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Das Berufungsgericht war mit der vorliegenden Rechtssache bereits befasst. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher zur Darstellung des ersten Rechtsganges auf den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes vom 11.3.1998, 4 R 283/97p (ON 40), sowie auf den Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 15.10.1998, 2 Ob 191/98x (ON 47), verwiesen.

Im zweiten Rechtsgang brachte der Kläger noch vor, dass die österreichischen Handelsusancen internationaler Handelsbrauch im Holzhandel zwischen Österreich und Italien seien. Es gelte auch der „contratto tipo“, der nur die österreichischen Holzhandelsusancen wiedergebe. Den darin geregelten Rügepflichten sei der Beklagte nicht nachgekommen. Er habe bei der Firma A. L. gelagertes Holz am 31.12.1997 im Ausmaß von 79,26 Tonnen übernommen und um 15.852.000 LIT verwerten können, was ATS 113.167,42 entspräche. Ein höherer Erlös sei nicht erzielbar gewesen. Um diesen Betrag schränkte der Kläger sein Begehren in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 21.1.2000 ein.

Der Beklagte wendete ein, dass die Streitteile mit Vereinbarung vom 19.12.1990 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes, an der sie zu gleichen Teilen beteiligt seien, gegründet hätten. Er hafte daher nur mit 50 %. Der vereinbarte Kaufpreis habe nicht dem tatsächlichen Wert des Holzes entsprochen und seien auch nicht 79,26 Tonnen, sondern 93,62 Tonnen bei der Firma A. L. gelagert gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht ausgesprochen, dass die Klagsforderung mit ATS 4.723.489,42 zu Recht und die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe. Es hat dem eingeschränkten Klagebegehren daher stattgegeben (das Zinsenmehrbegehren von 4 % aus ATS 606.524,‑ vom 24.5.1994 blieb unerledigt und ist aus dem Verfahren ausgeschieden [Fasching III 816, SSV-NF 4/4, 8 Rs 68/90]) und im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Beklagte, der österreichischer Staatsbürger ist, betreibt in B./Italien einen Holzhandel unter

der Einzelfirma A. L. Seinen Wohnsitz hat er in A.. Der Kläger lieferte in der Zeit von Juli 1990 bis August 1993 Holz an den Beklagten. Es handelte sich dabei teilweise um Hartholz, teilweise um Fichte. Teilweise wurde Rund- und Brennholz, teilweise Schnittholz geliefert. Er legte für jede einzelne Lieferung Rechnung. Die Rechnungsbeträge machten 1990 ATS 410.310,‑, 1991 ATS 1.239.169,60, 1992 ATS 2.208.523,10 und 1993 ATS 473.035,50 aus. Diese Lieferungen erfolgten vom Kläger aus Österreich an den Beklagten nach Italien. Eine Mängelrüge hinsichtlich der den einzelnen Rechnungen zugrunde liegenden Lieferungen hinsichtlich Qualität und Quantität erfolgte nicht. Der Beklagte leistete insgesamt ungewidmete Teilzahlungen von ATS 509.772,‑. Der Beklagte ließ das Rundholz schneiden und verkaufte Schnittholz an italienische Kunden, denen er auch Rechnung legte. Die Einfuhrumsatzsteuer für die einzelnen Lieferungen wurde vom Beklagten bezahlt, die Zollformalitäten über die Firma B. & C. abgewickelt. Der Kläger leistete jedoch 1993 Zahlungen in Höhe von ATS 10.822,20 an die Firma B. & C., die in dieser Höhe offen waren, weshalb seine LKW nicht abgefertigt wurden, damit diese weiterfahren konnten. Darüber hinaus erbrachte er für den Beklagten Transportleistungen in Höhe von ATS 29.000,‑, wobei hier Lieferungen des Beklagten an seine Kunden durchgeführt wurden. Der Beklagte durfte an der Haustankstelle des Klägers Diesel tanken. Von März 1991 bis Mai 1993 bezog er insgesamt 956 l, die mit ATS 6,20 je Liter, somit mit ATS 7.112,64 am 20.3.1994 in Rechnung gestellt wurden. Der Kläger verkaufte dem Beklagten von ihm in Frankreich erworbenes Eichenholz, das der Beklagte direkt nach Italien bringen ließ. Die erste Lieferung mit der Rechnung vom 29.4.1991 über ATS 102.350,‑ wurde am 21.5.1991 zollrechtlich abgefertigt. Da der Beklagte für die Zahlung der Frachtkosten und die Stehzeit Geld benötigte, erhielt er vom Kläger dafür ATS 68.000,‑ und weitere ATS 27.000,‑ für diverse Kosten als Darlehen. Feststellungen über die Rückzahlungsmodalitäten konnten keine getroffen werden. Der Kläger forderte die Rückzahlung erst im Zuge des Verfahrens. Im September 1991 kaufte der Beklagte vom Kläger Eichenholz aus Frankreich im Wert von ATS 216.168,‑. Der Beklagte ließ das von ihm gekaufte Holz von der Firma C. schneiden, wobei sich herausstellte, dass im Eichenholz Splitter waren. Dass der Beklagte diese Mängel gegenüber dem Kläger gerügt hat, konnte nicht festgestellt werden. Ebenso konnte nicht festgestellt werden, dass der Beklagte Holz an seine Kunden weitergeliefert hat, die Kunden aber direkt an den Kläger bezahlen sollten.

