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Entscheidung AT-530  



OLG Linz (AT) 23.05.1995 - 1R 64/95



Das CISG regelt die Voraussetzungen für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen in einen Vertrag nicht ausdrücklich. Diese sind daher aus Art. 8 f. CISG zu entwickeln.

Ist zwischen den Vertragsparteien erst ein Vertrag geschlossen worden, so können zwischen ihnen noch keine Gepflogenheiten iSd Art. 9 CISG entstanden sein.


-  Entscheidungstext 

Die klagende Partei brachte vor, sie habe am 19.12.1990 bei den beklagten Parteien 3.000 mt Propan zu einem Kaufpreis von US$ 376/mt bestellt. Nach Abschluß des Kaufvertrages habe sie am selben Tag die 3.000 mt Propan an die G. B.V. (im folgenden kurz G. genannt) verkauft. Trotz mehrfacher Fristsetzung hätten die beklagten Parteien die vereinbarte und bestellte Propanmenge nicht geliefert, sodaß die klagende Partei ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der G. nicht termingerecht nachkommen habe können. Dadurch sei ihr ein Gewinn US$ 5/mt Propan entgangen, sodaß ihr ein Schaden von US$ 15.000,‑ (umgerechnet ATS 168.000,‑) entstanden sei, den sie von den beklagten Parteien begehre.

Die Vertragsverletzung der beklagten Parteien habe zur Folge, daß die G. gegen sie Schadenersatzansprüche aus Deckungskäufen erhoben habe. Sie begehre daher die Feststellung der Schadenersatzpflicht der beklagten Parteien für alle Schadensfolgen, die ihr aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages vom 19.12.1990 erwachsen würden.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wandten ein, ein Kaufvertrag sei nicht zustandegekommen. Laut den vereinbarten AGB und dem zugrundeliegenden Rahmenvertrag hätte die Annahme durch die beklagten Parteien nur schriftlich erfolgen können. Dies sei nicht geschehen. Weiters sei keine Einigung über die Zahlungsweise zustandegekommen, die für die beklagten Parteien essentiell für das Zustandekommen des Kaufvertrages gewesen sei. Überdies hätte die klagende Partei beabsichtigt, das Propan in die Benelux-Staaten zu verkaufen. Dies sei jedoch aufgrund der Bindung der beklagten Parteien hinsichtlich ihres Lieferanten nicht möglich gewesen. Bei nachträglicher Betrachtung sei zudem ersichtlich, daß es die klagende Partei offensichtlich darauf angelegt habe, einseitig einen Vertragsabschluß zu behaupten, um einen Deckungskauf mit einer Schadenersatzforderung gegen die beklagten Parteien betreiben zu können. Tatsächlich sei der klagenden Partei jedoch kein finanzieller Nachteil entstanden, den sie nicht – auch unter Berücksichtigung der sie treffenden Schadensminderungspflicht – hätte abwenden können.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Teils des Zinsenbegehrens statt. Es stellte im wesentlichen (§ 500a ZPO) fest:

Zwischen dem Prokuristen der Klägerin, J. Sch. und dem geschäftsführenden Gesellschafter der erstbeklagten Partei, H. D., kam es am 26.9.1990 zu einem ersten Gespräch, bei dem H. D. mit einer blauen Informationsmappe, betitelt mit „H. C. Co KG” warb. Es konnte nicht festgestellt werden, ob die klagende Partei diese Informationsmappe inklusive der darin eigens eingelegten AGB erhielt und ob in der Folge die Annahme der AGB der beklagten Parteien durch die Klägerin Voraussetzung für allfällige spätere Geschäfte zwischen den Streitteilen sein sollte oder ob am 19.12.1990 die AGB Vertragsgrundlage wurden.

Am 8.10.1990 kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den Streitteilen in Stuttgart, bei dem ein Rahmenvertrag für Tender-Geschäfte mit Saudi-Arabien besprochen wurde. Dieser Rahmenvertrag sollte sich aber nicht auf sogenannte Tagesgeschäfte beziehen, welche üblicherweise nach den lncoterms abgewickelt werden. Am 17.10.1990 übermittelten die beklagten Parteien der klagenden Partei einen Entwurf des Rahmenvertrages, den diese jedoch als zu einseitig befand und deshalb nicht weiter verfolgte. Für Tagesgeschäfte, die primär telefonisch abgewickelt werden, war der Rahmenvertrag nicht geeignet. Da die Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen neu war, einigte man sich darauf, jedes Geschäft mit einem Akkreditiv bzw. einem Letter of Credit (LC) abzuwickeln.

