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Entscheidung AT-534  



OLG Wien (AT) 25.10.1996 - 3 R 174/96x



Gemäß Art. 8 Abs. 3 CISG sind – um den Willen einer Partei oder die Auffassung festzustellen, die eine vernünftige Person gehabt hätte – alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Bräuche und das spätere Verhalten der Parteien. Demnach kann von der Partei, die der anderen Partei eine Frist zum Rücktritt eingeräumt und dieser die Präsentation eines anderen Vertragspartners überlassen hat, was diese jedoch nicht wahrgenommen hat, nicht angenommen werden, dass ihr Schweigen auf eine durch die andere Partei erwirkte Vertragsübernahme als Zustimmung zu dieser zu werten ist.


-  Entscheidungstext 

Mit ihrer Klage vom 5.10.1993 begehrten die Kläger den Zuspruch von insgesamt DM 160.000,‑, nämlich der Erstkläger DM 60.000,‑ samt 9,875 % Zinsen seit Klagstag, der Zweitkläger DM 50.000,‑ samt 9,875 % Zinsen seit Klagstag sowie der Drittkläger DM 50.000,‑ samt 9,875 % Zinsen ab Klagstag, all dies zum Notenbriefkurs des der Zahlung vorangehenden Tages, veröffentlicht von der österreichischen Nationalbank; weiters, die Beklagte für schuldig zu erkennen, den Klägern jeweils eine Sicherstellung gemäß den Bestimmungen der §§ 1373, 1374 ABGB für die Rückgriffsansprüche aufgrund der von den Klägern für die beklagte Partei geleisteten Bürgschaft für Verbindlichkeiten der beklagten Partei zu Konto Nr. … bei der … in geeigneter und annehmbarer Form zu leisten, in eventu die Beklagte des weiteren für schuldig zu erkennen, der eine Sicherstellung der verbürgten Schuld zu Konto Nr. … gemäß den Bestimmungen der §§ 1373, 1374 ABGB in geeigneter und annehmbarer Form zu leisten. Die Kläger hätten im April 1989 gegenüber der … mit Zustimmung der Beklagten die Bürgschaft für alle Forderungen dieses Institutes gegen die Beklagte aus einem gegebenen Geld-, Haftungs- oder Garantiekredit aufgrund des zwischen der … und der beklagten Partei als Hauptschuldner abgeschlossenen und am 13.3.1989 beurkundeten Kreditvertrages bis zu einem Höchstbetrag von je DM 333.334,‑, zusammen daher DM 1,000.000,‑ abgegeben. Die Beklagte habe die ihr bei der … eingegangene Kreditverbindlichkeit zu Konto Nr. … nicht abgedeckt. Die Kläger seien daher aufgrund ihrer Bürgschaftserklärung von der … vor dem Landgericht München als Bürgen gerichtlich in Anspruch genommen worden, es seien gegen die Kläger über den Betrag von je DM 396.790,‑ rechtskräftige und vollstreckbare Säumnisurteile erwirkt worden. Aufgrund dieser Versäumungsurteile hätten der Erstkläger … bis 8.9.1993 DM 60.000,‑, der Zweitkläger … bis 8.9.1993 DM 50.000,‑ und der Drittkläger … bis 8.9.1993 DM 50.000,‑ an die … bezahlt. Sie hätten daher in der genannten Höhe eine fremde Schuld, nämlich die Kreditverbindlichkeit der Beklagten bei der … nunmehr … bezahlt, wofür die Kläger persönlich hafteten. Durch die Zahlungen seien die Kläger daher in die Rechte des Gläubigers eingetreten und befugt, von der Beklagten den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern. Trotz Aufforderung habe die Beklagte jedoch nicht an die Kläger gezahlt. Überdies bestehe bei der Beklagten begründete Besorgnis der Zahlungsunfähigkeit, sodaß die Sicherstellung der noch offenen Kreditvaluta und der Regreßansprüche der Kläger begehrt werde (ON 1). Die Kläger und ein vierter Gesellschafter namens … hätten sich bereits vor dem Jahr 1988 zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes zusammengeschlossen und nach Einräumung von Schürfrechten zur Goldgewinnung in den Vereinigten Staaten beschlossen, eine Aufbereitungsanlage zu erwerben, diese Gesellschaft habe unter der Bezeichnung … firmiert. Auf der Suche nach einem geeigneten Lieferanten sei den Klägern die … mit Sitz in Wien (im Folgenden: …) und einem Werk in Kirchstetten genannt worden. Aus Finanzierungsgründen sei jedoch nicht dieses Unternehmen, sondern die Beklagte letztlich als Verkäuferin aufgetreten. Seitens der Beklagten seien bestimmte Eigenschaften der Aufbereitungsanlage garantiert worden. … habe mit der Beklagten vereinbart, daß … ein kostenfreies Rücktrittsrecht zustehe, wobei vorgesehen war, daß auf diesem Wege der bereits abgeschlossene Vertrag mit allen Rechten und Pflichten auf eine von den Gesellschaftern der Firma in den Vereinigten Staaten von Amerika gegründete Gesellschaft übertragen werde. In weiterer Folge sei in Kalifornien diese Gesellschaft unter der Firma … mit Adresse … gegründet worden und dieses Unternehmen habe der beklagten Partei auch mitgeteilt, daß sie mit allen Rechten und Pflichten in den zwischen der beklagten Partei und … abgeschlossenen Vertrag eintrete. … habe mit Schreiben vom 21.3.1989 mitgeteilt, daß mit Wirkung vom 21.3.1989 die Freigoldaufbereitungsanlage abgerufen und an eine Adresse in Kalifornien zu liefern sei. Dieser Übernahme des Vertrages samt allen Rechten