Der Beklagte war an einer Zusammenarbeit mit dem Kläger interessiert. Seine Idealvorstellung war, dass der Kläger bzw dessen Sohn G. Q. einmal seine Firma übernehmen sollte. Der Kläger und sein Sohn waren an einer näheren Zusammenarbeit interessiert und zeigten Interesse an der dem Beklagten gehörigen Holzhalle in B., nicht aber an einer Firmenübernahme. Im Sinne dieses Interesses schloss der Kläger mit dem Beklagten am 19.12.1990 eine Vereinbarung, wonach sich der Beklagte verpflichtete, die Lagerhalle und den Lagerplatz in B. zu übergeben, „wenn die Zahlungen der Bank in M. erledigt sind“. Die Bank hatte die Lagerhalle zum Teil finanziert. Bei Abschluss dieser Vereinbarung bestätigte der Beklagte den Erhalt von ATS 70.000,‑, welche für Rückzahlungsraten verwendet werden sollten. In dieser Vereinbarung war eine Zusammenarbeit im Export innerhalb der Firma A. L. festgelegt. Dass damit eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes gegründet wurde bzw gegründet werden sollte, konnte nicht festgestellt werden. Auf Grund dieser Vereinbarung forderte der Kläger nicht die sofortige Bezahlung der offenen Rechnungen, weil er davon ausging, dass die Halle ohnehin einen Wert von 5 bis 6 Millionen Schilling hatte. Eine sofortige Übergabe der Halle war nach Angabe des Beklagten nicht möglich, da die Halle erst bis Mitte 1993 abgezahlt werden sollte. Im Sinne der engeren Zusammenarbeit räumte der Kläger dem Beklagten jedoch ein Zahlungsziel bis zu 180 Tagen ein. Der Kläger leistete für die Halle insgesamt ATS 410.000,‑ und 27.000.000,‑ LIT. Dass zumindest Teile dieser Zahlungen für Spesen des Beklagten gezahlt wurden, konnte nicht festgestellt werden. Ebenso konnte nicht festgestellt werden, dass es eine Vereinbarung zwischen den Streitteilen gegeben hat, dass die Rechnungsbeträge erst mit der Übergabe der Halle fällig werden sollten und der Beklagte von der Verpflichtung zur Erhebung von Mängelrügen befreit wird. Eine direkte Abrechnung zwischen den Holzlieferungen und der Halle war nicht vorgesehen, allerdings war dies der Grund dafür, dass sich der Kläger mit der Einforderung der Rechnungsbeträge Zeit ließ. Ab 1992 begann er jedoch auf Zahlungen zu drängen.

Dass der Beklagte Zahlung für Nichtlieferungen in Höhe von 44.000.000,‑ Millionen LIT geleistet hat und der Beklagte wegen schlechter Lieferungen des Klägers einen Schaden hatte, konnte nicht festgestellt werden. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass der Beklagte den Treibstoff als Ausgleich für Fahrten für den Kläger bekommen hat.

Im Jahre 1992 unterfertigte G. Q. Privatvertrag über eine stille Gesellschaft, in dem er sich verpflichtete 1 Million Lire in das Unternehmen einzubringen und seine manuelle und geistige Arbeitskraft in kontinuierlicher Form ohne jegliche Auflage einer Unterordnung, ausgenommen jene der Koordinierung, zu erbringen. Er anerkannte, dass die Geschäftsführergewalt sowie die Leitung des Unternehmens, in dem er sich als stiller Gesellschafter beteiligt, ausschließlich dem Beklagten als Inhaber zusteht. Ob diese Vereinbarung „überhaupt wirksam“ wurde, konnte nicht festgestellt werden, da G. Q. 1 Million Lire nicht bezahlt hat. Der Beklagte wollte mit diesem Vertrag erreichen, dass der Sohn des Klägers in seine Firma miteinbezogen und durch die familiäre Nahebeziehung des Klägers das Problem der Nichtzahlung gemindert wird.

Aus nicht näher feststellbaren Gründen, offenbar aber schon im Zusammenhang mit der Halle kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Streitteilen, worauf die Holzlieferungen im August 1993 eingestellt wurden. Die Streitteile versuchten zwar noch das vorhandene Holz zu verkaufen, damit der Beklagte zumindest einen Teil der Holzrechnungen bezahlen konnte. Dieses gemeinsame Vorgehen scheiterte aber an Terminvorgaben und auch am Umstand, dass die Streitteile nicht mehr vernünftig zusammenarbeiten konnten. Am 4.3.1994 kam es beim Versuch des Klägers, Restware, die der Beklagte lagerte, zu übernehmen, zu Streitigkeiten, worauf der Beklagte erklärte, dass für ihn eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr vertretbar sei. An diesem Tag richtete er ein Schreiben an den Kläger – das einzige während der gesamten Geschäftsbeziehung an den Kläger -, in dem er ausführte, dass es besser gewesen wäre, zwei LKW Schnittholzware nicht nach Italien zu liefern, da es total nass, schwer und in der Mitte schon faul war. Ein bis zwei LKW seien abgestickt und faul gewesen und hätten für die vorgesehene Erzeugung der Paletten nicht verwendet werden können. In den letzten zwei Jahren hätte er immer wieder Lieferungen des Klägers aussortieren müssen, um Proteste bei Lieferungen zu vermeiden; bei einem LKW seien 42 Kubikmeter Schnittholz verrechnet, aber nur 31 Kubikmeter geliefert worden. Die Unregelmäßigkeiten bei den Maßen und bei der Qualität seien bei den meisten Lieferungen vorgekommen und laufend reklamiert worden. In diesem Schreiben wies er auf die Vereinbarung mit dem Sohn des Klägers hin, wonach dieser mit 40 % am Verlust und Gewinn des Unternehmens beteiligt sei. Daraufhin verrechnete der Kläger auch die bisher nicht fakturierten Leistungen.