Nach einigen Angeboten per Telefax, die zu keinem Abschluß führten, bot die Klägerin am 18.12.1990 an, Erdgas in der Menge von ca. 700 bis 800 Tonnen kaufen zu wollen. Darauf antworteten die Beklagten mit Schreiben vom 19.12.1990 (10.17 Uhr):

„Butan und Propan sind prompt lieferbar f.o.b. ARA mit Premium von US$ 18/mt. Wir sollten vorzugshalber aber eine größere Menge als diese von Ihnen erwähnten 1.000 mt.

Der Vorgang ist abschlußreif in allen Einzelheiten. Da wir größere Mengen anhand haben (Term.Verträge) bemühen wir uns heute auch um den einen oder anderen Abnehmer.“

Die Abkürzung ARA bezeichnet den Großraum Amsterdam-Rotterdam-Antwerpen. Das Telefax der beklagten Partei vom 19.12.1990 (11.46 Uhr) lautet:

„Nach unserem Ermessenspielraum können wir maximal einen Durchschnittspreis von US$ 376,‑ im Moment akzeptieren.“

Darauf reagierte die klagende Partei mit dem Telefax vom 19.12.1990 (14.16 Uhr):

„Wir freuen uns das erste Geschäft im Flüssiggasbereich bestätigten zu können.

Gemäß Ihrem Angebot haben wir gekauft:

Sorte: Propan nach Absprache Butan max. 2 %, Olefine max. 5 %

Menge: ca. 700 – 800 t

Preis: US$/t 376,‑ fot Raffinerie Rotterdam für Export Belgien

Abnahme: Dezember 1990

Da wir nach Möglichkeit bereits am 20.12.1990 mit der Übernahme der Ware beginnen wollen, bitten wir um Aufgabe der Lieferdetails

Zahlung: Wir schlagen vor 10 Tage nach Lieferdatum gegen Telexrechnung

Des weiteren bearbeiten wir derzeit noch eine Schiffsmenge zur Übernahme in diesem Jahr ca. 1000 t.

Hinsichtlich des Schiffes – zur Ladung 2.1.91 – erwarten wir dringend Ihren Bescheid.

Die weiteren Details stimmen wir im Laufe des Nachmittags mit Ihnen ab.“

Belgien als Exportbestimmungsland wurde deshalb genannt, damit für die Raffinerie klar sein sollte, für welches Land die Zollpapiere vorzubereiten waren. Die letzte schriftliche Nachricht am 19.12.1990 war das Telefax der beklagten Parteien an die Klägerin (15.19 Uhr):

„Die Bestätigung des genauen Ladeplatzes muß ich in den nächsten zwei Stunden in den USA erfragen. Den Ladebeginn ebenso, gleichwohl wir noch das Zahlungsproblem haben.

Die Zahlung sollte nicht später als drei Tage nach Abnahme erfolgen. Bedingt durch die neue Verbindung nach praktisch allen Seiten in diesem Geschäft müssen wir allerdings um eine Bankbestätigung des Auftrages bitten. Das wäre wohl das einfachste.

Damit wäre sicher auch der Termin 2.1.1991 zu bestätigen. Teilen Sie uns bitte mit, wann Ihre Bank bestätigen kann. Die Bankverbindung geben wir Ihnen dann umgehend bekannt.

Zwischenzeitlich haben wir sicher auch Antwort aus den USA. Schneller geht es leider nicht.“

Neben diesem Schriftverkehr per Telefax herrschte am 19.12.1990 ein ebenso reger Informationsaustausch per Telefon zwischen J. Sch. und H. D. Nach dem Telefax der klagenden Partei von 14.16 Uhr kam es zu einem Telefonat, bei dem eine Zahlungsfrist von drei Tagen nach Übernahme und eine Absicherung des Kaufes durch einen Letter of Credit der klagenden Partei vereinbart wurde. Es konnte nicht festgestellt werden, daß die beklagten Parteien Vorbehalte hinsichtlich des Bestimmungsortes Belgien machten. Während der Verhandlungen mit den beklagten Parteien kontaktierte die klagende Partei die G. zwecks Weiterverkaufs der von den Beklagten georderten Liefermenge. Als diese Verkaufsmöglichkeit der klagenden Partei konkret wurde, fixierte sie auch die Abnahme der ersten Menge von 700 bis 800 Tonnen mit den beklagten Parteien. Als H. D. darauf drang, daß auch noch eine weitere Menge abgenommen werde, bemühte sich die klagende Partei um einen Weiterverkauf einer größeren Menge, was ihr an diesem Nachmittag auch gelang. Nachdem ein entsprechendes Aviso der G. vorlag, wurde die von der klagenden Partei ursprünglich ins Auge gefaßte Liefermenge von 700 bis 800 Tonnen auf ca. 3.000 Tonnen aufgestockt und mit den Beklagten vereinbart. Der erzielte Verkaufspreis der Klägerin an die G. betrug US$ 381,‑/t.