und Pflichten des Werkbestellers von … auf … im Bereich der Auftragserteilung und -abwicklung sei von der beklagten Partei niemals widersprochen worden. Im Rahmen der Abwicklung sei es am 17.4.1989 zu Bürgschaftserklärungen der Kläger für einen von der Beklagten bei der … aufgenommenen Kredit zur Finanzierung der Produktion der Aufbereitungsanlage gekommen, diese Bürgschaftserklärung sei für einen Teil der Finanzierung in Höhe von insgesamt DM 1,000.000,‑ gestellt worden. In weiterer Folge sei die Anlage im Sommer 1989 durch die beklagte Partei nach San Franzisco geliefert worden, dies jedoch unvollständig. Nach mehrmonatiger Einlagerung sei die unvollständige Anlage zum nunmehr bestimmten Einsatzort in Oregon geliefert worden. Nach mehrmonatiger Montage durch … sei ein … Probelauf gestartet werden, der nicht erfolgreich verlaufen sei, zu keinem Zeitpunkt habe eine störungsfreie Laufzeit von durchgehend 12 Stunden erzielt werden können. Eine Reihe von Behebungsversuchen sei erfolglos geblieben, die Entsendung von Mitarbeitern durch …, Modifikationen und Lösungsvorschläge seien ohne Ergebnis geblieben. Die Anlage habe zu keinem Zeitpunkt den gegebenen Anforderungen entsprochen. Vergleichsversuche der Firma … einerseits mit der Firma … andererseits seien an mangelnder Bereitschaft der Firma gescheitert. Die Verhandlungen und Korrespondenz hinsichtlich Behebungsversuchen und technischer Maßnahmen sei ausschließlich zwischen … und … erfolgt, auf Seiten des Lieferanten gelegentlich unter Beitritt der Beklagten. Tatsächlich habe es die Beklagte bis dato unterlassen, ihre Werklohnforderung gegen … gerichtlich geltend zu machen, da eine Einforderung wegen der Mängel der gelieferten Anlage niemals erfolgversprechend gewesen wäre. Bis zur gegenständlichen Klagsführung habe sich die Beklagte auch nie darauf berufen, daß das Vertragsverhältnis nicht auf die Firma … überbunden worden wäre. Die abstrakt und akzessorisch gegenüber der … abgegebenen Erklärungen hätten es nicht ermöglicht, Einwendungen aus der Mangelhaftigkeit der gelieferten Anlage der Bank gegenüber zu erheben. Eine von der Beklagten eingewendete Kaufpreisforderung sei daher infolge unbehobener Mängel der gelieferten Anlage nicht fällig, sofern Mängel nicht angenommen würden, sei die Kaufpreisforderung jedoch verjährt. Schadenersatzforderungen der Beklagten stellten sich als bloße Schutzbehauptung dar (ON 4). Die Vertragsübernahme durch … auf Seiten der Käufer bzw. Werkbesteller ergebe sich aus den Urkunden Beil ./D und ./E (ON 15). An die beklagten Parteien seien aufgrund der Bestellung der Anlage Zahlungen in Höhe von DM 639.700,‑, dies sind ATS 4,478.000,‑ erfolgt. An Barinvestitionen für den Aufbau der Anlage in den USA und Erdbewegungsarbeiten sowie Nebenkosten und Lizenzen hätten überdies DM 2,254.000,‑ aufgewendet werden müssen. Zusätzlich zu diesen Kosten und Investitionen hätten die Kläger die klagsgegenständlichen Bürgschaftserklärungen abgegeben (ON 17). Bei Abruf der Maschine sei der Beklagten bereits erkennbar gewesen, daß eine andere Korngröße als ursprünglich geplant Verwendung finden sollte. Die Beklagte hätte auf notwendige Adaptierungen hinweisen müssen und habe, da sie dies unterlassen habe, ihre vertragliche Warnpflicht verletzt. Bis zur Einstellung der Anlage seien durch Stehzeiten der Erdbeweger sowie durch Adaptierungen zusätzliche Kosten von ATS 500.000,‑ entstanden.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Die Regreßforderungen der Kläger bestünden nicht zu Recht. Die Kläger hätten im Jahr 1988 zusammengearbeitet und seien unter dem Namen … mit dem Sitz in München aufgetreten. Die Kläger hätten unter dieser Firma, welche rechtlich jedoch nicht existent gewesen sei, mit der Beklagten geschäftlichen Kontakt aufgenommen und eine sogenannte Aufbereitungsanlage in Auftrag gegeben. Zunächst sei der … am 18.August 1988 die Lieferung einer Aufbereitungsanlage zum Gesamtpreis von ATS 4,200.000,‑ angeboten worden, bereits in diesem Anbot sei genannt, daß zur Besicherung der österreichischen Kontrollbank eine Bankgarantie über die Laufzeit der Zahlungsbedingungen erforderlich sei. Die klagenden Parteien hätten wiederum unter dem Firmennamen … und … mit Schreiben vom 30.9.1988 aufgrund des Anbotes eine Bestellung hinsichtlich dieser Aufbereitungsanlage abgegeben und der Beklagten übermittelt. Am 10.Oktober 1988 seien entsprechende Auftragsbestätigungen in schriftlicher Form durch die Beklagte erfolgt, in dieser sei die von den Klägern akzeptierte Bedingung enthalten, daß jener Kaufpreisrest, der von den durch die klagenden Parteien in Anspruch genommenen Banken nicht finanziert würde, durch eine persönliche Bürgschaft der klagenden Parteien und des … über jeweils 1/4 der Summe der Beklagten gegenüber besichert werden sollte. Die Gesamtbürgschaft sei mit ATS 7,000.000,‑ genannt worden. … sei dann durch eine interne