Im übrigen wird auf die auf den Seiten 4 bis 14 der Ausfertigung wiedergegebenen weiteren Feststellungen sowie auf die Feststellung im Rahmen der Beweiswürdigung verwiesen, dass der Kläger Holz im Wert von über ATS 4,5 Millionen geliefert hat (Seite 17 der Urteilsausfertigung).

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass der Kläger an den Beklagten Holz geliefert und Rechnung gelegt habe, die nicht bemängelt worden sei. Im Hinblick darauf, dass auch die Voraussetzungen für eine Mängelrüge nach dem UN-Kaufrechtsübereinkommen nicht erfüllt seien, erübrige sich die Beurteilung der Frage, ob die österreichischen Holzhandelsusancen auf die Geschäftsbeziehung zwischen den Streitteilen Anwendung fänden. Wenn gar keine Mängelrügen ergangen seien, seien auch Feststellungen zum Wert des Holzes hinsichtlich der Rechnungen 10/91, 6/92 und 94/92 nicht zu treffen. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es Gründe für eine vernünftige Entschuldigung gebe, dass der Beklagte die erforderliche Mängelanzeige unterlassen habe. Der Klagsbetrag sei daher im Sinne der geltend gemachten Rechnungen – soweit nicht wegen Verjährung schon rechtskräftig abgewiesen – zuzusprechen. Zinseszinsen stünden jedoch erst ab dem Tag der Klagszustellung, das ist der 7.6.1994, zu. Das dem Beklagten gewährte Darlehen von ATS 95.000,‑ falle nicht unter die dreijährige Verjährungsfrist; der Beginn des Zinsenlaufes sei vom Kläger entsprechend dem Ersturteil eingeschränkt worden. Einen Nachweis über die von ihm behaupteten Gegenforderungen habe der Beklagte nicht erbracht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen; hilfsweise stellt der Beklagte auch einen Abänderungsantrag im Sinne einer Abweisung des (restlichen) Klagebegehrens.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 492 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht begründet.

1. Zur Mängelrüge:

Es trifft zu, dass das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluss vom 11.3.1998 (ON 40) eine Erörterung des – aufgezeigten – widersprüchlichen Vorbringens des Berufungswerbers zur Frage der Mängelrüge und der behaupteten verschiedenen Vereinbarungen vor einer weiteren Beweisaufnahme für erforderlich erachtet hat. Dazu hat das Erstgericht – was der Berufungswerber übersieht – in seiner Beweiswürdigung (Seite 14 der Urteilsausfertigung) ausgeführt, dass es trotz intensiven Bemühens nicht möglich gewesen sei, den Beklagtenvertreter zu einem präzisen Vorbringen zu veranlassen. Eine Anleitung des Erstgerichtes im aufgezeigten Sinne ist den Verhandlungsprotokollen zwar nicht zu entnehmen. Ganz abgesehen davon, dass es dem Beklagten allerdings unbenommen geblieben ist, im zweiten Rechtsgang die vom Berufungsgericht aufgezeigten Widersprüche seiner Tatsachenbehauptungen zu beheben, was er allerdings unterlassen hat, lässt er aber auch in seiner Berufung völlig unerwähnt, welches andere Verfahrensergebnis sich bei entsprechender Anleitung des Erstgerichtes ergeben hätte. Seine Mängelrüge erschöpft sich nämlich in der inhaltsleeren Rüge, dass eine Anleitung des Beklagten durch das Gericht zu einem kurzen und vollständigen sowie widerspruchsfreien Tatsachenvorbringen nicht erfolgt sei. Der Berufungswerber könnte sich durch ein (allfälliges) Unterbleiben einer richterlichen Anleitung auch gar nicht beschwert erachten, zumal das Erstgericht das widersprüchliche Vorbringen dennoch zum Gegenstand seiner weiteren Beweisaufnahme gemacht hat.

Der Berufungswerber ist vom Erstgericht sowohl im ersten (AS 201 bis 219 und AS 239 bis 261) als auch im zweiten Rechtsgang (AS 504 bis 514) als Partei zu seinem gesamten Vorbringen – und somit auch zu allen im vorletzten Absatz der Seite 2 in der Berufung angeführten Beweisthemen – ausführlich vernommen worden. Wenn er nunmehr in seiner Mängelrüge einwendet, es müsse ihm Gelegenheit geboten werden, zu den in seiner Abwesenheit aufgenommenen Beweisergebnissen Stellung zu nehmen, so rügt er lediglich die Unterlassung eines sogenannten „Kontrollbeweises (bzw Hilfsbeweises)“, den er in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 18.5.2000 (Seite 11 in ON 66 = AS 61 in Band II) auch zur Bestätigung der Aussage des Zeugen G. beantragt hat. Derartige Kontrollbeweise sind zwar nach Lehre und Rechtsprechung zulässig (Fasching ZPR², Rn. 810, EFSlg 36.785, 39.261 f., 60.874; REDOK 10.516 = 14 Ob 163/86 ua; vgl. auch Rechberger in Rechberger², ZPO, Rn. 18 vor § 266); ihre Ablehnung kann im Einzelfall auch einen Verfahrensmangel bilden, wenn sie geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern (REDOK 10.516; REDOK 11.786 = 14 ObA 6/87; gegenteilig SZ 53/117).