Nach Ansicht der klagenden Partei war damit am Abend des 19.12.1990 das Geschäft mit den beklagten Parteien abgeschlossen, wobei lediglich noch der Ladeplatz unklar war. Die Klägerin wartete noch auf die Bekanntgabe der Ladestelle, um die für sie notwendigen Grunddaten für den Letter of Credit von den beklagten Parteien zu erhalten. Mit Telefax vom 2.1.1991 urgierte die klagende Partei die Bekanntgabe der Lieferstelle. Am 3.1.1991 teilte die klagende Partei den beklagten Parteien mit, daß aufgrund des Fehlens der zugesagten Unterlagen an diesem Tage bankmäßig bezüglich des geforderten LC's nichts mehr erledigt werden könne.

Die beklagten Parteien reagierten darauf mit Telefax vom 7.1.1990, worin sie erstmals mitteilten, daß sie keine Zustimmung von ihrem Lieferanten für den Export für die Niederlande und Benelux hätten, sohin eine Lieferung des Erdgases nicht mehr möglich sein wird.

In der Folge erfolgte weder die Nennung der Ladestelle durch die beklagten Parteien noch die Ausstellung eines Letter of Credit durch die klagende Partei. Am 8.1.1991 teilte die klagende Partei den beklagten Parteien mit, daß die G. als ihr Abnehmer bereits Deckungskäufe durchgeführt habe, die Klägerin jedoch bemüht sei, die angekaufte Menge in Deutschland unterzubringen. Am gleichen Tag teilten auch die beklagten Parteien der Klägerin mit, daß das Erdgas endgültig nicht in die Benelux-Staaten verkauft werden dürfe.

Mit Schreiben vom 15.1.1991 übermittelte die klagende Partei den beklagten Parteien eine Aufstellung des Fehlbetrages ihres Kunden. In der Folge leitete die klagende Partei die Ansprüche der G. aus dem Deckungsgeschäft in der Höhe von US$ 144.131,‑ an die beklagten Parteien weiter, die diese zurückwiesen.

Beim Arrondissementsgericht in Rotterdam ist zwischen der klagenden Partei und der G. über das Deckungsgeschäft ein Schadeneratzprozeß über US$ 141.131,‑ anhängig.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen sei das UN-Kaufrecht anzuwenden. Danach hätten sich die Parteien am 19.12.1990 über Menge, Qualität und Preis des zu verkaufenden Erdgases geeinigt. Die Zahlungsmodalitäten (Akkreditiv bzw. Letter of Credit) und -fristen seien am Abend des 19.12.1990 vertraglich fixiert worden. Lediglich die Benennung der Ladestelle durch die beklagten Parteien sei noch offen gewesen. Insgesamt sei somit von einem rechtsgültigen und unbedingt zustandegekommenen Kaufvertrag auszugehen. Die Bedingungen des Rahmenvertrages seien nie vertragliche Grundlage für das Rechtsgeschäft geworden. Die AGB der beklagten Parteien seien nicht vereinbart worden. Vertragspflicht der klagenden Partei gemäß Art. 53 f. UN-Kaufrecht sei es gewesen, für die Eröffnung des Akkreditivs zu sorgen. Eine Akkreditivklausel diene der Absicherung der Pflichten beider Vertragsteile. Insbesondere wolle damit der Käufer auch sicherstellen, daß die Zahlung erst erfolge, wenn die vertraglichen Leistungen des Verkäufers (Lieferung der bedungenen Menge und Qualität zur bedungenen Zeit) erfüllt seien. Dem entsprechend sei für den Käufer von größtem Wert, schon bei Abschluß des Grundgeschäftes den Inhalt des Akkreditivs und die vorzulegenden Dokumente möglichst umfassend zu fixieren. Bei einer fob-Klausel habe der Verkäufer die Ware an Bord des vom Käufer angegebenen Schiffes im vereinbarten Verschiffungshafen zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb der vereinbarten Frist dem Hafenbrauch entsprechend zu liefern und dem Käufer unverzüglich mitzuteilen, daß die Ware an Bord des Seeschiffes geliefert worden sei. Dabei habe der Verkäufer die Kosten und Gefahren der Ware bis zum dem Zeitpunkt zu tragen, in dem die Ware im vereinbarten Verschiffungshafen die Reeling des Schiffes tatsächlich überschritten habe. Zur vollständigen Absicherung seiner vertraglichen Rechte durch Akkreditiv sei somit für den Käufer auch der Ort der Ladestelle von Bedeutung. Daß ein Akkreditiv auch ohne Nennung der genauen Ladestelle eröffnet werden könne, sie hier nicht entscheidend, weil die klagende Partei ausdrücklich die Benennung des Ladeortes zur vollständigen Absicherung ihrer Order gewünscht habe. Die beklagten Parteien hätten jedenfalls zugesichert, den Ladeplatz binnen zwei Stunden zu benennen, was sie in der Folge nicht getan hätten. Die Nichtausstellung eines Akkreditivs sei sohin auf ein Unterlassen der beklagten Parteien zurückzuführen. Hätten sie die Ausstellung eines allgemeinen Akkreditivs zur vertragskonformen Erfüllung in Betracht gezogen, hätten sie dies der klagenden Partei auch mitteilen müssen. Ein Untätigbleiben bzw. ein bloßes Warten auf die Übermittlung irgendeines Akkreditivs durch die klagende Partei entspreche nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben. Überdies sei in Betracht zu ziehen, daß letztendlich nicht die Nichtbereitstellung des Akkreditivs durch die Klägerin, sondern die Vorgabe des Bestimmungsortes durch den Lieferanten der beklagten Parteien zum Scheitern der Vertragserfüllung geführt habe. Der Grund für die Nichterfüllung der Lieferung sei damit im Unvermögen der beklagten Parteien zu finden, die georderte Ware von ihrem Lieferanten für die Beneluxstaaten freizubekommen.

