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit umfasst, bestand im Rekursverfahren kein Raum. Zunächst ist das OLG im Sinne der (herrschenden) konkreten bzw. funktionellen Theorie (dazu Duursma-Kepplinger ua., EuInsVO Vorbemerkungen Rn. 23 mwN) nur dann letztinstanzliches Gericht im Sinne des Art. 68 EGV, wenn dieses den angefochtenen Beschluss bestätigt, weil dann ein weiterer Rechtszug an den OGH aus dem Grunde des § 528 Abs. 2 Z 2 ZPO (iVm § 171 KO) ausgeschlossen ist. Vor allem aber ist im Hinblick auf die dargelegte einhellige Lehre die Unmöglichkeit der Subsumtion eines allfälligen Verstoßes eines ausländischen Gerichtes gegen die Bestimmungen der EuInsVO über die internationale Zuständigkeit als geklärt anzusehen (vgl. EuGHSlg 1982 3415 – „C.I.L.F.I.T.“).

Zur Zulässigkeit der Eröffnung eines inländischen Parallelverfahrens:

Im Hinblick auf das Vorliegen einer – anzuerkennenden – ausländischen Eröffnungsentscheidung und das der EuInsVO zugrundeliegende Prinzip der (abgeschwächten) Universalität ist die Eröffnung eines weiteren Hauptverfahrens grundsätzlich unzulässig. Im vorliegenden Fall käme höchstens die – vom Konkursantrag der antragstellenden Gläubigerin jedenfalls mit umfasste – Eröffnung eines österreichischen Sekundärverfahrens im Sinne der Art. 27 ff. EuInsVO in Betracht. Voraussetzung für die Eröffnung eines inländischen Sekundärverfahrens ist jedoch das Vorliegen einer Niederlassung (vgl Art. 3 Abs. 2 ff EuInsVO, Art. 2 lit. h EuInsVO; Kodek aaO Rn. 19 zu Art. 27 InsVO). Der bloße Umstand, dass sich allenfalls Vermögen des Gemeinschuldners im Zweitstaat befindet, reicht nicht aus (Virgos/Schmit, Bericht EuInsÜ Nr. 70; Duursma-Kepplinger ua, EuInsVO Art. 27 Rn. 14; Kodek aaO Rn. 19 zu Art. 27).

Art. 2 lit. h EuInsVO definiert als „Niederlassung“ jeden Tätigkeitsort, an dem der Schuldner einer wirtschaftlichen Aktivität von nicht vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal (im englischen Text: „human means“) und Vermögenswerten voraussetzt. Das Erfordernis des Einsatzes von – vom Gemeinschuldner verschiedenen – Personen im Rahmen der Niederlassung betonen auch Moss/Fletcher/Isaacs, EC Regulation Rn. 8.29). Damit kann keineswegs generell ein allenfalls – entgegen der Annahme des High Court of Justice – in Österreich bestehender Interessenmittelpunkt des Gemeinschuldners schlechthin als „Niederlassung“ iSd Art. 2 lit. h EuInsVO qualifiziert werden (so aber offenbar Duursma-Kepplinger, ZIK 2003/257; Duursma/Duursma-Kepplinger, DZWIR 2003, 447 ff, die dies ausdrücklich als „Gegensteuerungsmaßnahme“ empfehlen). Entscheidend ist vielmehr das Vorliegen einer auch nach außen hin wahrnehmbaren Aktivität, wobei jedoch die bloße eigene Tätigkeit des Gemeinschuldners nicht ausreicht. Hingegen würde ein Büro samt Bürokraft („Einmann-Büro“) zur Begründung einer Niederlassung ausreichen (Burgstaller/Keppelmüller in Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht II Art. 2 InsVO Rn. 9). Der bloße Umstand, dass der Gemeinschuldner – wie von der Antragstellerin behauptet (ON 7) – im Inland als Organ einer inländischen Gesellschaft tätig ist, würde demgegenüber für das Vorliegen einer Niederlassung nicht ausreichen.

Im vorliegenden Fall hat das Handelsgericht Wien im Eröffnungsbeschluss nicht zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei um ein Sekundärverfahren handelt. Vielmehr wurde der Konkurs ohne Hinweis auf die – zum Zeitpunkt der Eröffnung noch nicht aktenkundige – Anhängigkeit eines ausländischen Insolvenzverfahrens als (inländisches) Hauptverfahren eröffnet.