Im vorliegenden Fall muss ein derartiger erheblicher Verfahrensmangel aber nicht nur deshalb verneint werden, weil der Beklagte – wie erwähnt – zum entscheidungswesentlichen Tatsachenvorbringen bereits mehrfach eingehend vernommen worden ist, sodass es seiner ergänzenden Einvernahme dazu nicht mehr bedurfte. Ob zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen oder Parteien ein Kontrollbeweis erforderlich ist, ist Sache der freien Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen (RIS-Justiz RS0040246; 5 Ob 508/96; 7 Ob 74/00h). Wenn das Erstgericht also im konkreten Fall einen solchen Kontrollbeweis infolge der ausführlichen Vernehmung des Beklagten nicht für erforderlich erachtet hat, so liegt darin weder ein Verfahrensmangel noch eine unrichtige Beweiswürdigung.

Das (Hilfs-)Beweisthema in AS 61 (Band II) war auch derart unbestimmt, dass die Ablehnung dieses Kontrollbeweises auch aus diesem Grund keinen Verfahrensmangel bewirken konnte.

Die Vernehmung eines Sachverständigen aus dem Holzfache zum Beweis dafür, dass die Warenlieferungen von allem Anfang nicht den Fakturen entsprochen haben und die einzelnen Lieferungen sofort bei Übernahme gerügt wurden, hat der Beklagte im zweiten Rechtsgang nicht beantragt. Sein Antrag auf Beiziehung eines solchen Sachverständigen (AS 18 in Band II) bezog sich vielmehr bloß auf den tatsächlichen Wert und die Menge des vom Kläger am 31.12.1997 zurückgenommenen und in der Folge verwerteten Holzes, also auf ein gänzlich anderes Beweisthema. Das erstgenannte Beweisthema wäre einerseits auch rechtlich unerheblich, weil spezifizierte Mängelrügen nicht erfolgt sind und daher allfällige Minderlieferungen vom Beklagten nicht mehr eingewendet werden können. Andererseits ist ein Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatfrage, ob einzelne Lieferungen sofort bei Übernahme (mündlich) gerügt worden sind, schon in abstracto ungeeignet (vgl. Kodek in Rechberger², ZPO, Rn. 6 zu § 471 und Rn. 3 zu § 496).

Die Frage, ob die österreichischen Holzhandelsusancen kraft Handelsbrauches auf die zwischen den Streitteilen geschlossenen Rechtsgeschäfte anzuwenden sind, ist für die rechtliche Beurteilung der Sache nicht mehr relevant, weil das Erstgericht davon ausgeht, dass konkrete Mängelrügen nicht erhoben worden sind. Eine weitere Beweisaufnahme erübrigt sich demnach.

Die gerügten Verfahrensmängel liegen aus diesen Gründen nicht vor.

2. Zur Tatsachenrüge:

a) Wenn der Berufungswerber zur Tatfrage der Mängelrügen die Ersatzfeststellung begehrt, dass solche Rügen hinsichtlich der den einzelnen Rechnungen zugrunde liegenden Lieferungen in Bezug auf Qualität und Quantität erhoben worden sind, und insoweit auf seine Aussage als Partei sowie jene der Zeugen C. und L. verweist, ist er auf die unbedenkliche, mit den Beweisergebnissen in Einklang stehende Beweiswürdigung im Ersturteil zu verweisen, mit der er sich in seiner Beweisrüge nur ungenügend auseinandersetzt. Seine gegenteiligen Beweisargumente können auch nicht überzeugen. Schon sein Tatsachenvorbringen in erster Instanz dazu war – wie im Aufhebungsbeschluss ON 40 dargestellt – mit gravierenden Widersprüchen behaftet, die zu beseitigen er nicht in der Lage war. Während er zunächst vorbrachte, jede einzelne Lieferung sofort bei der Übernahme in Gegenwart des Klägers oder seines Vertreters gerügt zu haben, musste er bei seiner informativen Befragung schließlich einräumen, dass es wegen der (vorerst) funktionierenden Zusammenarbeit der Streitteile und der beabsichtigten Übergabe des Unternehmens an den Kläger, ursprünglich „nicht so genau“ erforderlich gewesen sei, eine Rüge zu erheben. Es sei denkbar, dass „in dieser Situation“ Rügen „unvollständig“ erhoben worden seien. Auch seine Aussage zu diesem Beweisthema ist höchst widersprüchlich und auch in einem Ausmaß unbestimmt, dass sie keine geeignete Beweisgrundlage für die Feststellung konkreter (spezifizierter) Mängelrügen darstellt. Bei seiner ersten Einvernahme meinte er, dass „solche Mängel“, wie es sie bei den Holzlieferungen des Klägers gegeben haben soll, „in Normfall zu protestieren“ seien; „bei Q.“ habe er „geschaut, dass dieses Holz doch zu verwenden“ sei (AS 205); er habe sich vorgestellt, dass der Kläger seine Vermerke, die er auf der Faktura angebracht habe, akzeptiere (AS 207). Diese Fakturen seien dem Buchhalter R. C. gegeben worden (AS 213). Eine schriftliche Rüge sei nicht erfolgt, er habe meist mündlich gegenüber dem Kläger oder dessen Sohn reklamiert (AS 211). Nach seiner zweiten Aussage will er bezüglich der Mindermengen ursprünglich nichts gesagt haben (AS 243). Er habe solche Lieferungen des öfteren trotzdem akzeptiert (AS 245). Wenn er gekommen sei, habe er das Holz überprüft und dann eben mündlich beanstandet. Teilweise waren der Kläger oder sein Sohn vor Ort und habe er ihnen „das“ gezeigt (AS 261). In einem vom Erstrichter protokollierten Zwischenruf (AS 185) erklärte der Beklagte, dass jene Holzlieferungen, die er angeschaut habe, in Ordnung gewesen seien; es habe aber Lieferungen gegeben, die er nicht angeschaut habe, die nicht in Ordnung gewesen seien.