Gemäß Art. 74 UN-Kaufrecht hätten die beklagten Parteien der klagenden Partei den entgangenen Gewinn von US$ 5,‑/t zu ersetzen. Ihr Feststellungsinteresse habe die klagende Partei durch das Aufzeigen der Geschäftsverbindung und der vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der G. deutlich gemacht. Das Feststellungsbegehren sei in Anbetracht der Zurückweisung jedweder Ansprüche der klagenden Partei durch die Beklagten, insbesondere im Hinblick auf die Verjährung ihrer Forderung und die Ungewißheit des anhängigen Schadenersatzprozesses in Rotterdam gerechtfertigt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der beklagten Parteien aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise stellten sie einen Aufhebungsantrag.

Die klagende Partei beantragt, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Verfahrensrüge:

Die Höhe des Anspruches der klagenden Partei begründete das Erstgericht aus der Feststellung, die klagende Partei habe das Gas um US$ 381,‑/t weiterverkauft. Diese Feststellung, die das Erstgericht auf die Aussage des Zeugen J. Sch. (Seite 19, 22 in ON 18) und auf die Urkunden (./HH, ./R) stützte, kann allenfalls mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung bekämpft werden, sie kam jedoch aufgrund eines mängelfreien Verfahrens zustande.

Mit dem Schriftsatz vom 23.12.1994 (ON 27), den das Erstgericht zurückwies, legten die beklagten Parteien lediglich drei Schreiben der Anwaltskanzlei F. zum Stand des Verfahrens in Holland vor, die – wie schon das Erstgericht ausführte (Urteil Seite 19) – keinen entscheidungswesentlichen Inhalt haben.

Die Nichtvorlage des Telex Beilage ./II im Original unterliegt der freien Beweiswürdigung (Fasching III 384). Eine Uhrzeit wäre auch aus dem Original nicht ersichtlich, wie sich aus dem mit ON 23 von der klagenden Partei vorgelegten Fernschreiben vom 20. und 21.12.1990 (Originale der Beilagen ./JJ und ./KK) entnehmen läßt.

Weiters rügen die beklagten Parteien das Unterbleiben der Beiziehung eines Banksachverständigen, der ergänzenden PV der beklagten Parteien, der Einvernahme eines Zeugen der G. und der Beischaffung des ausländischen Aktes klagende Partei/G. Sie führen aber nicht aus, zu welchen ändernden oder ergänzenden, für sie günstigeren Feststellungen das Erstgericht bei Aufnahme dieser Beweise hätte gelangen müssen. Die angedeuteten Zweifel an den von der G. gegen die klagende Partei erhobenen Ansprüchen sind aufgrund der vorgelegten Urkunden über das Verfahren vor dem Arrondissementsgericht in Rotterdam nicht berechtigt.

Ein wesentlicher Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

2. Zur Tatsachenrüge:

Die beklagten Parteien begehren die Feststellung, der klagenden Partei seien ihre AGB bekannt gewesen, sei es durch Übergabe mit einer blauen Informationsmappe, sei es durch Zusendung mit dem Schreiben vom 10.10.1990 (Beilage ./4).