Ungeachtet der – zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht aktenkundigen – Anhängigkeit eines Konkursverfahrens in England hat das Erstgericht ein Konkursverfahren eröffnet, ohne auszusprechen, dass es sich dabei um ein Sekundärverfahren handelt. Dies ist nach herrschender Auffassung im Schrifttum als Eröffnung eines (weiteren) Hauptverfahrens mit grundsätzlich universalem Geltungsanspruch zu verstehen (vgl. Duursma-Kepplinger, EuInsVO Art. 3 Rn. 19 aE). Die Insolvenzverordnung enthält keine Regeln über die Folgen fälschlicher Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit (Duursma/Kepplinger ua., EUInsVO Art. 3 Rn. 45). Nach herrschender Ansicht ist ein allfälliger Mangel der Zuständigkeit jedenfalls nach Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses nicht mehr wahrnehmbar (Duursma/Kepplinger aaO Art. 3 Rn. 14, 44 und 46).

Dem Umstand, dass in Großbritannien ein – nach dem Gesagten anzuerkennendes – Hauptverfahren anhängig ist, könnte ein österreichisches Gericht, das nachträglich irrig ein weiteres Hauptverfahren eröffnet, etwa dadurch Rechnung tragen, dass es das Verfahren mangels inländischen kostendeckenden Vermögens wieder aufhebt oder – sofern im Inland ausreichendes kostendeckendes Vermögen vorhanden ist – nachträglich ausspricht, dass die Wirkungen des Verfahrens auf das inländische Vermögen beschränkt sind. Das nachträgliche Hervorkommen der Anhängigkeit eines ausländischen Verfahrens stellt eine neue Tatsache dar, die von der Bindungswirkung der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses nicht erfasst ist. In diesem Sinne wäre auch denkbar, dass das Erstgericht das Verfahren wieder aufhebt, wenn es nach Eröffnung des Verfahrens von der Anhängigkeit eines ausländischen Konkursverfahrens erfährt und die Voraussetzungen für ein Sekundärverfahren nicht vorliegen. Der gegen diese Möglichkeit von Duursma-Kepplinger (EuInsVO Art. 3 Rn. 45) ins Treffen geführte Einwand, das Gebot der Anerkennung der inländischen Eröffnungsentscheidung im Ausland stehe deren Überprüfung im Inland entgegen, vermag nicht zu überzeugen, weil die Anerkennung im Ausland nur Folge der Anhängigkeit eines Verfahrens im Inland ist. Zu dieser Frage braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht abschließend Stellung genommen zu werden, weil das Erstgericht keine derartige Entscheidung gefällt hat.

Zur Zulässigkeit der Ausscheidung:

Gem § 119 Abs. 5 KO kann der Gläubigerausschuss mit Genehmigung des Konkursgerichts beschließen, dass von der Veräußerung von Forderungen, deren Eintreibung keinen ausreichenden Erfolg verspricht, und von der Veräußerung von Sachen unbedeutenden Wertes abzusehen sei und dass diese Forderungen und Sachen dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen werden. Für den Fall, dass kein Gläubigerausschuss bestellt ist, ist strittig, ob die Primärzuständigkeit für die Ausscheidung dem Gericht oder dem Masseverwalter zukommt (vgl. dazu eingehend Nunner, Die Freigabe von Konkursvermögen 211 ff). Darauf ist im vorliegenden Fall jedoch nicht einzugehen, weil der Masseverwalter, auch wenn man von dessen Primärzuständigkeit für die Freigabe ausgeht, dazu jedenfalls der Genehmigung des Konkursgerichtes bedarf.

Das Vorliegen der innerstaatlichen Voraussetzungen für die Ausscheidung wird im Rekurs nicht bestritten, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Der Vollständigkeit halber ist jedoch darauf zu verweisen, dass im Hinblick auf den Beitritt Tschechiens zur Europäischen Union der in der Klage angezogene Gerichtsstand des Vermögens gemäß § 99 JN nicht tragfähig erscheint (vgl Art. 3 iVm Anhang I EuGVVO), sodass zusätzlich zu den schon vom Masseverwalter hervorgehobenen Risken der Prozessführung noch die Schwierigkeit der Klagserhebung im Ausland kommt.

