unalex. Rechtsprechung

Die klagende Partei ist eine in H. registrierte Gesellschaft, die den Einkauf von Rohstoffen, deren Verarbeitung zu Halbfabrikaten und den anschließenden Verkauf organisiert. Sie handelt u.a. mit Tantalpulver, welches z.B. zur Produktion von Komponenten für die Elektronikindustrie verwendet wird. Die Klägerin lässt hiezu den Rohstoff von chinesischen Veredelungsbetrieben zu Tantalpulver verarbeiten und verkauft dieses an ihre Kunden weiter. Der Geschäftsführer der Klägerin ist A..

Die P... (in der Folge kurz: P.) ist eine in K., registrierte Gesellschaft, die im Eigentum on J., dem Sohn von A. steht, und beschäftigt sich im Wesentlichen mit dem Verkauf von Metallprodukten an den a. Markt.

Die Fa. N... (im Folgenden kurz: N.) ist eine weitere in H. registrierte Gesellschaft, die zu 100 % im Eigentum von A. steht und teilweise für die Klägerin den Transport von Waren zu den Abnehmern, die Verzollung sowie die Rechnungslegung im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung der Klägerin vornimmt.

Zwischen der Klägerin und der Fa. P. sowie der Fa. N. besteht ein Handelsvertretervertrag. Sowohl P. als auch N. sind als Handelsagenten der Klägerin tätig.

Die N... (in Folge nurmehr N. genannt) ist eine Handelsfirma, in deren Namen O. auftrat und Geschäfte zwischen den Streitteilen vermittelte.

Die Klägerin brachte vor, dass aufgrund einer Anfrage der Beklagten die P. als Handelsagentin der Klägerin am 2.1.2001 per Telefax ein Anbot auf Lieferung von insgesamt 10.000 kg Tantalpulver zum Preis von UStiny_mce_markeramp;nbsp;1.049,40/kg gelegt habe. Die Qualität des zu liefernden Tantalpulvers sollte von denselben Bezugsquellen, d.h. Produzenten kommen, von denen die Proben mit den Nummern 0001T2-1 sowie ZCCW 2000-3 stammten und die Korngröße des Tantalpulvers sollte rund 180 betragen. Ferner sei das Angebot unter der Bedingung gelegt worden, dass die Klägerin als Lieferantin und Vertragspartnerin der Beklagten das Geschäft bestätige.

Am 3.1.2001 habe ein Telefongespräch zwischen J.‚ dem Vizepräsidenten der P. und H. dem Prokuristen der Beklagten, stattgefunden, in dessen Verlauf H. nach geringfügigen Modifikationen bezüglich der Menge und Etikettierung der zu liefernden Waren das ursprüngliche Angebot der P. angenommen habe.

Der Vertrag zwischen den Streitparteien sei daher mündlich am 3.1.2001 zustande gekommen.

Mit Telefax vom 4.1.2001 habe die P. der Beklagten den Inhalt des am 3.1.2001 mündlich abgeschlossenen Vertrages bestätigt.

Unmittelbar nach Vertragsabschluss habe die Klägerin Rohmaterial zur Herstellung von 9.000 kg Tantalpulver bestellt und die Weiterverarbeitung bei den vereinbarten Produzenten in Auftrag gegeben.

Mit Fax vom 2.3.2001 seien der Beklagten die Liefertermine für März, April und Mai 2001 bekannt gegeben worden, ebenso sei mitgeteilt worden, dass Tantalpulver für die Lieferungen Juni, Juli und Auguste 2001 bereits auf Lager sei.

Mit Fax vom 19.3.2001 habe die Beklagte aufgrund einer geänderten Marktsituation um Verschiebung der für Juni bis August vorgesehenen Lieferungen von je 1.500 kg auf später ersucht, habe aber gleichzeitig ausdrücklich festgehalten. dass sie den Vertrag mit der Klägerin zuhalten wolle.