Dazu wird auf die Beweiswürdigung des Erstgerichtes verwiesen (Urteil Seite 16 f.), die das Berufungsgericht für richtig hält (§ 500a ZPO). Die Informationsmappe betrifft die H. GmbH & Co KG, FN 28.266 des Landesgerichtes Salzburg, die mit den beklagten Parteien zwar personell verflochten, aber nicht ident ist. J. Sch. (Seite 4 in ON 18) und Dr. W. Pf. (Seite 9 in ON 12) sind sich sicher, das Schreiben vom 10.10.1990 nicht erhalten zu haben. Die negative Feststellung des Erstgerichtes ist daher unbedenklich.

Weiters bekämpfen die beklagten Parteien die Feststellungen über die mündlichen Abreden zum Geschäftsabschluß selbst und begehren festzustellen, daß außer den vier Telefax vom 19.12.1990 (Beilagen ./11 bis 14) kein Sachverhalt, der auf eine Willenseinigung hindeute, vorliege.

Auch hiezu teilt das Berufungsgericht die Beweiswürdigung des Erstgerichtes, die sich hinsichtlich der mündlichen Erklärungen weitgehend auf die Aussage des Zeugen J. Sch. stützt und die durch die Korrespondenz bestätigt wird. Warum aus dem Zahlungsvorschlag im Telefax Beilage ./13 abgeleitet werden soll, der Zeuge sei unglaubwürdig, ist nicht verständlich. J. Sch. erklärte den Vorgang und die in der Folge mit H. D. vereinbarten Zahlungsmodalitäten völlig logisch (Seite 10, 12 f. in ON 18). Die klagende Partei nahm in dem Telefax vom 2.1.1990 (Beilage ./I) und 3.1.1990 (Beilage ./K = ./15) ausdrücklich auf die gesamte Liefermenge von 3.000 Tonnen Propan Bezug, ohne daß die beklagten Parteien sofort widersprochen hätten, daß ein derartiger Vertrag oder auch nur ein Vertrag mit einer Liefermenge von 700 bis 800 Tonnen geschlossen worden wäre. In den Antwortschreiben ist nur davon die Rede, daß keine Zustimmung für eine Lieferung in die Benelux-Staaten vorliege (Beilage ./L = ./16 ./M). Auch in der weiteren Korrespondenz führt die klagende Partei eine Liefermenge von 3.000 Tonnen Flüssiggas an (Beilagen ./N, ./O). Erst im Schreiben vom 18.4.1991 (Beilage ./BB) bestritt die H. unter Hinweis auf ihre AGB einen Vertragsabschluß, wie er von der klagenden Partei immer unterstellt wurde. Die Aussage des H. D., er habe das Telefax, in denen von den Geschäften über 700 bis 800 Tonnen bzw. 3.000 Tonnen die Rede gewesen sei, nicht beachtet und ignoriert (Seite 24 in ON 12), ist nicht glaubwürdig, weil er nach dem Inhalt der Telefax vom 7. und 8.1.1991 (Beilagen ./L, ./M) offensichtlich selbst von einem Vertragsabschluß ausging, indem er sich um die Durchführung der Lieferung bemühte, diese aber schließlich an der fehlenden Zustimmung des Lieferanten der beklagten Parteien für die Benelux-Staaten scheiterte. H. D. hat keine Erklärung dafür, warum im Telefax Beilage ./15 plötzlich die Rede von 3.000 Tonnen Propan ist (Seite 24 in ON 12). Unerklärlich wäre jedoch, wie die klagende Partei auf diese Liefermenge kommt, wäre nie darüber gesprochen worden. Wohl aber kann aus der Aussage des Zeugen J. Sch. der Inhalt dieser Schreiben erklärt werden (Seite 10, 13 in ON 18). Diese Aussage hat das Erstgericht im Zusammenhang mit den Urkunden daher zu Recht als glaubwürdig angesehen und den Feststellungen zugrundegelegt.

Die Feststellung, die G. habe der klagenden Partei Kosten für das Deckungsgeschäft mit US$ 144.131,‑ berechnet, beruht auf mehreren Urkunden (Beilage ./R; Ablichtungen aus den Verfahren vor dem Arrondissementsgericht in Rotterdam). Ob die Höhe des dafür geforderten Betrages berechtigt ist, ist für dieses Verfahren, in dem die klagende Partei im Leistungsbegehren ihren entgangenen Gewinn geltend macht, aber auch für das Feststellungsbegehren nicht entscheidend.

Die beklagten Parteien bekämpfen weiters die Feststellung über den Preis, um den die klagende Partei das Gas an die G. verkaufte. Die Differenz betrage nur US$ 2,‑/mt.