Vereinbarung der Kläger ausgeschieden, sodaß sich die Kläger den zu besichernden Betrag von DM 1,000.000,‑ zu je einem Drittel aufgeteilt hätten. Die von den Klägern zugegebene Zusage sei im Frühjahr 1989 insofern eingelöst worden, als die Kläger gegenüber der … über je DM 333.334,‑ bzw. DM 333.333,‑ Bürgschaftserklärungen abgegeben hätten. Diese Bürgschaftsübernahme sei in Erfüllung der Zusage der Kläger der Beklagten gegenüber erfolgt, eine entsprechende persönliche Besicherung der Kaufpreisforderung vorzunehmen. Die Kläger hätten somit nicht eine Forderung der … der beklagten Partei gegenüber besichert, sondern seien einer Verpflichtung der nicht registrierten Firma … zur Besicherung beigetreten bzw. hätten den Auftragsbedingungen entsprechend eine persönliche Haftung übernommen. Die Geltendmachung des Regreßanspruches widerspreche den getroffenen Vereinbarungen (ON 2 und ON 23). Der nicht registrierten Firma … sei anläßlich der Bestellung und Auftragsbestätigung ein kostenloses und freies Rücktrittsrecht vom gegenständlichen Auftrag bis 5.11.1988 eingeräumt worden, welches eine Vereinbarung zur Grundlage gehabt hätte, daß es den klagenden Parteien bis 5.11.1988 möglich sein sollte, in den USA eine Gesellschaft zu gründen, welche dann die Agenden der klagenden Parteien weiterführen sollten. Davon sei jedoch innerhalb der eingeräumten Frist bis 5.11.1988 nicht Gebrauch gemacht worden. Die klagenden Parteien hafteten daher für ihre Bestellung der … Aufbereitungsanlage als Gesellschafter der nicht registrierten Firma … insbesondere in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (ON 2, 5). Auf den mit Rechnung vom 29.Dezember 1989 in Rechnung gestellten Gesamtpreis von ATS 14,200.000,‑ hafteten über ATS 10,000.000,‑ noch unberichtigt aus. Für den Eventualfall wende die Beklagte die ihr gegen die Kläger zustehende Kaufpreisforderung aus der Rechnung vom 29.12.1989 gegen die Klagsforderung bis zu deren Höhe aufrechnungsweise ein. Für den Eventualfall würden noch Schadenersatzforderungen eingewendet, weil die Kläger sowohl für … als auch … Lieferungen und Leistungen der Beklagten im Bewußtsein des Umstandes in Anspruch genommen hätten, daß die Firmen mangels Kapitalausstattung niemals imstande sein würden, die Rechnungsforderung von ATS 14,200.000,‑ zu bezahlen. Erwartungsgemäß sei auch über das Vermögen der Firma … unter der die Kläger in weiterer Folge ab dem Jahr 1989 in den USA aufgetreten seien, ein Konkursverfahren eröffnet worden, wobei die Beklagte in diesem Verfahren nicht zum Zuge gekommen sei. Die Beklagte sei daher auch unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zur Lieferung und zu Leistungen veranlaßt worden, was einen Schaden von ATS 14,200.000,‑ verursacht habe. Aufgrund der Gutgläubigkeit der Beklagten sei es den Klägern auch gelungen, die Leistungspflicht durch Bemängelung der von der Beklagten gelieferten Aufbereitungsanlage hinauszuschieben, dabei hätten die Kläger bewußt zusammengewirkt und hafteten daher auch aus diesem Grunde zur ungeteilten Hand, auch diese Forderung werde aufrechnungsweise in eventu eingewendet (ON 5). Unrichtig sei, daß … ohne Zustimmung der Beklagten in den Vertrag eingetreten sei oder eintreten hätte können, Rechnungen seien lediglich aus Entgegenkommen gegenüber den Bestellern auf … adressiert worden. Eine Entlassung der … aus ihren vertraglichen Verpflichtungen sei nicht erfolgt. Die Kaufpreisforderung sei deshalb gerichtlich nicht geltend gemacht worden, weil zunächst die Geltendmachung der Haftungen der Kläger durch die abgewartet hätte werden sollen. Die Klägerin habe den Eindruck gehabt, daß allenfalls eine Fusion, nicht jedoch ein Parteienwechsel auf Käuferseite eingetreten sei (ON 13), keineswegs sei eine privative Schuldübernahme erfolgt (ON 15). Die gelieferte Anlage habe der ursprünglichen Bestellung entsprochen, sie sei geeignet gewesen, als Aufbereitungsanlage für Material aus einer Sandlagerstätte zu dienen. Erst nach Fertigstellung der Maschine hätten die Kläger mitgeteilt, daß ein Standortwechsel vorgenommen werden solle. Die dann entstandenen Probleme seien lediglich den Klägern zuzurechnen: einerseits seien zu hohe Materialmengen angeliefert worden, andererseits sei nicht das vereinbarte Material verwendet worden. Bei widmungsgemäßer Verwendung hätte die Maschine die zugesagten Eigenschaften erbracht. Unrichtig sei, daß eine universelle Verwendung der Maschine für verschiedenstes Material zugesagt worden sei (ON 18), die Anlage sei nicht vertragsgemäß betrieben worden, was zu Überlastungen geführt habe (ON 18), im Juni 1990 seien erst Nachbestellungen für eine Verwendung in anderen Lagerstätten erfolgt (ON 18). Die Beklagte habe keine Gelegenheit gehabt, ihrer Warnpflicht nachzukommen, da sie seitens der Klägerin vor vollendete, im Vertragszeitpunkt nicht vorhersehbare Tatsachen gestellt worden sei (ON 42).