Nach der Lieferung der 1.500 kg Tantalpulver Anfang April 2001 habe die Beklagte mitgeteilt, dass davon 1.000 kg nicht verwendbar seien, da der Sauerstoffgehalt des Tantalpulvers mit 1937 μg/g bzw. 2248 μg/g zu hoch sei. Die Beklagte habe die P. daher um Austausch dieses Teiles der Lieferung ersucht. Die restlichen 500 g, die einen Sauerstoffgehalt von 1514 μg/g bzw. 1734 μg/g aufgewiesen hätten, seien ausdrücklich und ohne jede Einschränkung akzeptiert worden.

Aus reinem Entgegenkommen sei jener Teil der Lieferung, der nach Ansicht der Beklagten einen hohen Sauerstoffgehalt aufgewiesen habe, bereits Ende Mai/Anfang Juni gegen anderes Tantalpulver mit einem von der Beklagten gemessenen Sauerstoffgehalt in Höhe von 1405 μg/g bzw. 1385 μg/g ausgetauscht worden. Ein Mangel habe nicht vorgelegen, da niemals ein genauer Wert für den Sauerstoffgehalt zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Vereinbart gewesen sei immer, dass das Tantalpulver von denselben Produzenten bzw. Bezugsquellen kommen müsse, von denen auch die vor Vertragsabschluss übermittelten Proben stammten.

Ende Juni 2001 sei die drille Lieferung zu 1.367,1 kg erfolgt. Bis zu diesem Zeitpunkt seien somit 3.067,1 kg Tantalpulver geliefert und von der Beklagten auch bezahlt worden.

Im Juni 2001 sei es außerdem zu einem Besuch von Vertretern der Beklagten in C. gekommen, dessen hauptsächlicher Grund die Neuverhandlung des Preises auf nur mehr UStiny_mce_markeramp;nbsp;600,‑/kg gewesen sei.

Mit Fax vom 26.6.2001 habe die Beklagte schließlich mitgeteilt, dass aufgrund der schlechten Marktsituation die bisher gelieferte Menge ihren Bedarf bis April 2002 decke und sie nicht mehr Tantalpulver zum vereinbarten Preis abnehmen könne.

In der Folge habe J. anlässlich eines Besuches bei der Beklagten am 30.7.2001 versucht, eine gemeinsame Lösung für die Absatzprobleme der Beklagten zu finden. Die Beklagte habe aber sämtliche Lösungsvorschläge abgelehnt und darauf bestanden, ihre vertraglichen Verpflichtungen einseitig aufzulösen.

Ende Oktober 2001 seien weitere 1.500 kg Tantalpulver geliefert worden. Mit Brief vom 30.10.2001 habe die Beklagte mitgeteilt, dass sie die letzte Lieferung sowie weitere Lieferungen nicht annehmen werde, da ihre Bestellung mit der Übernahme der 3.067,1 kg erfüllt und der Vertrag damit aufgelöst sei.

Der Zahlungsaufforderung vom 14.11.2001 sei die Beklagte nicht nachgekommen. Stattdessen habe die Klägerin am 3.12.2001 ein Fax vom Rechtsvertreter der Beklagten erhalten, in dem dieser behauptet habe, der Vertrag sei unter Zugrundelegung der Einkaufsbedingungen der Beklagten sowie unter Zugrundelegung von Mustern geschlossen und der Rücktritt vom Vertrag wegen Mangelhaftigkeit des gelieferten Tantalpulvers erklärt worden.

In der Streitverhandlung vom 20.9.2002 brachte die Klägerin weiter vor, dass die AGB der Beklagten nicht vertraglich vereinbart worden seien, da diese erst nach dem mündlichen Vertragsabschluss mittels kaufmännischem Bestätigungsschreiben übermittelt worden seien. Diese seien zudem in Deutsch abgefasst, die Vertragssprache sei aber Englisch gewesen. Zwischen den Parteien habe es vor diesem Vertrag noch keine ständige Geschäftsbeziehung gegeben.

Zudem sei der Sauerstoffgehalt des Tantalpulvers von geringer Bedeutung gewesen, da dieses ohnehin mit solchem anderer Hersteller vermengt hätte werden sollen.

Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sei der Preis für das Tantalpulver stark steigend gewesen, ebenso die Nachfrage, die Beklagte habe daher ohne jede Verhandlung den angebotenen Preis und die angebotene Qualität akzeptiert. Die Angabe der Bezugsquelle sei als Referenz für die Qualität ausreichend, da es nur so wenige Produzenten dieses Materials gebe und die Marktteilnehmer daher genau wüssten, welche Qualität aus welcher Quelle erhältlich sei. Die Beklagte habe zudem bereits in der Vergangenheit Lieferungen mit höherem Sauerstoffgehalt akzeptiert, z.B. eine Lieferung vom 5.9.2000 aus der Geschäftsbeziehung der Beklagten mit der N..

Die Austauschlieferung vom 11.6.2001 habe der Spezifikation 2000-3 entsprochen, ebenso die Lieferung Juni 2001. Trotz angeblicher Mängel sei die Klägerin nicht zum Austausch der Ware aufgefordert worden.

In der Besprechung vom 30.7.2001 habe die Beklagte keinen Vertragsrücktritt erklärt.

Durch das vorbehaltlose Akzeptieren von Lieferungen mit einem Sauerstoffgehalt von über 1153 μg/g durch die Beklagte sei es – wären die beiden Muster tatsächlich Vertragsinhalt gewesen – zu einer schlüssigen Vertragsänderung gekommen.

Die Purchase Order der Beklagten vom 5.1.2001 sei von der Klägerin auch deshalb nicht unterfertigt zurückgesandt worden, weil man Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht damit vereinbaren habe wollen. Darüber hinaus sei die schriftliche Bestätigung der mündlichen Bestellung bereits durch die Klägerin bzw. durch J. im Namen der Klägerin erfolgt.

O. über dessen Vermittlung der streitgegenständliche Vertrag zustande gekommen sei, habe in der Klägerin keinerlei Funktion, ebensowenig in der P. oder in der N.. Eine allfällige an ihn gerichtete Aufforderung der Beklagten, einen Ursprungsnachweis für die Waren zu erbringen, sei der Klägerin niemals zugegangen.

Mit Schriftsatz vom 4.3.2004, in welchem der bisher eingenommene Standpunkt der klagenden Partei wiederholt wurde, brachte diese ergänzend vor, dass es auch nach der Rechtsauffassung des OGH durch die dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben der klagenden Partei vom 4.1.2001 nachfolgende Bestellung („Purchase Order“) nicht mehr zu einer Einbeziehung der AGB der beklagten Partei kommen könne. Alle nach der telefonischen Einigung der Streitteile erfolgten Schriftstücke änderten nichts daran, wie sich auch aus den vorliegenden Zeugenaussagen ergebe, dass der Vertrag bereits am 3.1.2001 mündlich am Telefon zustande gekommen sei.

Die deutsche Sprache sei weder im Kulturkreis C./H. verbreitet noch könne sie in diesem Erdteil als Weltsprache angesehen werden. Die beklagte Partei habe niemals unmissverständlich gegenüber der Klägerin zu erkennen gegeben, dass sie nur zu ihren AGB kontrahieren möchte. Auch von einer schlüssigen Vereinbarung der AGB‘s der beklagten Partei könne man nicht ausgehen. Unrichtig sei, dass die Klägerin wiederholt in ihren Bestellschreiben auf ihre Einkaufsbedingungen hingewiesen habe, denn die Kläger habe vor dem streitgegenständlichen Geschäft nur zweimal mit der beklagten Partei ein Geschäft getätigt. Die übrigen Geschäfte hätten alle Geschäfte der N. betroffen, die nur Geschäftspartner nicht aber Handelsvertreter der Klägerin gewesen sei.