Richtig ist, daß der Verkaufspreis in den Rechnungen Beilagen ./P und ./Qu bzw. ./R einmal US$ 378,‑ und einmal US$ 381,‑ lautet. Aus den übrigen Urkunden, insbesondere dem Telex vom 19.12.1990 (Beilage ./II), dem Forderungsschreiben der G. an die klagende Partei vom 2.10.1991 (Beilage ./HH) und den Ablichtungen aus dem Verfahren in Rotterdam geht jedoch eindeutig ein Preis von US$ 381,‑/mt hervor.

Zuletzt wenden sich die beklagten Parteien gegen die Feststellung, daß zur Errichtung des Akkreditivs die Benennung des Ladeortes erforderlich gewesen sei. Eine solche Vereinbarung sei nicht getroffen worden, sondern dieser Wunsch von der klagenden Partei erst nachträglich herangetragen worden.

Da die klagende Partei die Ware ab Raffinerie übernehmen und der Frächter auf ihre Kosten beauftragt werden sollte, ist die Aussage J. Sch. logisch und überzeugend, daß er anläßlich der Telefonate mehrmals für die Eröffnung des Akkreditivs die Bekanntgabe der Daten der Landesstelle gefordert habe (Seite 10 ff. in ON 18). Seine weitere Aussage, H. D. habe darauf gemeint, er müsse noch auf eine Antwort (des Lieferanten der erstbeklagten Partei) aus den USA warten, stimmt mit dem Telex der H. vom 19.12.1990, 15.19 Uhr (Beilage ./14 = ./E) völlig überein. Auch diese Tatsache spricht für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen J. Sch.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichtes und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

3. Zur Rechtsrüge:

Darin vertreten die beklagten Parteien die Ansicht, nach dem primär anzuwendenden UN-Kaufrecht gelte Schweigen nicht als Willenserklärung und würden zwischen den Parteien entstandene Gepflogenheiten – insbesondere deren Vorverhalten – Vertragsinhalt. Nach dem Entwurf des Rahmenvertrages, ihren AGB und der Vorkorrespondenz sei abzuleiten, daß ein Kaufvertrag wirksam erst mit der schriftlichen Bestätigung durch die beklagten Parteien zustandegekommen wäre. Eine mündliche Einigung sei nicht wirksam und nicht nachweisbar. In den vier Telex vom 19.12.1990 sei weder das Kaufobjekt ausreichend beschrieben, noch sei es zu einer Einigung über die Zahlungskonditionen gekommen. Die klagende Partei habe bis Anfang Jänner 1991 das bankmäßig von den beklagten Parteien als Sicherheit geforderte Akkreditiv nicht eröffnet.

Zur Frage des anzuwendenden Rechts ist vorauszuschicken, dass die Parteien eine Rechtswahl iSd § 35 Abs. 1 IPRG nicht getroffen haben. Da die klagende Partei ihren Sitz in der BRD hat, liegt ein internationaler Warenkauf vor. Nach dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980, BGBl 1988/96 (UN-Kaufrecht) ist dieses Übereinkommen auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien anzuwenden, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, a) wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind oder b), wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen. In der BRD trat das UN-Kaufrecht am 1.1.1991, also nach Abschluß des streitgegenständlichen Kaufvertrages in Kraft. Ergibt sich jedoch aus der kollisionsrechtlichen Anknüpfung eine Verweisung auf das Sachrecht eines Vertragsstaates, ist auf den Sachverhalt gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. b UN-Kaufrecht anzuwenden (Karollus, UN-Kaufrecht 34; v. Caemmerer/ Schlechtriem Kommentar zum einheitlichen UN-Kaufrecht Rn. 37 zu Art.1). Gemäß § 36 IPRG ist beim Kaufvertrag das Recht des Staates jener Partei maßgeblich, welche die typische Vertragsleistung erbringt, daher im Regelfall jenes des Verkäufers. Eine Rück- oder Weiterverweisung wäre jedoch gemäß § 5 IPRG zu beachten (JBl 1990, 792). Die charakteristische Leistung aus dem Kaufvertrag hatten die beklagten Parteien als Verkäufer zu erbringen. Sie haben ihren Sitz in Österreich, sodaß grundsätzlich österreichisches Recht, also das Recht eines Vertragsstaates anzuwenden ist. Auf den Kaufvertrag ist daher gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. b UN-Kaufrecht anzuwenden.