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab und erkannte die Kläger zur ungeteilten Hand für schuldig, der Beklagten ATS 397.044,68 (darin enthalten ATS 63.448,03 USt und ATS 16.376,50 Barauslagen) an Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. Es traf die auf Seiten 5 bis 11 in der Urteilsausfertigung ON 44 enthaltenen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich gelangte es zur Ansicht, daß gemäß §§ 45, 38 IPRG österreichisches materielles Recht anzuwenden sei. Die Kläger hätten eine auf bestimmte Zeit nicht beschränkte Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB übernommen, wobei die … als Gläubigerin wählen habe können, ob sie zuerst die Kläger als Bürgen oder die Beklagte als Hauptschuldnerin belange. Nachdem die … gegen die Kläger Versäumungsurteile erwirkt habe, hätten die Kläger jeweils DM 60.000,‑ in mehreren Raten bezahlt. Gemäß § 1358 trete, wer eine fremde Schuld, für die er persönlich haftet, bezahlt habe, in die Rechte des Gläubigers ein und sei grundsätzlich befugt, von dem Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern. Dieser Rückgriffsanspruch könne jedoch aufgrund des besonderen Verhältnisses zwischen Zahlern und dem Hauptschuldner ausgeschlossen sein. Fremde Schuld sei Verbindlichkeit eines Dritten. Sie sei, aus der Sicht des Bürgen, formell seine eigene, materiell aber in der Regel eine fremde Schuld, weil sie das fremde vermögenswerte Interesse des Hauptschuldners betreffe. Bei materiell eigener Schuld bestehe kein Rückgriff. Die Kläger hätten jedoch für eine materiell eigene Schuld, nämlich den Kaufpreis, für den sie sowohl nach deutschem als auch nach österreichischem Recht als Gesellschafter einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht hafteten, die Bürgschaft übernommen, wenngleich sie formell die Kreditforderung der Bank gegen die Beklagte besichert hätten. Die tatsächlich formell zustandegekommene Bürgschaft sei nur übernommen worden, um den Anforderungen der Kontrollbank und des österreichischen Exportfinanzierungsverfahrens genüge zu tun. Wirtschaftlich handle es sich um die Haftung für die Kaufpreisforderung, rechtlich sei die Verpflichtung, für den von der Kontrollbank nicht finanzierten Kaufpreisrest (ATS 7,1 Millionen = ungefähr DM 1 Million) eine persönliche Bürgschaft über jeweils ihren Anteil zu übernehmen, eingelöst. Die Beklagte habe keine Veranlassung sehen müssen, den restlichen Kaufpreis von den Klägern einzuklagen, da die Kläger durch die Bedienung des Kredits den Kaufpreis ratenweise bezahlen hätten sollen. Aufgrund des besonderen (Vertrags)Verhältnisses zwischen Klägern und Beklagter sei daher ein Rückgriffsanspruch ausgeschlossen. Selbst bei Bejahung des Rückgriffsanspruches wäre ein Teil des Anspruchs durch Aufrechnung mit dem zu Recht bestehenden Kaufpreisrest, soweit dieser nicht verjährt sei, erloschen, da die Aufbereitungsanlage mängelfrei ausgeliefert worden sei und ein Vertragsübergang auf die … mangels Zustimmung durch die Beklagte nicht stattgefunden habe. Seine Kostenentscheidung begründete das Erstgericht mit § 41 ZPO. Die Streitwertbemessung sei jedoch insofern richtigzustellen gewesen, als nur DM 160.000,‑ eingeklagt worden seien, was mit ATS 1,128.000,‑ zu bewerten sei, dazu komme das Sicherstellungsinteresse von ATS 200.000,‑. Kosten für den Schriftsatz vom 16.3.1995 seien nicht zuzusprechen, da dieser zurückgewiesen worden sei.

Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt; weiters eine Berufung im Kostenpunkt mit dem Antrag, die Kostenentscheidung dahin abzuändern, daß der Beklagten lediglich Kosten in Höhe von ATS 216.824,93 zuerkannt werden.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt teilweise berechtigt.

Aufgrund der im Akt erliegenden, verlesenen und unbedenklichen Urkunden wird vom Berufungsgericht ergänzend festgestellt:

Mit Schreiben vom 10.10.1988, gerichtet an … welches als „Auftragsbestätigung Nr. 9015“ überschrieben ist, dankte die Beklagte für den Auftrag zur Lieferung einer … Aufbereitungsanlage für Freigold gemäß Anbot Nr. 1003/A vom 18.8.1988 und Telefax-Bestellung vom 28.9.1988 mit einer Durchsatzleistung von 100 Tonnen pro Stunde Feststoff für das Abbaugebiet Koehn-Lake, Californien, USA, bestehend aus … zum Gesamtpreis von ATS 14,200.000,‑, wobei sich der Preis netto frei Baustelle exklusive eventueller Einfuhrzölle und sonstiger Abgaben verstehe. Weiter heißt es „Lieferzeit 12 Wochen, Zahlung 20 % Anzahlung bis 5.9.1988, 30 % am 1.4.1989, 30 % am 1.10.1989, 20 % am 1.4.1990“. Wörtlich heißt es weiter „Wir bitten Sie, die vereinbarte Anzahlung in Höhe von ATS 2,840.000,‑ auf unser Konto Nr. … zu leisten. Für den von den Banken nicht finanzierbaren Kaufpreisrest erhalten wir eine persönliche Bürgschaft der Herren … und … über jeweils 1/4 der Summe. Die Gesamthöhe der Bürgschaft betrage ATS 7 Millionen. Die Firma … hat ein kostenloses und freies Rücktrittsrecht vom Auftrag bis 5.11.1988. Garantie: … und … garantieren bei dem vorbeschriebenen Aufgabematerial bei Gold (aluviables Gold) in Sand gemäß Inhalt und Kornverteilungen, die in den uns übergebenen Listen angeführt sind, einen Wirkungsgrad von 90 % in einer Anreicherung zwischen 1:4000 und 1:8000, ferner die üblichen Maschinengarantien für einen zweijährigen Betrieb. Wir danken für Ihr Vertrauen und versichern Sie der sorgfältigsten Ausführung des Auftrages. Mit besten Empfehlungen …“ (Beil ./G). Die mit Telefax von … am 28.9.1988 an die Beklagte übermittelte Bestellung lautet: „Sehr geehrte Herren. Hiermit bestellen wird gemäß Ihrem Anbot Nr. 1003/A vom 18.8.1988 eine … Freigold-Aufbereitungsanlage mit einer Durchsatzleistung von 100 Tonnen pro Stunde inklusive alle im Angebot aufgeführten Nebenanlagen und Aggregate, inklusive Lieferung an das Abbaugebiet Koehn-Lake, Californien, USA. Lieferzeit: 12 Wochen ab 39.Kalenderwoche 1988. Bestellung eines Spezialisten auf die Dauer von 3 Monaten. Garantie gemäß Angebot. Gesamtpreis ATS 14,200.000,‑ netto, freie Abbaustelle ohne Zölle und sonstige Aufgaben“ (Beil ./F). Weiters heißt es „Bestellung einer Aufbereitungsanlage für Freigold, zusätzliche Vereinbarungen: ... Als Anlage übersenden wir Ihnen die Bestellung für die Aufbereitungsanlage 100 Tonnen pro Stunde. Voraussetzung für die Bestellung und Vertragsbestandteil sollen folgende Zahlungsbedingungen werden: Anzahlung 20 % des Gesamtkaufpreises von ATS 14,200.000,‑ bis 5.November 1988. 30 % am 1.4.1989, 30 % am 1.10.1989, 20 % am 1.4.1990. Für den nicht von der Kontrollbank finanzierten Kaufpreisrest erhalten Sie mit der Anzahlung eine persönliche Bürgschaft der Herren … und … über jeweils 1/4 der Restsumme, bzw. weitere Gesellschafter über jeweils ihren Anteil. Außerdem wurde vereinbart, dass der Firma … ein für … kostenfreies Rücktrittsrecht von der Bestellung bis 5.11.1988 eingeräumt wird. Im Oktober 1988 wird von den Gesellschaftern der Firma eine Gesellschaft in den USA gegründet, die deren Geschäfte weiterführt. Die Bestellung geht dann mit allen Rechten und Pflichten auf diese neue Gesellschaft über. Hierüber werden Sie gesondert unterrichtet. Dieses Schreiben mit den genannten Bedingungen ist Grundlage der folgenden Bestellung. Wir bitten um Bestätigung. Mit vorzüglicher Hochachtung …“ (Beil ./D). Eine von der Beklagten am 29.12.1989 über die Bestellung vom 30.9.1988 lautende Rechnung mit einem Gesamtpreis von ATS 14.200.000,‑ wurde ausdrücklich an die Firma … adressiert und enthält als Zahlungsbedingungen nunmehr: 20 % Anzahlung bis 5.1.1988, 30 % Teilzahlung am 1.4.1989, 30 % Teilzahlung am 1.10.1989, 20 % Restzahlung, das sind ATS 2,840.000,‑, fällig am 1.4.1990 (Beil ./H). Ein als Auftragsbestätigung „c/a 0008“ bezeichnetes Schreiben der Beklagten vom 1.10.1990 (Beil ./18) betrifft eine Bestellung vom 25.6.1990 und ist an die „Firma …“ adressiert. Ein Fax der Firma … vom 7.12.1990 (Beil ./19) ist gerichtet an … und nimmt Bezug auf ein Schreiben vom 4.12.1990. Eine schriftliche Bestätigung, gezeichnet von … und … (Beil ./20) betrifft ein Protokoll vom 25.6.1990. Ein Fax der Firma … vom 28.1.1991 (Beil ./21), welches als Absender … ausweist und eine Besprechung vom 23.12.1990 betrifft, ist an … gerichtet.