Darüber hinaus seien die Bestimmungen über das Rücktrittsrecht der beklagten Partei in ihren AGB jedenfalls nach § 864a ABGB nichtig, weil ein Rücktrittsrecht bei jeder Art von Mängeln und vor allem auch als primärer Rechtsbehelf ungewöhnlich und für die Klägerin nachteilig sei. Mit solchen Bestimmungen habe die Klägerin noch dazu in einer für sie unverständlichen Sprache nicht rechnen müssen. Auch nach § 879 Abs. 3 ABGB sei diese Vertragsbestimmung nichtig, weil sie die andere Vertragspartei gröblich benachteilige.

Unrichtig sei, dass die Klägerin immer wieder auf die vereinbarte Spezifikation hingewiesen worden sei. Ein Sauerstoffwert von 1299 μg/g sei niemals als Maximumwert wirksam vereinbart worden. Ein zu hoher Sauerstoffwert sei auch mit Ausnahme der unstrittig sofort ausgetauschten ersten Teillieferung – niemals bemängelt worden. Erst anlässlich des Gespräches Ende Juli 2001 habe die Klägerin erkennen können, worin die beklagte Partei eine Mangelhaftigkeit der gelieferten Ware erblicke. Der Rücktritt vom Vertrag sei für die Klägerin völlig überraschend erfolgt und habe jedenfalls gegen den im internationalen Kaufrecht vorherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen. Die von der beklagten Partei behauptete Überschreitung des behaupteten vereinbarten Wertes sei so geringfügig, dass sie ohne jede Auswirkung sei und daher auch keinen Mangel darstelle.

Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, dass die Geschäftsbeziehung mit der Klägerin bis ins Jahr 1999 zurückgehe. Sie sei über C. als Vermittler zustande gekommen, dem die Beklagte damals auch ihre Spezifikation für Tantalpulver übermittelt habe, in der alle von der Beklagten geforderten chemischen und physikalischen Eigenschaften beschrieben gewesen seien. Unter anderem werde in dieser Spezifikation auch ein Sauerstoffgehalt von maximal 1100 μg/g gefordert.

0. habe mitgeteilt, einen Produzenten in O. zu haben, wobei der Sauerstoffgehalt des Tantalpulvers 1300 μg/g sei. Daraufhin sei es zu einer Reihe von Musterbestellungen gekommen, die teilweise über Anweisung durch J. bei der N. teilweise direkt bei der Klägerin vorgenommen worden seien. Der Beklagten sei nicht bewusst gewesen, dass es sich bei der N. und bei der N. um zwei eigenständige Gesellschaften gehandelt habe. Die Aufträge, die an die N: gegangen seien, hätten ausschließlich die Klägerin betroffen. Auch C. sei als Vertreter der N. und somit auch der Klägerin aufgetreten.

Es sei damals zunächst 1 kg Muster bestellt worden, welches der Rohstoffspezifikation der Beklagten entsprochen habe. Weitere 41 kg Tantalpulver („lot 001T2-1“ bzw. „lot 0001T2-1“) seien nach Vereinbarung mit C. bei der N.‚ die nach Ansicht der Beklagten als Vertreter der Klägerin fungiert habe, zur Bemusterung und Erprobung bestellt, aber von der Klägerin in Rechnung gestellt worden. Mitte des Jahres 2000 seien weitere 500 kg wiederum zur Probeverarbeitung direkt bei der Klägerin bestellt worden. Die Analyse dieser Lieferungen habe eine Sauerstoffgehalt von 1153 μg/g ergeben, was zwar vom geforderten maximalen Sauerstoffgehalt abgewichen, aber akzeptabel gewesen sei, da das Pulver mit solchem anderer Hersteller vermengt werden könne. Dies sei aber nur möglich, wenn sich die Abweichungen in engsten Grenzen hielten.

Im Folgenden sei es über die N als Vertreterin der Klägerin zu einer weiteren Bestellung von 3.000 kg Tantalpulver bei der Klägerin gekommen. Die Bestellung sei vorher mit besprochen und verhandelt worden und sei Hgemäß Muster Nr. 0001 T2-1“ spezifiziert worden.