Die Rekurswerberin steht auf dem Standpunkt, in Hinblick auf das in England anhängige Konkursverfahren sei eine Ausscheidung unzulässig. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Ausscheidung im eigentlichen Sinn nur in Betracht kommt, wenn die betreffende Sache oder Forderung überhaupt in die (inländische) Konkursmasse fällt. Allerdings ist zur Vermeidung von diesbezüglichen Zweifeln auch ein deklarativer Ausspruch, dass eine Sache oder Forderung nicht konkursunterworfen ist, möglich (Jelinek, FS Kralik 232; Jelinek/Nunner, ZIK 1997, 117). Wird eine in Wahrheit nicht zur Masse gehörige Sache ausgeschieden, ist dies als Feststellung der fehlenden Konkursunterworfenheit zu verstehen (Jelinek, FS Kralik 232; Nunner, Freigabe von Konkursvermögen 9 FN 43). Außerdem ist eine Ausscheidung nach herrschender Ansicht schon dann möglich, wenn die Konkursmasse zweifelhaft ist (Nunner, Freigabe von Konkursvermögen 9). Die aus der Rechtskraft des inländischen Eröffnungsbeschlusses abzuleitende Bindungswirkung betrifft nach Auffassung des Rekursgerichtes nur die Eröffnungsentscheidung als solche, zumal auch nach der EuInsVO Sekundärverfahren grundsätzlich – wenn auch nur bei Vorliegen einer Niederlassung im Inland – möglich sind, sie umfasst aber nicht den Umfang der Konkursmasse. Vielmehr ist bei jeder Entscheidung über den Umfang der Konkursmasse, somit bei der Genehmigung von Verwertungsmaßnahmen ebenso wie bei einer allfälligen Ausscheidung, zu prüfen, ob der Entscheidung die auch in Österreich anzuerkennenden Wirkungen eines ausländischen Verfahrens entgegenstehen. Das englische Konkursverfahren hat grundsätzlich universale Wirkung und erfasst auch im Ausland belegene Forderungen (vgl Moss/Fletcher/Isaacs, EC Regulation Rn. 5.51 und 6.82). Diese Beschlagswirkung ist auch in Österreich anzuerkennen (vgl. Duursma-Kepplinger, EuInsVO Art. 3 Rn. 26 und 30).

Das inländische Gericht hat daher bei all seinen Entscheidungen auf dieses Hauptinsolvenzverfahren Rücksicht zu nehmen (vgl. Kodek in Burgstaller/Neumayer, Internationales Zivilverfahrensrecht II InsVO Art. 16 Rn. 26). Dies erfordert, Maßnahmen des Konkursgerichtes auf Vermögensgegenstände zu beschränken, die nicht von dem zeitlich früher eröffneten, anzuerkennenden englischen Insolvenzverfahren erfasst sind. Nach Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat der EU sind im Inland nur mehr Sekundärverfahren möglich, die sich ausschließlich auf das im Inland belegene Vermögen beziehen.

Die Belegenheit einer Forderung richtet sich nach dem Sitz des Drittschuldners (vgl. Art. 2 (g) EuInsVO; Moss/Fletcher/Isaacs, EC Regulation 6.48 aE; Duursma-Kepplinger, EuInsVO Art. 2 Rn. 15 und 17). Dies bedeutet, dass die angebliche Forderung des Gemeinschuldners gegen die K***** banka insofern nicht Gegenstand einer Entscheidung des inländischen Konkursgerichtes sein darf, als damit in das britische Verfahren eingegriffen würde.