Ein Schreiben derselben Firma vom 5.2.1991 betrifft ein Schreiben vom 28.1.1991 betreffend die Aufbereitungsanlage Oregon und ist an … gerichtet (Beil ./22). Ein Schreiben der Firma vom 11.2.1991, betreffend einen seit 4 Wochen vergebens an der Baustelle wartenden Mitarbeiter (Beil ./23) ist an … gerichtet. Mit Schreiben vom 21.2.1991 teilte die Firma … mit, daß Vorwürfe ihr gegenüber nicht gerechtfertigt seien und ausgestellte Wechsel und Haftungen nicht zurückgezogen würden. Dieses Schreiben ist gerichtet an die … (Beil ./24). Mit Schreiben vom 29.12.1989 legte die Beklagte gegenüber der … Rechnung über eine Nachtragslieferung. Mit Schreiben vom 26.4.1990 begehrte die Beklagte von der … die Bezahlung der Rechnung Nr. 9204 für Montagekosten für einen Spezialisten im Betrag von ATS 180.000,‑. Mit Schreiben vom 16.7.1990 begehrte die Beklagte von der … die Überweisung aufgelaufener Wechsel- und Prolongationsspesen in Höhe von ATS 200.916,‑, dies seien DM 28.499,‑. Mit Schreiben vom 15.10.1990, gerichtet an die … begehrte die Beklagte die Überweisung von DM 26.874,‑ an Wechsel- und Prolongationsspesen. Mit Schreiben vom 31.12.1990 verlangte die Beklagte von der … USA, die Bezahlung von Wechsel- und Prolongationsspesen in Höhe von DM 39.414,41, mit Schreiben vom 12.2.1991, gerichtet an die letztgenannte Adresse, die Bezahlung von Wechselspesen und Zinsen in Höhe von DM 3.236,18 (Beil ./M). Diese ergänzenden Feststellungen gründen sich auf die jeweils genannten Urkunden, deren Übereinstimmung mit den Originalen zuerkannt wurde und deren Richtigkeit nicht ausdrücklich bestritten wurde (ON 15, ON 19). Durch diese ergänzenden Feststellungen sind von den Berufungswerbern vorgebrachte Feststellungsmängel behoben.

Zur übrigen Beweisrüge:

Entgegen dem Vorbringen der Kläger ist die Feststellung des Erstgerichtes, daß die beklagte Partei einer Vertragsübernahme durch … nicht zugestimmt hat, durch die Beweisergebnisse durchaus gedeckt. Die Kläger selbst können sich auf eine ausdrückliche Zustimmung nicht berufen und haben hiefür auch den Beweis nicht erbracht. Ob eine konkludente Zustimmung zum Vertragspartnerwechsel vorliegt, ist jedoch keine Tat- sondern eine Rechtsfrage, auf die im Rahmen der Rechtsrüge einzugehen sein wird. Aus der Aussage des ehemaligen Geschäftsführers von … auf die Beil ./D und Beil ./E „nicht ablehnend“ reagiert zu haben, kann nicht die Feststellung abgeleitet werden, die Beklagte hätte einer Vertragsübernahme durch … zugestimmt. Entgegen der Meinung der Berufungswerber gibt das Beweisverfahren auch keine ausreichenden Hinweise dafür, daß seitens der Beklagten eine universell einsetzbare Anlage geliefert hätte werden sollen. Die Aussage des Zeugen … (ON 19, S. 6) muß dahin verstanden werden, daß die Anlage grundsätzlich für eine Goldaufbringung aus Sand geeignet war, und als solche auch in anderen Gebieten zu gebrauchen gewesen wäre. Keineswegs kann darin jedoch ein Zugeständnis dahin erkannt werden, daß die Maschine für jedes Material geeignet gewesen wäre. Vielmehr ist diese Aussage nach allgemeinem Sprachverständnis so aufzufassen, daß unter der Voraussetzung gleicher Verhältnisse die Maschine nicht zwangsläufig ortsgebunden einsetzbar war. Sofern die Kläger auf mangelnde Feststellungen zur Verletzung einer Warnpflicht der Beklagten Bezug nehmen, übersehen sie, daß Gegenstand der Aufrechnungseinrede der Beklagten nicht die Forderung für Nachtragslieferungen, die der Adaptierung der Maschine dienen sollten, ist, sondern die ursprüngliche Kaufpreisforderung für die zunächst bestellte Anlage. Daß diese Anlage geeignet war, Material, wie es zunächst der Vereinbarung zugrundegelegt worden war, aufzuarbeiten, hat das Erstgericht in unbedenklicher Weise aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt. Unverständlich ist, wenn die Kläger Feststellungen dahin vermissen, daß sie für einen Produktionsfinanzierungskredit der beklagten Partei die Haftung übernommen hätten. Das Erstgericht hat dies nämlich ausdrücklich festgestellt (S. 9 2.Satz in ON 44). Ob für die Kläger getrennte Konten bei der … geführt wurden oder nicht, ist nicht entscheidungserheblich, die diesbezügliche Beweisrüge daher ohne Belang.

Zutreffend verweisen die Berufungswerber jedoch darauf, daß eine Feststellung des Inhalts zu unterbleiben hat, daß die Kläger durch die Bedienung eines Kredites den Kaufpreis ratenweise bezahlen sollten. Abgesehen davon, daß ein derartiges Vorbringen von der Beklagten nicht erstattet wurde, diese Feststellung daher als „überschießend“ zu beurteilen ist, gibt die Aussage des Zeugen … (ON 15, S. 5 ff.) dafür keine geeignete Grundlage ab, da dieser Zeuge offensichtlich auf Kaufpreis-, nicht jedoch Kreditraten Bezug nimmt. Die gerügte Feststellung wird daher vom Berufungsgericht nicht übernommen.