Nach UN-Kaufrecht kommt ein Vertrag wie nach österreichischem Recht durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande (Karollus aaO 54). Nach Art. 11 UN-Kaufrecht unterliegt der Kaufvertrag keinen Formvorschriften. Im vorliegenden Fall kommt der Rahmenvertrag, abgesehen davon, daß er nach seiner Präambel nur für sogenannte Tender- Geschäfte und nicht für das hier geschlossene Tagesgeschäft vorgesehen war, nicht zur Anwendung, weil er nicht perfekt wurde. Für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingungen wie AGB in einen Vertrag stellt das UN-Kaufrecht keine besonderen Voraussetzungen auf. Die erforderlichen Regeln sind aus Art. 8 UN-Kaufrecht zu entwickeln. Geschäftsbedingungen einer Seite können deshalb schon aufgrund der Verhandlungen zwischen den Parteien oder der zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten Bestandteil der Offerte sein. Im übrigen muß ein Hinweis auf Geschäftsbedingungen, die der Offerte nicht beigefügt sind, so deutlich sein, daß eine vernünftige Person „in den Schuhen des Empfängers“ ihn versteht (v. Caemmerer/ Schlechtriem aaO Rn. 16 zu Art. 14). Der vorliegende Kaufvertrag zwischen der Streitteilen war der erste der eben aufgenommenen Geschäftsbeziehungen. Gepflogenheiten konnten zwischen ihnen daher noch nicht entstanden sein. Daß die AGB der beklagten Parteien den Verhandlungen zugrundegelegt worden wären, konnte nicht festgestellt werden. Ein deutlicher Hinweis der beklagten Parteien, das gegenständliche Geschäft nur unter ihren AGB abzuschließen, liegt nicht vor. Die AGB der beklagten Parteien sind daher nicht vereinbart. Die darin vorgesehene Schriftlichkeit für die Bestätigung der Annahme einer Bestellung war für die Gültigkeit des Kaufvertrages somit nicht erforderlich. Im übrigen würde bei einem Sachverhalt wie dem vorliegenden, in dem sich die Vertragsteile mündlich über einen Kaufvertrag einigen, ohne daß der eine Teil auf das Erfordernis der Schriftlichkeit für dessen Zustandekommen hinweist, der Mißbrauchseinwand des Art. 29 Abs. 2 Satz 2 UN-Kaufrecht zum Tragen kommen.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt schlossen die Vertragsparteien teils schriftlich, teils mündlich am 19.12.1991 einen Kaufvertrag über insgeamt ca. 3.000 Tonnen Flüssiggas. Die „Cirka- Angabe“ entsprach den im Erdgasgeschäft üblichen Usancen. Auch die Zahlungskonditionen wurden mit einer Zahlungsfrist von drei Tagen nach Übernahme der Ware und Absicherung des Kaufes durch einen Letter of Credit detailliert vereinbart. Über die Eigenschaft bzw. Qualität des Flüssiggases bestanden nie, auch nicht im Verfahren erster Instanz, Differenzen.

Ist wie hier eine Akkreditivklausel vereinbart worden, so ist der Käufer verpflichtet, das Akkreditiv (entspricht weitgehend einem Letter of Credit) ordnungsgemäß und rechtzeitig zu stellen. Die Akkreditivklausel hat somit eine Vorleistungspflicht des Käufers zur Folge. Erst mit der Akkreditiveröffnung hat er Anspruch auf die vereinbarte Gegenleistung des Verkäufers. Allgemeiner Ansicht nach ist die Pflicht zur Akkreditivstellung keine bloße Nebenpflicht aus dem Grundgeschäft, sondern eine Hauptpflicht (Avancini-Iro-Koziol, Bankvertragsrecht II Rn. 4/26; Schlegelberger/ Hefermehl HGB5 IV Rn. 241 f. zu Anhang § 365). Nach Art. 54 UN-Kaufrecht gehört die Stellung eines Akkreditivs zur erweiterten Kaufpreiszahlungspflicht des Käufers (Karollus aaO 171; v. Caemmerer /Schlechtriem aaO Rn. 3 zu Art. 54).