In diesem Sinne sieht auch die durch das IIRG eingeführte Bestimmung des § 237 Abs. 1 KO vor, dass sich das inländische Konkursverfahren dann nicht auf im Ausland gelegenes Vermögen bezieht, wenn der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners in einem anderen Staat liegt, in diesem Staat ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde und in dieses Insolvenzverfahren das Auslandsvermögen einbezogen ist. Die beiden letzteren Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall unzweifelhaft gegeben. Im Anwendungsbereich der EuInsVO hat nach Auffassung des Rekursgerichtes auch für Zwecke der Ermittlung des Umfangs der inländischen Masse keine selbständige Prüfung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des Schuldners zu erfolgen. Die Nichteinbeziehung ausländischen Vermögens ist vielmehr Folge der nach Art. 16, 17 EuInsVO gebotenen Anerkennung des ausländischen (Haupt )Verfahrens. Im Ergebnis kann ein inländisches Konkursverfahren nach Eröffnung eines ausländischen Hauptverfahrens im Anwendungsbereich der EuInsVO daher nur mehr als Sekundärverfahren wirken (vgl. auch Duursma-Kepplinger, EuInsVO Art. 3 Rn. 14 und 19).

Diese Auslegung trägt auch dem allgemeinen Gebot der Rücksichtnahme auf das jeweils andere Verfahren Rechnung. Wenngleich Art. 31 EuInsVO nach seinem Wortlaut nur die Verwalter zur Kooperation verpflichtet, gilt dies nach herrschender Auffassung – ebenso wie nach dem UNCITRAL-Modellgesetz – auch für die Gerichte (Duursma-Kepplinger, EUInsVO Art. 31 Rn. 6; Kodek in Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht II Art. 31 InsVO Rn. 2).

Daher war der angefochtene Beschluss dahingehend abzuändern, dass zwar die Ausscheidung der Forderung aus dem inländischen Konkursverfahren aufrecht bleibt, die Forderung aber nicht vorbehaltlos der freien Verfügung des Gemeinschuldners überlassen wird, sondern klargestellt wird, dass diese nicht mehr Gegenstand des inländischen Konkursverfahrens bildet, während allfällige Beschränkungen des Gemeinschuldners durch das in Großbritannien anhängige Konkursverfahren aufrecht bleiben. Die Aussage Nunners (Freigabe von Konkursvermögen 121), dass bei Ausscheidung einer Sache bzw. Forderung diese automatisch in die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners falle, bezieht sich ersichtlich nur auf den Regelfall, nicht aber auf die hier vorliegenden Konstellation, dass die ausgeschiedene Forderung von den Wirkungen eines anzuerkennenden ausländischen Verfahrens erfasst ist. Dass – wie der Masseverwalter behauptet – das englische Konkursverfahren voraussichtlich aufgehoben wird, vermag nichts daran zu ändern, dass derzeit die Forderung gegen die K***** banka der Beschlagswirkung des englischen Konkursverfahrens unterliegt.“

Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes wendet sich der Revisionsrekurs des Masseverwalters mit dem Antrag auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses. Die englische Insolvenzverwalterin strebt mit ihrem Revisionsrekurs die „ersatzlose Aufhebung“ der Beschlüsse der Vorinstanzen an.

Die Revisionsrekurse sind aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig. Der Revisionsrekurs des Masseverwalters ist nicht berechtigt, jener der englischen Insolvenzverwalterin ist – im Sinne einer Abweisung des vom Masseverwalters gestellten Ausscheidungsantrages – berechtigt.

Vorweg ist zu prüfen, ob die auch im Konkursverfahren geltende (RIS-Justiz RS0044101) Unzulässigkeit der Bekämpfung von Konformatsbeschlüssen einer inhaltlichen Behandlung der Revisionsrekurse entgegensteht.

Das ist zu verneinen: Aus der Begründung der Entscheidung des Rekursgerichtes geht hervor, dass es dem Entscheidungswillen des Rekursgerichtes entsprach, allfällige Verfügungsbeschränkungen, denen der Gemeinschuldner in Ansehung der hier ausgeschiedenen Forderung wegen des in England gegen ihn anhängigen Konkursverfahrens unterliegt, anzuerkennen. Wenngleich diese Verfügungsbeschränkungen nicht durch das Rekursgericht neu geschaffen wurden, das Rekursgericht vielmehr das Vorliegen von Verfügungsbeschränkungen voraussetzt, kann doch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dem vom Rekursgericht in den Spruch seiner Entscheidung aufgenommenen Einschub „vorbehaltlich der sich aus dem englischen Konkursverfahren ergebenden Verfügungsbeschränkungen“ bloß um eine Verdeutlichung des Spruches des erstgerichtlichen Beschlusses handelt (vgl. dazu RIS-Justiz RS0044165; 3 Ob 310/01m).