Der Zeuge R. C. war bei Lieferungen nicht dabei, konnte daher über mündliche Mängelrügen auch keine Angaben machen. Er konnte auch nicht sagen, ob der Beklagte Unterlagen über Qualitäts- und Quantitätsmängel an den Kläger weitergeleitet habe. Er selbst habe dem Kläger einige Male Mitteilung gemacht (AS 491); dies allerdings erst nach 1993 (AS 492). Über Vorhalt des Schriftsatzes ON 22 behauptete der Zeuge, dass „diese Unterlagen“ vorhanden seien, wobei er aber sofort zugestand, dass „diese Reklamationen bei den einzelnen Rechnungen nicht dabei“ seien. Letztlich sagte er – entgegen der Behauptung des Klägers – auf neuerlichen Vorhalt aus, dass „diese Unterlagen“ nicht bei ihm seien. Wahrscheinlich sei „hier nicht früh genug gerügt worden, das hätte sofort gemacht werden sollen“ (AS 494). Er widersprach auch der Aussage des Beklagten (AS 207), dass die Rechnungen korrigiert worden seien (AS 494). Er habe sehr oft darauf hingewiesen, dass der Beklagte diese Minderlieferungen bemängeln müsse, dies sei aber sicher nicht in jedem Fall erfolgt, wobei dies möglicherweise auf das Alter des Beklagten, auf seine mangelnden Sprachkenntnisse oder vielleicht auf die „Art und Weise der Beziehung zwischen den Streitteilen“ zurückzuführen sei (AS 495). Wahrscheinlich sei dies auch der Grund gewesen, warum „nicht oder nicht sofort beanstandet“ worden sei (AS 495).

Der Zeuge C. L. ist der deutschen Sprache nicht mächtig und musste einräumen, dass er kein Wort verstanden habe, wenn der Beklagte mit dem LKW-Fahrer (der die Holzlieferungen gebracht habe) gesprochen habe. Der Beklagte habe ihm nur danach gesagt, dass „dieses oder jenes“ nicht gepasst habe (AS 502). Er wisse nur, dass der Beklagte sehr oft bemängelt habe, konkret könne er dazu aber nichts sagen (AS 502).

Bei dieser Beweislage ist dem Erstgericht keine unrichtige Beweiswürdigung unterlaufen, wenn es die Erhebung einer spezifizierten Mängelrüge bezüglich einzelner Lieferungen in tatsächlicher Hinsicht verneint hat.

b) Hinsichtlich der Feststellungen über den Dieselbezug verweist der Beklagte bloß allgemein auf seine Aussage als Partei, ohne ein konkretes Beweisergebnis anzuführen oder sich mit den Beweisargumenten des Erstgerichtes dazu in irgendeiner nachvollziehbaren Weise auseinander zu setzen. In seinem Tatsachenvorbringen hat er sogar in Abrede gestellt, dass er eigene Fahrzeuge bei der Haustankstelle des Klägers aufgetankt habe (AS 97). In seiner Aussage als Partei bestritt er die Berechtigung der diesbezüglichen Forderung des Klägers allerdings vorerst nur damit, dass er dem Kläger nichts schulde, weil vereinbarungsgemäß erst nach Übergabe der Halle in B. abgerechnet werden sollte (AS 253). Auf den Vorhalt seines Vertreters, dass er für im Auftrag des Klägers durchgeführte Fahrten Treibstoff bezogen habe, gab er lediglich völlig unkonkret an, er habe den Kläger „in allen Himmelsrichtungen vertreten“ und nie eine Spesenrechnung erstellt (AS 255). Auch über nochmaligen Vorhalt, ob es insoweit zu einer Vereinbarung gekommen sei, war er nicht in der Lage, eine konkrete Antwort auf diese Frage zu geben, sondern sagte aus, nur ein paar Mal, nie aber 200 l getankt zu haben (AS 255).