Im vorliegenden Fall erstellte die klagende Partei das Akkreditiv nicht und lieferten die beklagten Parteien den Kaufgegenstand, nämlich das Flüssiggas, nicht. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichterstellung des Akkreditivs durch die klagende Partei eine Vertragsverletzung darstellt, die die beklagten Parteien zur Vertragsaufhebung nach Art. 64 Abs. 1 UN-Kaufrecht berechtigte. Die Erfüllung scheiterte nämlich nicht daran, daß die klagende Partei das Akkreditiv nicht eröffnete, sondern daran, daß die beklagten Parteien keine Zustimmung ihres Lieferanten für einen Weiterverkauf des Flüssiggases nach Belgien erhielten. Wenn aber bereits feststeht, daß der akkreditierte Verkäufer den Lieferanspruch des Käufers nicht erfüllen kann, kann der Käufer seine Pflicht zur Stellung eines Akkreditivs aussetzen (Art. 71 Abs. 1 lit. a UN-Kaufrecht; Karollus aaO 86 f.). Im übrigen stellt die Nichteröffnung des Akkreditivs aus den vom Erstgericht zutreffend ausgeführten Gründen keine Vertragsverletzung der klagenden Partei dar. Darüberhinaus erklärten die beklagten Parteien nie ausdrücklich gegenüber der klagenden Partei die Aufhebung des Vertrages iSd Art. 26 UN-Kaufrecht, sondern stellten sich schließlich auf den Standpunkt, daß überhaupt kein Kaufvertrag geschlossen worden sei.

Gemäß Art. 30 UN-Kaufrecht ist der Verkäufer nach Maßgabe des Vertrages verpflichtet, die Ware zu liefern. Dieser Verpflichtung kamen die beklagten Parteien nicht nach, sodaß die klagende Partei gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b UN-Kaufrecht Schadenersatz nach den Art. 74 – 77 UN-Kaufrecht verlangen kann. Gemäß Art. 74 UN-Kaufrecht ist als Schadenersatz für die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns, zu ersetzen. Nach den Feststellungen hatte die klagende Partei 3.000 Tonnen Flüssiggas von den beklagten Parteien um US$ 376,‑ gekauft und um US$ 381,‑ an die G. verkauft. Sie hätte demnach pro Tonne US$ 5,‑ Gewinn erzielt, sodaß ihr gesamter entgangener Gewinn durch die Nichterfüllung des Kaufvertrages umgerechnet ATS 168.000,‑ beträgt (der Umrechnungskurs wurde nie in Frage gestellt). Soweit sich die beklagten Parteien in Punkt 5. der Rechtsrüge gegen die Ermittlung der Höhe des entgangenen Gewinnes wenden, gehen sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und werden sie auf die diesbezüglichen Ausführungen zur Tatsachenrüge verwiesen.

Die beklagten Parteien wenden ein, die klagende Partei habe die Schadensminderungspflicht verletzt, weil sie eine Ersatzlieferung angeboten hätten. Selbst wenn das Telefax vom 7.1.1991 (Beilage ./17) als Anbot einer Ersatzlieferung verstanden werden könnte, ist damit für die beklagten Parteien nichts gewonnen. Sie teilten nämlich mit Telefax vom 8.1.1991 der klagenden Partei mit, daß das Lieferverbot in die Benelux-Staaten auch für das Angebot vom 7.1.1991 gelte (Beilage ./M Punkt 2.).

Die Stattgebung des Feststellungsbegehrens bekämpfen die beklagten Parteien mit der Begründung, daß der klagenden Partei das rechtliche Interesse an der Feststellung der Schadenersatzpflicht fehle.

Nach nunmehr herrschender Rechtsprechung wird das Feststellungsinteresse schon dann bejaht, wenn das schädigende Ereignis einen künftigen Schadenseintritt verursachen kann; ein Schaden braucht bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht eingetreten zu sein. Es genügt, daß sich ein Vorfall, durch den ein konkreter Schaden hätte eintrete können, bereits ereignet hat und sich wiederholen kann oder daß in Zukunft ein Schaden ohne weiteres Zutun des Schädigers eintreten kann (SZ 60/180; 2 Ob 531/92 u.v.a.).

Im vorliegenden Fall trat – wie oben ausgeführt – infolge der Vertragsverletzung der beklagten Parteien bereits ein Schaden bei der klagenden Partei ein. Weiters steht fest, daß die klagende Partei vor dem Arrondissementsgericht in Rotterdam von ihrem Vertragspartner, der G., auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird. Es ist daher nicht auszuschließen, daß der klagenden Partei aus der Vertragsverletzung der beklagten Parteien ein weiterer Schaden entstehen kann. Begründete Anhaltspunkte für ein von den beklagten Parteien behauptetes doloses Zusammenwirken der klagenden Parteien und der G. liegen nicht vor. In welcher Höhe der klagenden Partei ein Schaden entstehen könnte, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen. Soweit sich die Ausführungen der beklagten Parteien gegen das Deckungsgeschäft der G. im Umfange von US$ 144.131,‑ wenden, sind sie daher nicht entscheidungswesentlich.

Aus den dargelegten Gründen hat das Erstgericht sowohl dem Leistungs- als auch dem Feststellungsbegehren der klagenden Partei zu Recht stattgegeben, sodaß der Berufung der beklagten Parteien ein Erfolg zu versagen war.