Dennoch erweist sich die Rechtsrüge als nicht zutreffend.

Zur angeblichen Warnpflichtverletzung durch die beklagte Partei ist auszuführen, daß die Kläger daraus konkrete verfahrenserhebliche Konsequenzen nicht abgeleitet haben, insbesondere keine Ansprüche konkretisiert haben, die entweder klageweise geltend gemacht oder einer Fälligkeit des Kaufpreises entgegengehalten würden. Da das Erstgericht die unbedenkliche Feststellung getroffen hat, daß schon aufgrund der Bestellung den Klägern klar sein mußte, daß eine nur für Sandmaterial geeignete Anlage geliefert würde, vermag nicht erkannt zu werden, daß die von den Klägern unternommenen Adaptierungsversuche, die ohne Erfolg blieben, geeignet seien, die Fälligkeit des Kaufpreises hinauszuschieben, zumal ja, wie unbedenklich festgestellt wurde, im Zeitpunkt der Bestellung und Lieferung weitere Adaptierungsarbeiten nicht absehbar waren. Eine Aufrechnung mit angeblich den Klägern zustehenden Forderungen gegenüber der ursprünglichen Kaufpreisforderung wurde jedoch nicht behauptet.

Da die Kläger, wie unbestritten festgestellt wurde, Haftungserklärungen als „Bürge und Zahler“ gegenüber der … abgegeben haben, ist es ohne Belang, daß die beklagte Partei als Kreditnehmerin von der Kreditgeberin bislang noch nicht in Anspruch genommen wurde. Daß die Beklagte die Kläger ihrerseits gerichtlich noch nicht auf Bezahlung des restlichen Kaufpreises in Anspruch genommen hat, ist von der beklagten Partei ausdrücklich zuerkannt worden (AS 22 – §266 ZPO), sodaß dieser aktenkundige Umstand keiner eigenen Feststellung bedarf.

Ohne Bedeutung ist auch, daß zwischen … und Klägern keine eigenen Finanzierungsgespräche geführt wurden, da, worauf noch einzugehen sein wird, ein drittfinanzierter Kauf in Form der Absatzfinanzierung vorliegt. Da die Feststellung, daß die Kläger eine unmittelbare Kreditbedienung vornehmen sollten, entfallen ist, kann eine Beurteilung dahin nicht mehr aufrecht erhalten werden, daß die Kläger den Kaufpreis durch direkte Kreditrückzahlung erbringen hätten sollen, zumal – mangels Beweises – auch nicht feststeht, daß der Drittfinanzierer … überhaupt über die Fälligkeitszeitpunkte aus dem Kaufvertrag informiert war. Das Erstgericht hat jedoch zutreffend die weitere Ansicht vertreten, daß aus der Vertragskonstruktion an sich ein Regreßverbot als zumindest konkludent vereinbart erkannt werden muß. Wenngleich eine Abtretung der der Beklagten zustehenden Kaufpreisforderung an den Drittfinanzierer nicht festgestellt wurde, ist die vorliegende Variante dennoch als besondere Spielart der Absatzfinanzierung (vgl Koziol-Welser I (10), 335) zu beurteilen, bei der den Käufern bewußt war, daß die Verkäuferin zwecks Abdeckung der Produktionskosten einen Vorgriff auf den später eingehenden Kaufpreis nahm und der Kredit, wenn auch nicht direkt durch die Käufer, so doch über die von diesen an die beklagte Verkäuferin bezahlten Kaufpreise Abdeckung finden sollte. In diesem Zusammenhang bleibt zu prüfen, ob die Kläger noch aufrechte Vertragspartner sind, oder, wie von ihnen vorgebracht, sämtliche Rechte und Pflichten aus dem gegenständlichen Kauf (Werklieferungs)Vertrag auf die Firma … übergegangen sind. Gemäß Art. 1 UN-Kaufrecht ist dieses Übereinkommen auf Kaufverträge über Waren – aber auch Werklieferungsverträge (Art. 3 Abs. 1) – zwischen Parteien anzuwenden, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wenn a) – wie hier – diese Staaten Vertragsstaaten sind oder b) wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen (auch dies trifft über die Bestimmung des § 36 IPRG zu). Wie schon erwähnt wurde, können sich die Kläger auf eine ausdrückliche Zustimmung der Beklagten zum Parteiwechsel auf Käuferseite nicht berufen, zumal die ursprünglich vorgesehene Rücktritts- und die im Zusammenhang damit stehende Präsentationsfrist bezüglich eines anderen Käufers nicht eingehalten wurden. Die Kläger berufen sich auch auf eine konkludente Zustimmung der Beklagten, die darin gelegen sein soll, daß diese auf das Schreiben vom 21.3.1989 (Beil ./E) nicht durch Widerspruch reagiert bzw. in der Folge Schriftverkehr mit der Firma … geführt habe. Gemäß Art. 8 Abs. 3 UN-Kaufrecht, sind – um den Willen einer Partei oder die Auffassung festzustellen, die eine vernünftige Person gehabt hätte – alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Bräuche und das spätere Verhalten der Parteien. Schon den amtlichen Erläuterungen zur Regierungsvorlage (94 der Beilagen Nr. 17 GP, 48ff) soll dieser Abs. 3 zu den §§ 863, 914 ABGB sehr ähnlichen Ergebnissen kommen, wobei ergänzend auch das spätere Verhalten Rückschlüsse auf ihre ursprünglichen Absichten erlauben soll. Auch in der Lehre (Karollus UN-Kaufrecht, 47) wird die Auffassung vertreten, daß sich auch bei stillschweigenden Willenserklärungen im Sinne des Art. 8 Abs. 3 UN-Kaufrecht kein wesentlicher Unterschied zum österreichischen Recht (§ 863 Abs. 1 ABGB) ergibt, wonach bei Vorliegen von Zweifeln „Konkludenz“ ausscheidet. Bei Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes ist in Betracht zu ziehen, daß die Kläger zunächst die ihnen eingeräumte Frist für einen Rücktritt und die Präsentation eines anderen Vertragspartners nicht eingehalten haben, sodaß von der Beklagten nicht ohne weiteres die Zustimmung zu einer späteren einseitig erklärten Vertragsübernahme erwartet werden durfte, mangelnder Widerspruch (Schweigen) vermag daher für sich allein Zustimmung noch nicht zu begründen. Auch der nachfolgende Schriftverkehr gibt jedoch deutlich wieder, daß die Beklagte noch die Firma … bzw. deren persönlich haftende Gesellschafter als Vertragspartner ansah und deshalb auch die Rechnung für die Erstlieferung an … adressierte (Beil ./H). Daß auf dieser Rechnung überdies auch … erwähnt ist, hat noch nicht den Erklärungswert, daß einer gänzlichen Vertragsübernahme durch diese Firma zugestimmt wurde, vielmehr kommt einer solchen Anführung der Erklärungswert zu, daß die Beklagte neben den ursprünglichen Schuldnern einen weiteren Vertragspartner akzeptierte, ohne daß aus diesem Verhalten auf die Zustimmung zu einer privativen Schuldübernahme geschlossen werden dürfte. Da der weitere Schriftverkehr (1990 und Folgejahre) bereits die Adaptierung der gelieferten Anlage und Ergänzungslieferungen betrifft und unstrittig die Firma als Betreiber der Anlage auftrat, kann es wohl strittig sein, wer Vertragspartner der später gelieferten Bestandteile und entgegengenommenen Leistungen wurde, ohne daß dies aber von rechtlichem Einfluß auf die Vertragspartner der ersten Werklieferung wäre.