Seine Aussage ist also wiederum gravierend widersprüchlich und auch in keinem Punkt als Grundlage der begehrten Ersatzfeststellung geeignet.

c) Die Feststellung über die Gewährung zweier Darlehen an den Beklagten finden in der Urkunde ./I sowie der Aussage des Klägers (AS 173 f.) Deckung. Dafür, dass der Beklagte mit den unstrittig vom Kläger erhaltenen Beträgen nur „in Vorlage getreten ist“, bietet die Urkunde keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Das Erstgericht hat diesen Umstand vielmehr nicht als erwiesen angenommen (S. 6 der Urteilsausfertigung), welche (negative) Feststellung der Beklagte auch gar nicht ausdrücklich bekämpft. Gegen seine unbegründete Behauptung, dass es sich bei diesen Beträgen um Verbindlichkeiten des Klägers gehandelt habe, weshalb ein Darlehen nicht in Frage komme, spricht die unbekämpfte Feststellung, dass ihm das Eichenholz sofort in Frankreich weiter verkauft worden ist und er es nach Italien bringen hat lassen. Auch in seiner Aussage (AS 509 f. und 513) war der Beklagte nicht in der Lage, konkret und nachvollziehbar darzulegen, dass er mit diesen Zahlungen Verbindlichkeiten des Klägers erfüllt und der Kläger ihm diese Geldbeträge rückerstattet hat. Er sagte vielmehr aus, mit diesen Geldbeträgen habe er „jene Spesen abgedeckt, was ich vorher Schulden gemacht habe.“ Er habe das Geld gebraucht, „damit der Betrieb weiterläuft“ (AS 514). Diese Aussage spricht für die Annahme eines Darlehens und gegen den Tatsachenstandpunkt des Berufungswerbers.

d) In der Tatfrage eines Interesses des Klägers und seines Sohnes an einer Übernahme der Firma des Beklagten verweist der Berufungswerber bloß auf die Aussage des Zeugen G. P. sowie seine Aussage als Partei, ohne sich mit der Beweiswürdigung des Erstgerichtes auseinander zu setzen und darzulegen, warum die Aussagen dieses Zeugen und seine Aussage glaubwürdiger sein sollen als die Aussage des Klägers in Verbindung mit der Urkunde ./Q. Seine Beweisrüge ist daher ungenügend (RIS-Justiz RS0041830; MR 1988, 162; EFSlg 46.676). Aus welchem Grund sich aus der Beteiligung des Sohnes als stiller Gesellschafter ein (darüber hinausgehendes) Interesse an einer Übernahme des gesamten Unternehmens des Beklagten ergeben soll, lässt der Berufungswerber in der Tatsachenrüge unerwähnt. Dass der Kläger oder sein Sohn Interesse an der Übernahme der Firma des Beklagten hatten, lässt sich im Übrigen auch aus den Aussagen des Zeugen G. P. nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen.

e) Auch in Bezug auf die Feststellungen des Erstgerichtes zum Zustandekommen einer bürgerlich- rechtlichen Gesellschaft bleibt die Beweisrüge ungenügend. Sie enthält insoweit nur Gegenbehauptungen, ohne irgendwelche Beweisgrundlagen anzuführen. Insbesondere lässt der Beklagte unerwähnt, warum sich entgegen der auch auf die Aussage des Klägers gestützten Auffassung des Erstgerichtes aus der Vereinbarung vom 19.12.1990 (./Q) dennoch die Absicht der Streitteile ergeben soll, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes zu gründen. Gegen eine solche Absicht spricht auch die Tatsache, dass der Beklagte allein mit dem Sohn des Klägers am 28.12.1992 eine Vereinbarung über eine Beteiligung als stiller Gesellschafter geschlossen hat (./2 = ./J), in der sein Unternehmen als Einzelfirma und der Beklagte als dessen alleiniger Inhaber bezeichnet wird.

f) Was die nicht als erwiesen angenommene Vereinbarung über die behauptete Fälligkeit der Klagsforderung sowie über die Befreiung des Beklagten von seiner Pflicht zur Erhebung einer Mängelrüge anlangt, erschöpft sich die Tatsachenrüge ebenfalls im unsubstanziierten Verweis auf die Aussage des Beklagten. Wenn der Berufungswerber diese Vereinbarung im Zusammenhang mit der geplanten Firmenübergabe an den Sohn des Klägers sehen will, übergeht er den Umstand, dass ein Interesse des Klägers oder seines Sohnes an einer Firmenübernahme vom Erstgericht verneint worden ist. Die Tatsache, dass der Kläger seine Forderung erst im Mai 1994 gerichtlich geltend gemacht hat, mag ein Indiz für eine solche Fälligkeitsvereinbarung sein; für eine Feststellung im Sinne der Behauptung des Beklagten reicht sie aber nicht aus, zumal verschiedene Gründe für ein Zuwarten des Klägers mit der gerichtlichen Einforderung gegeben gewesen sein können. Das Erstgericht nimmt hiefür auch andere Ursachen als erwiesen an. Im Zweifel läge auch nur eine reine Stundung vor (8 Ob 592/86; 1 Ob 326/99v; Reischauer in Rummel², ABGB, Rn. 13 zu § 904), welche die Fälligkeit der Forderung unberührt lässt und nur ihre Geltendmachung hinausschiebt (RIS-Justiz, RS0017597; 1 Ob 2299/96m; Reischauer aaO). Diese Erwägungen und der Umstand, dass der Beklagte auch in diesem Zusammenhang widersprüchlich vorgebracht und ausgesagt hat, lassen seinen Tatsachenstandpunkt nicht glaubhaft erscheinen.

g) Die (negative) Feststellung zur Möglichkeit der Verrechnung von Spesen und Ausgaben wird nicht gesetzmäßig bekämpft, weil hier einerseits nur Gegenbehauptungen aufgestellt werden (RIS-Justiz RS0041830; MR 1988,162; EFSlg 46.676) und andererseits keine konkrete Ersatzfeststellung begehrt wird (Kodek in Rechberger², ZPO, Rn. 8 zu § 471 mwN; RIS-Justiz RS0041835). Das Begehren auf ersatzlose Streichung einer Feststellung genügt nicht (8 Ob 337/97k).

h) Die Frage, ob eine von beiden Vertragsparteien unterzeichnete schriftliche Vereinbarung ″wirksam“ wurde, ist keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage, auf deren Lösung es aber Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes in seinem Aufhebungsbeschluss ON 40 zur Entscheidung der Streitsache nicht ankommt.

i) Im Übrigen rügt der Berufungswerber unter diesem Berufungsgrund nur mehr das Fehlen einer Feststellung über die Mangelhaftigkeit der Holzlieferungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht. Derartige (sekundäre) Feststellungsmängel sind der Rechtsrüge zuzuordnen (Kodek aaO, Rn. 6 zu § 471 und Rn. 4 zu § 496; RIS-Justiz RS0043304).

Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen und legt sie gemäß § 498 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.

3. Zur Rechtsrüge:

a) Das Erstgericht konnte Feststellungen über eine das Darlehen betreffende Rückzahlungsvereinbarung nicht treffen. Bei Fehlen einer Rückzahlungsvereinbarung kann das Darlehen sofort zurückgefordert werden, jedoch nicht früher, als es der Zweck der Darlehensgewährung oder die Parteienabsicht ergeben (RIS-Justiz RS0017622; WBl 1991, 70; 6 Ob 326/99 f.; Schubert in Rummel³, ABGB, Rn. 3 zu §§ 983, 984).

Der Kläger hat das am 23.5.1991 gewährte Darlehen erst im Juli 1995 fällig gestellt. Dass diese Fälligstellung dem Zweck der Darlehensgewährung oder der Parteiabsicht widersprochen hat, wurde vom Erstgericht nicht festgestellt und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen.

Auch der vom Beklagten beim Kläger bezogene Treibstoff wurde in Rechnung gestellt. Die diesbezügliche Forderung ist daher fällig. Warum eine Fälligkeit dieser Forderung nicht eingetreten sein soll, wird in der Rechtsrüge auch gar nicht konkret aufgezeigt.

b) Soweit der Beklagte Feststellungsmängel im Zusammenhang mit den Urkunden ./J und ./Q rügt, übergeht er die Feststellungen des Erstgerichtes auf den Seiten 7 f. sowie 9 f. der Urteilsausfertigung. Eine Absicht der Streitteile, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes bezüglich des Unternehmens des Beklagten in Italien zu gründen, konnte das Erstgericht nicht feststellen.

Gemäß § 1175 ABGB wird durch einen Vertrag, vermöge dessen zwei oder mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe allein oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen, eine Gesellschaft zu einem gemeinschaftlichen Erwerbe (GesbR) errichtet. Der Gesellschaftsvertrag ist ein multilateraler Vertrag, der durch übereinstimmende Willenserklärung aller Vertragspartner zustande kommt. Als solcher bedarf er grundsätzlich der Zustimmung aller am Vertragsabschluss beteiligten Personen (Jabornegg/Resch in Schwimann², ABGB, Rn. 5 zu § 1175; Hämmerle/Wünsch4 II 39; 2 Ob 197/98d). Die Willenserklärungen werden nicht dem einzelnen Vertragspartner gegenüber abgegeben, sondern richten sich an die Gesamtheit der Vertragsteilnehmer (Hämmerle/Wünsch4 aaO, 39; 2 Ob 197/98d). Für den wirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist im allgemeinen keine besondere Form erforderlich, er kann auch schlüssig geschehen (RIS-Justiz RS0022210). Für die Annahme schlüssiger Willenserklärungen ist allerdings stets sorgfältig zu prüfen, ob mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund zu zweifeln übrigbleibt, dass eine Gesellschaft vereinbart werden soll (Jabornegg/Resch aaO, Rn. 8 zu § 1175 mwN; 2 Ob 197/98d). Ob durch das Zusammenwirken zweier oder mehrerer Personen schlüssig eine Erwerbsgesellschaft bürgerlichen Rechtes errichtet wurde, kann immer nur nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden, wobei keine allzu strengen Maßstäbe an den gemeinschaftlich verfolgten Zweck der Gesellschaft anzulegen sind (JBl 1991, 645; 2 Ob 197/98d). Es genügt aber nicht, dass mehrere Personen an dem Eintritt eines bestimmten Erfolges interessiert sind und dass sie miteinander in einfacher Rechtsgemeinschaft stehen; es muss vielmehr eine – wenn auch lose – Gemeinschaftsorganisation vereinbart sein, die jedem Partner gewisse Einwirkungs- oder Mitwirkungsrechte gibt, somit die gemeinsame Entscheidung über das wichtige oder die wichtigen Vorhaben der Gesellschaft (SZ 62/71; 1 Ob 2342/96k; 2 Ob 197/98d uva). Zum wesentlichen Inhalt des Gesellschaftsvertrages gehört die Vergemeinschaftung von Beiträgen der Gesellschafter, wobei ein weites Spektrum möglicher Leistungen in Betracht kommt, wenn sie nur geeignet sind, den Gesellschaftszweck zu fördern (Jabornegg/Resch aaO Rn. 10 zu § 1175; 2 Ob 197/98d).