Nachdem die Beklagte die Bestellung auf 6.000 kg erhöhen habe wollen, sei seitens der Klägerin gefragt worden, ob auch ein Sauerstoffgehalt von 1400 μg/g akzeptabel wäre, was von der Beklagten aber verneint worden sei.

Daraufhin sei der Beklagten durch die Klägerin auch ein Muster samt Qualitätszertifikat eines anderen Herstellers übersendet worden („lot 2000-3“), das einen Sauerstoffgehalt von 1300 pg/g aufgewiesen habe.

Diese Kontakte seit 1999 hätten ausschließlich darin bestanden, eine langfristige Lieferbeziehung zur Klägerin aufzubauen, alle Bestellungen bei der N. seien über Anweisung von J. erfolgt. Der Klägerin sei somit bekannt gewesen, dass die Beklagte den Bestellungen immer ihre Einkaufsbedingungen zugrunde lege.

Zudem habe es auch schon während dieser Kontakte Gespräche über die Qualitätsanforderungen, insbesondere über den Sauerstoffgehalt von Tantalpulver gegeben. J. habe damals bereits gewusst, dass die Eigenschaften, besonders der Sauerstoffgehalt, für die Beklagte von wesentlicher Bedeutung sei, und dass die Beklagte nur Ware kaufe, die den Mustern entspreche. Der Grund liege darin, dass die Elektronikindustrie an den Draht, der aus dem Tantalpulver gefertigt werde, strengste Qualitätsanforderungen stelle und der Sauerstoffgehalt für den Fertigungsprozess und die hergestellten Produkte von besonderer Bedeutung sei.

Diese Vorgeschichte sei die Grundlage für den Vertrag Anfang Jänner 2001 gewesen, der folglich auch über C. vermittelt worden sei, nachdem er von H. Prokurist der Beklagten, bezüglich der Lieferung von 10.000 kg Tantalpulver gemäß lot 0001T2-1 oder lot 2000-3 kontaktiert worden sei.

In ihrem Anbot vom 2.1.2001 über 10.000 kg Tantalpulver habe die Klägerin die Spezifikation der Ware festgelegt mit „from sources as per sample lot 0001T2-1 and ZCCW lot 2000-3“.

Eine Definition, wonach das Tantalpulver nur aus den gleichen Bezugsquellen stammen müsste, aber von schlechterer Qualität sein dürfte, hätte die Beklagte niemals akzeptiert und auch einer solchen Vereinbarung niemals zugestimmt. Eine derartige Vereinbarung wäre auch gänzlich unüblich, sei es doch allgemein üblich und Verkehrssitte, dass beim Handel mit metallurgischen Werkstoffen vor Bestellung Proben gezogen und analysiert werden, bei der Bestellung auf die Eigenschaften der Muster Bezug genommen wird und diese somit als Vertragsbestandteil vereinbart werden.

Die Festlegung der Bezugsquelle liefere keinerlei Aussage über die Qualität der Ware und ihre Zusammensetzung, da ja die einzelnen Fabriken jeweils Tantalpulver unterschiedlichster Qualitäten herstellen würden. Zudem seien die Herstellerwerke der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch gar nicht bekannt gewesen.

Die zahlreichen Bestellungen zu Analysezwecken, die die Beklagte seit 1999 vorgenommen habe, sowie die Musteranfertigungen und Probeverarbeitungen seien nicht dazu durchgeführt worden, um dann bei 10.000 kg alle Qualitätsanforderungen über Bord zu werfen. Die Muster seien physikalisch und chemisch genau analysiert und bestimmt worden. Es wäre unsinnig, in einem Vertrag einerseits auf Muster abzustellen, um sich dann mit Ware zu begnügen, die nur dieselbe Bezugsquelle aufweisen müssen, auch wenn sie von den festgelegten Analysewerten und von der festgelegten Qualität abweichen.