Wenn daher die Kläger ihrer vertraglichen Pflicht zur Leistung des Kaufpreises nicht nachgekommen sind, demzufolge die Beklagte den von ihr aufgenommenen Absatzkredit nicht abgetragen hat und der Drittfinanzierer daher auf die von den Klägern bestellten Sicherheiten griff, die, wenn auch nicht unmittelbar rechtlich, jedoch wirtschaftlich der Besicherung einer eigenen Schuld, nämlich der gegenüber der Beklagten eingegangenen, dienten, so muß, wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat, zumindest schlüssig – für den Fall der Fälligkeit des Kaufpreises – ein Regreßverzicht erkannt werden, aus dem weiters abzuleiten ist, daß im Falle der Inanspruchnahme dieser Sicherheiten durch den Drittfinanzierer auch eine Schuld gegenüber der Beklagten, nämlich aus dem Kaufvertrag, abgegolten sein sollte, sodaß Verjährungseinwände der Kläger gegenüber der Kaufpreisforderung der Beklagten nicht zu überzeugen vermögen.

Die von den Klägern geltendgemachte Regreßforderung entbehrt daher – als vertraglich ausgeschlossen – ihrer rechtlichen Grundlage.

Daraus folgt, daß auch die Geltendmachung einer Sicherstellung eines nicht berechtigten Anspruches unbegründet ist. Darüber hinaus geben aber die Bestimmungen der §§ 1373, 1374 ABGB keinen eigenen Anspruch auf Sicherstellung, vielmehr wird hier nur geregelt, wie eine Sicherstellung beschaffen zu sein hat. Wer verbunden ist, eine Sicherstellung zu leisten, richtet sich hingegen nach dem sonstigen bürgerlichen Recht (Petrasch in Rummel II (2) Rn. 1 zu § 1373 ABGB). Eine allfällige Stützung des klägerischen Anspruches auf § 1364 ABGB verbietet sich jedoch insofern, als nach herrschender Rechtsprechung (OGH vom 16.10.1979, 2 Ob 555/79 in QHGZ 1980/185 mwN; dagegen: die herrschende Lehre: Gamerith in Rummel II (2) Rn. 6 zu § 1364 ABGB), ein solcher Sicherstellungsanspruch nicht besteht, wenn ein „Bürge und Zahler“ vom Gläubiger in Anspruch genommen wird.

Der Berufung war daher in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen.

Gemäß § 502 Abs. 1 ZPO war die ordentliche Revision zuzulassen, da einerseits als Vorfrage internationales Recht zu prüfen war, zu dessen anzuwendender Bestimmung (Art. 8 Abs. 3 UN-Kaufrecht) soweit überblickbar, eine Rechtsprechung des OGH nicht besteht. Darüber hinaus stellt aber auch die Frage eines schlüssigen Regreßverbotes bei Inanspruchnahme eines Käufers durch den Kreditgeber aus einer Bürgschaftserklärung bei einem drittfinanzierten Kauf ein Rechtsproblem von grundlegender Bedeutung dar.