Damit ist aber auch die Beschwer des Masseverwalters durch die angefochtene Entscheidung zu bejahen, weil seinem in erster Instanz gestellten Antrag nicht zur Gänze entsprochen wurde, vielmehr eine Überlassung der behaupteten Forderung des Gemeinschuldners an diesen zur freien Verfügung mit der Einschränkung erfolgte, dass die sich aus dem englischen Konkursverfahren ergebenden Verfügungsbeschränkungen beachtlich seien.

Dem Rekursgericht ist darin beizupflichten, dass durch die vom Erstgericht ausgesprochene Ausscheidung der Forderung und deren Übertragung in die freie Verfügung des Gemeinschuldners in die Rechtsstellung der englischen Insolvenzverwalterin eingegriffen werden konnte: Durch die Übertragung der dem Gemeinschuldner angeblich zustehenden Forderung in seine freie Verfügung ist zumindest nicht ausgeschlossen, dass in die vom Rekursgericht – wie noch aufzuzeigen sein wird zutreffend – bejahte universale Wirkung des englischen Konkursverfahrens, die auch und gerade die behauptete angebliche Forderung des Gemeinschuldners gegen eine tschechische Bank betrifft, eingegriffen wird. Insofern also der Revisionsrekurs des Masseverwalters die Legitimation der englischen Insolvenzverwalterin im Rekursverfahren in Zweifel zieht, ist auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes zur Rekurslegitimation zu verweisen.

Der Masseverwalter hält in seinem Revisionsrekurs der Rechtsauffassung des Rekursgerichtes – neben der aus den dargelegten Gründen unzutreffenden Bestreitung der Rekurslegitimation der englischen Insolvenzverwalterin im zweitinstanzlichen Verfahren – entgegen, dass eine „beschränkte Überlassung“ dem Wortlaut des § 119 Abs. 5 KO widerspreche und dass entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes der Eröffnung des englischen (Haupt )Insolvenzverfahrens wegen Verstoßes gegen den ordre public die Anerkennung zu versagen sei. In diesem Zusammenhang regt der Masseverwalter die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zur Klärung der Frage an, ob die ordre public-Widrigkeit iS des Art. 26 EuInsVO auch die fehlende Begründung der Inanspruchnahme der internationalen Zuständigkeit umfasse.

Der Senat pflichtet jedoch den fundierten, umfassenden und mit zahlreichen Belegstellen versehenen Ausführungen des Rekursgerichtes – die bereits (NZI 2005/21 [Paulus]) positiv kommentiert wurden, in der Frage der Anerkennung des englischen Konkursverfahrens als Hauptverfahren aus den vom Rekursgericht aufgezeigten Gründen, denen der Masseverwalter keine nicht vom Rekursgericht ohnedies berücksichtigten Sachargumente entgegenzusetzen vermag, uneingeschränkt bei: Das Auslegungsergebnis des Rekursgerichtes steht nicht nur im Einklang mit dem Wortlaut des Art. 26 EuInsVO, der die Versagung der Anerkennung eines in einem anderen Mitgliedsstaat eröffneten Insolvenzverfahrens ausdrücklich davon abhängig macht, dass ein „offensichtlicher“ ordre-public-Verstoß vorliegt, sondern insbesondere im Einklang mit dem einen Bestandteil der EuInsVO bildenden Erwägungsgrund Nr. 22, der wörtlich besagt: „In dieser Verordnung sollte die unmittelbare Anerkennung von Entscheidungen über die Eröffnung, die Abwicklung und die Beendigung der in ihren Geltungsbereich fallenden Insolvenzverfahren sowie von Entscheidungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit diesem Insolvenzverfahren ergehen, vorgesehen werden. Die automatische Anerkennung sollte somit zur Folge haben, dass die Wirkungen, die das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung dem Verfahren beilegt, auf alle übrigen Mitgliedsstaaten ausgedehnt werden. Die Anerkennung der Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedsstaaten sollte sich auf den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens stützen. Die zulässigen Gründe für eine Nichtanerkennung sollten daher auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt sein. Nach diesem Grundsatz sollte auch der Konflikt gelöst werden, wenn sich die Gerichte zweier Mitgliedsstaaten für zuständig halten, ein Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen. Die Entscheidung des zuerst eröffnenden Gerichtes sollte in den anderen Mitgliedsstaaten anerkannt werden; diese sollten die Entscheidung dieses Gerichtes keiner Überprüfung unterziehen dürfen.“