Nach dem Telefonat vom 3.1.2001 habe die Klägerin der Beklagten eine „Bestätigung“ über das Gespräch übermittelt, welche dieselbe Formulierung wie das ursprüngliche Anbot in Bezug auf die Muster aufgewiesen habe. Die Klägerin habe unmittelbar nach Erhalt dieser Mitteilung durch Übersendung ihrer Purchase Order Nr. 1013095126 an die Klägerin widersprochen, das Telefongespräch vom 3.1.2001 bestätigt und darauf hingewiesen, dass die Bestellung zu den Einkaufsbedingungen der Beklagten erfolge, die der Klägerin übersendet worden seien. Außerdem sei festgehalten worden, dass die bestellte Menge von 9.000 kg Tantalpulver den Referenzmustern #0001T2-1 und ZCCW, lot #2000-3 entsprechen müsse. Damit seien die Qualität und die Eigenschaften der bestellten Ware verbindlich festgelegt worden.

Die Einkaufsbedingungen der Beklagten seien wirksam vereinbart worden, In diesen sei festgelegt, dass Bestellungen nur schriftlich und unter Zeichnung von zwei Bevollmächtigten des Bestellers wirksam erfolgen können. Weiters sei mit den Einkaufsbedingungen vereinbart worden, dass die Bestellung als vom Lieferant akzeptiert angesehen werde, wenn nicht binnen 14 Tagen ein schriftlicher Einwand erfolge. Ein derartiger Einwand sei nicht erfolgt. In den Rechnungen, die den von der Klägerin getätigten Lieferungen beigegeben worden seien, werde ausdrücklich auf die Purchase Order Nr. 1013095126 Bezug genommen, diese und allein ihr enthaltenen Spezifikationen seien somit vertragliche Grundlage.

In den ersten Monaten des Jahres 2001 sei es zu einem erheblichen Nachfragerückgang bei Tantaldraht gekommen. Die Beklagte habe der Klägerin daher Anfang April mitgeteilt, dass ein Teil der Ware erst später benötigt werde, unabhängig von diesem Nachfragerückgang aber trotzdem: am Vertrag festgehalten werden solle.

Bei Analyse der Lieferung von März 2001 habe sich herausgestellt, dass diese Großteils nicht den vertraglichen Vereinbarungen in Bezug. auf die Qualität entsprochen habe, vom Referenzmuster abgewichen sei und eine zu hohen Sauerstoffgehalt aufgewiesen habe. Die Klägerin sei aufgefordert worden, die Ware auszutauschen. Ein Teil der Lieferung sei von besserer Qualität gewesen und von der Beklagten angenommen worden, weil sie Tantalpulver für ihre Produktion benötigt habe und sie dieses Pulver mit solchem anderer Lieferanten von besserer Qualität vermischen habe können.

Da bei der Beklagten Zweifel aufgekommen seien, ob die Klägerin die Ware in der vereinbarten Qualität liefern könne, habe sie darauf gedrängt, die Produktionswerke in O. besichtigen zu können.

Bei dieser Besichtigung im Juni 2001 habe die Beklagte festgestellt, dass sich die Fertigungstechnik auf einem Stand von 1970 befunden habe und nicht ausreichend gewesen sei, die geforderte Qualität zu gewährleisten, der Gebäude- und Anlagenzustand sei stark verbesserungsbedürftig gewesen und es hätten Sicherheitsmängel bestanden. Darüber hinaus sei die analytische Ausrüstung mangelhaft gewesen.

Bei diesem Besuch seien noch einmal die Gründe für die Zurückweisung einzelner Lose der gelieferten Ware dargelegt worden.

Im Schreiben vom 26.6.2001 habe die Beklagte noch einmal festgehalten, dass das Tantalpulver nur verarbeitet werden könne, wenn es den Mustern laut Purchase Order #1013095126 entspreche. Die Klägerin habe dem nicht widersprochen.

Am 11.6.2001 seien weitere 1.150 kg und am 29.6.2001 1.367 kg Tantalpulver geliefert worden, die beide nicht der vereinbarten Qualität nach den festgelegten Referenzmustern entsprochen hätten. Diese Lieferungen seien von der Beklagten nur aus reinem Entgegenkommen angenommen worden, was gegenüber der Klägerin auch ausdrücklich erklärt worden sei. Zudem sei schriftlich festgehalten worden, dass die Ware nicht vertragskonform sei und wegen der mangelhaften Qualität kein weiteres Tantalpulver mehr bezogen werde.