Die Vereinbarung einer Zusammenarbeit im Export innerhalb der vom Beklagten in Italien betriebenen Firma reicht im Sinne dieser Rechtsgrundsätze für die Annahme übereinstimmender Willenserklärungen der Streitteile zur Vereinbarung einer Gesellschaft nicht aus, zumal vom Beklagten weder behauptet worden noch im Verfahren hervorgekommen ist, dass die Streitteile eine – zumindest lose – Gemeinschaftsorganisation vereinbart haben, die auch dem Kläger gewisse Einwirkungs- oder Mitwirkungsrechte einräumt. Gegen eine solche Vereinbarung spricht auch der Inhalt der Vereinbarung vom 28.12.1992 (./2 = ./J) mit dem Sohn des Klägers, in der der Beklagte weiterhin als Inhaber seines Einzelunternehmens auftritt. Die festgestellten Zahlungen des Klägers an den Beklagten hatten nach den Feststellungen nicht eine Vergemeinschaftung von Beiträgen der Streitteile zum Ziel; sie waren vielmehr Gegenleistung des Klägers für die vereinbarte Übernahme der Lagerhalle und des Lagerplatzes in B. Wenn der Beklagte aus der Tatsache, dass der Kläger diese Zahlungen in diesem Rechtsstreit nicht zurückfordert, einen Willen zur Vergemeinschaftung der Beiträge der Streitteile ableiten will, ist er lediglich auf die erstgerichtliche Feststellung zu verweisen, dass der Kläger die Rückzahlung dieser Geldbeträge vor einem italienischen Gericht begehrt. Das Erstgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Streitteile nicht bürgerlich rechtliche Gesellschafter der Firma A. L. waren, sodass diese Firma auch nach der Vereinbarung vom 19.12.1990 ein Einzelunternehmen des Beklagten geblieben ist.

c) Ob die Streitteile die Absicht hatten, die Fälligkeit der Kaufpreisforderungen des Klägers erst mit Übergabe der Halle des Beklagten in B. eintreten zu lassen und der Kläger auf Mängelrügen des Beklagten verzichtet hat, ist entgegen der Ansicht des Berufungswerbers dem Tatsachenbereich zuzuordnen. Nur die rechtliche Würdigung von Willenserklärungen, Verträgen und Vergleichen gehört zur rechtlichen Beurteilung (RIS-Justiz RS0043369; JBl 1991, 726). Inhalt und Umfang des Vertragswillens der Parteien sind hingegen Tatfragen (RIS-Justiz RS0043409; 3 Ob 128/90; Kodek aaO, Rn. 2 zu § 498 mwN). Tatsachenfeststellungen dazu hat das Erstgericht – wenn auch bloß in negativer Form – getroffen (Seite 8 des Ersturteils). Feststellungsmängel liegen demnach insoweit nicht vor.

d) Wie das Berufungsgericht bereits in seinem Aufhebungsbeschluss ON 40 aufgezeigt hat, bewirkt eine stille Beteiligung sowohl nach österreichischem (§ 335 Abs. 2 HGB) als auch nach italienischem (Art. 2.551 codice civile) Recht kein Einschränkung der Haftung des Unternehmers für seine Firmenschulden im Außenverhältnis. Die Frage, ob die Vereinbarung vom Jahre 1992 (./2 = ./J) rechtswirksam geworden ist, muss daher nicht weiter erörtert werden.

e) Feststellungen zum Wert des Holzes hat das Erstgericht entgegen der Rüge des Berufungswerbers getroffen (S. 4 und 6 iVm S. 17 der Urteilsausfertigung). Dass der Kläger entgegen einer Preisvereinbarung der Streitteile in den Rechnungen Nr. 10/91, 6/92 und 24/92 überhöhte Kaufpreise in Rechnung gestellt hat, macht der Berufungswerber im Rechtsmittelverfahren nicht mehr geltend. Dass es insoweit zu einer überhöhten Rechnungslegung gekommen ist, hat das Erstgericht auch nicht festgestellt. Anhaltspunkte dafür hat das Verfahren auch nicht erbracht. Weitere Rechtsausführungen zur Höhe des zuerkannten Betrages enthält der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht. Feststellungen zur Qualität des Holzes erübrigen sich, weil der Beklagte spezifizierte Mängelrügen nicht erhoben hat.

Eine konkrete Begründung dafür, inwiefern das Erstgericht die Fälligkeit der einzelnen Rechnungen nicht ausreichend geprüft haben soll, bleibt der Beklagte in seiner Rechtsrüge ebenfalls schuldig. Ganz abgesehen davon, dass der Berufungswerber auch nicht ausführt, welche rechtliche Relevanz Feststellungen „über die Anwendbarkeit bzw Außerkraftsetzung der österreichischen Handelsusancen“ für die Beurteilung der Gegenforderung haben sollen, hat er in erster Instanz seinen Kompensandoeinwand auch nicht auf diesen Rechtsgrund gestützt. Eine Erörterung dieser Frage erübrigt sich aber auch deshalb, weil die von ihm dazu behaupteten Tatsachen, aus denen er die Berechtigung dieser Ansprüche ableiten will, nicht erwiesen sind.

Dass der festgestellte Sachverhalt zur Höhe und zur Fälligkeit der Klagsforderung vom Erstgericht rechtlich unrichtig beurteilt worden ist, zeigt die Rechtsrüge somit nicht konkret auf, weshalb der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung in diesem Umfange nicht vorliegt (RIS-Justiz RS0043312; 10 ObS 237/97v; Kodek aaO, Rn. 5 zu § 503 und Rn. 2 zu § 506 je mwN).

Der Berufung war aus diesen Gründen daher ein Erfolg zu versagen.