Dass somit die fälschliche Inanspruchnahme der Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO per se keine ordre public-Verletzung darstellt, wird nicht nur von der herrschenden Lehre (siehe die Nachweise bei Wiedergabe der rekursgerichtlichen Entscheidung) vertreten, sondern ergibt sich unmittelbar aus der Formulierung in Art. 26 EuInsVO iVm dem 22. Erwägungsgrund der EuInsVO. Verstößt aber die fälschliche Inanspruchnahme der Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO grundsätzlich nicht gegen den ordre public, stellte es – wie das Rekursgericht ebenfalls zutreffend erkannte – einen Wertungswiderspruch dar, eine ordre public-Verletzung (bloß) aus dem Umstand der mangelhaften Begründung der internationalen Zuständigkeit abzuleiten. Es besteht daher kein Anlass, der Anregung im Revisionsrekurs folgend ein Vorabentscheidungsverfahren zu dieser Frage einzuholen. Die Beurteilung des Rekursgerichtes, dass im konkreten Fall durch die Konkurseröffnung in Großbritannien keine grobe Missachtung fundamentaler gemeinschaftsrechtlicher Normen verwirklicht ist, ist aus den zutreffenden Erwägungen des Rekursgerichtes, auf die verwiesen wird (§ 510 Abs. 3 ZPO iVm § 528a ZPO und § 171 KO) richtig.

Berechtigt wendet sich allerdings die englische Insolvenzverwalterin gegen die – vom Rekursgericht mit Einschränkungen verfügte – Ausscheidung gem § 119 Abs. 5 KO: Aus der vom Rekursgericht aus den dargelegten Gründen zutreffend bejahten Anwendbarkeit des § 237 Abs. 1 KO, der durch das IIRG eingeführt wurde und seit 1. 7. 2003 in Kraft ist, ergibt sich, dass sich die Wirkungen des in Österreich eröffneten Konkurses nicht auf die dem Gemeinschuldner angeblich zustehende und von den Vorinstanzen gemäß § 119 Abs. 5 KO ausgeschiedene Forderung erstrecken: Dass sich die Belegenheit einer Forderung gem. Art. 2 g EuInsVO nach dem Sitz des zur Leistung angeblich verpflichteten Dritten (hier: Tschechien) richtet, wird vom Masseverwalter nicht bezweifelt. Die rechtsgestaltende Entscheidung über die Ausscheidung setzt – wie das Rekursgericht ohnedies richtig erkannt hat – die Konkursunterworfenheit des ausgeschiedenen Vermögensgegenstandes voraus. Eine – vom Rekursgericht im Spruch seiner Entscheidung gar nicht vorgenommene – „Umdeutung“ des Antrages des Masseverwalters auf Ausscheidung in einen Antrag auf Feststellung der fehlenden Konkursunterworfenheit, die das Rekursgericht unter Berufung auf Jelinek, Konkursfreiheit und Gläubigerrecht, FS-Kralik 232; Jelinek/Nunner, Kein konkursfreies Vermögen im Konkurs juristischer Personen, ZIK 1997,115 [117] für möglich hält, scheitert hier schon daran, dass der Masseverwalter eine solche Feststellung ersichtlich nicht anstrebt: Er geht auch und gerade in seinem Revisionsrekurs – wie aufgezeigt wurde, zu Unrecht – davon aus, dass die dem Gemeinschuldner angeblich zustehende Forderung gegen die tschechische Bank konkursunterworfen sei, weil dem englischen Hauptverfahren die Anerkennung zu versagen sei. Ob eine „Feststellung der fehlenden Konkursunterworfenheit“ überhaupt in die Kompetenz des Konkursgerichtes fällt, muss daher hier nicht untersucht werden. Vielmehr ist in Stattgebung des Revisionsrekurses der englischen Insolvenzverwalterin der Ausscheidungsantrag des Masseverwalters mangels Konkursunterworfenheit abzuweisen.