In einer Besprechung am 30.7.2001 habe die Beklagte erneut den Rücktritt vom Vertrag erklärt, da die Ware nicht den getroffenen Vereinbarungen entsprochen habe und qualitativ mangelhaft gewesen sei.

Aufgrund des Nachfragerückganges nach Tantalprodukten habe das von der Klägerin gelieferte Pulver minderer Qualität nicht mehr in der Produktion verwendet werden können.

Trotz dieser Rücktrittserklärung sei am 30.10.2001 eine weitere Lieferung der Klägerin eingetroffen, die von der Beklagten aber nicht angenommen worden sei. Die Klägerin sei sofort unter Hinweis auf den Rücktritt aufgefordert worden, die Ware abzuholen, was bislang aber nicht geschehen sei. Es sei neuerlich erklärt worden, dass der Vertrag aufgelöst sei.

Gemäß den Einkaufsbedingungen der Beklagten übernehme der Lieferant die Gewähr, dass die Ware die vertraglich zugesicherten Eigenschaften habe. Mängel würden dem Besteller u.a. zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen. Der Vertragsrücktritt sei somit vertragskonform gewesen.

Im Vertrag sei aufgrund des enthaltenen Zusatzes „ex O.“ auch vereinbart gewesen, dass die Ware c. Ursprungs sein müsse. Die wichtigsten Abnehmer der Beklagten hätten einen eindeutigen Ursprungsnachweis verlangt, dass die Waren keine Rohmaterialien aus dem K. enthalten, weil Rohstoffe aus dem nach Zeitungsberichten zur Finanzierung kriegerischer Aktivitäten verwendet worden sein sollen. Die Beklagte habe O. aufgefordert, Ursprungsnachweise für das Tantalpulver zu übersenden. Dieser Aufforderung sei die Klägerin jedoch nicht nachgekommen.

In ihren Schriftsätzen vom 3.3. bzw. 14.4.2004 wendete die beklagte Partei ergänzend ein, dass die Beklagte eine ordnungsgemäße und rechtzeitige Mängelrüge erhoben habe.

Alle fünf der streitgegenständlichen Bestellung vorangehenden Bestellungen seien mit dem standardisierten Bestellformular der Beklagten erfolgt, auf welchem in englischer Sprache darauf hingewiesen worden sei, dass die Bestellung unter Zugrundelegung der Einkaufsbedingungen der Beklagten erfolge, die jeweils auf der Rückseite der Bestellungen abgedruckt gewesen seien. Der Klägerin sei aufgrund dieser Geschäftsfälle bekannt gewesen, dass die Beklagte nur unter Zugrundelegung dieser Einkaufsbedingungen die Bestellung tätige und habe weder die Einkaufsbedingungen beanstandet noch deren Abfassung in deutscher Sprache, sondern, habe die Bestellungen ausgeführt und in ihrer Korrespondenz jeweils auf die Purchase Order-Nummern der jeweiligen Bestellungen hingewiesen und diese verwendet, woraus sich ergebe, dass die jeweiligen Spezifikationen und Bedingungen der Bestellungen inklusive Material, Menge, Preis, Liefer- und Frachtbedingungen als gültig und verbindlich angesehen worden seien, ohne dass es der Zurücksendung einer gegengezeichneten Bestellung bedurft habe. Die Geschäftsbedingungen der Beklagten seien daher als Gepflogenheiten „im Sinne des Art. 9 UN-Kaufrecht Inhalt der Verträge geworden, weshalb die Beklagte jedenfalls zu Recht vom Vertrag zurückgetreten sei. Stets sei der Klägerin bekannt gewesen, dass die vereinbarten Sauerstoffwerte Maximalwerte darstellten, die keinesfalls überschritten werden dürfen, die Beklagte sei niemals mit der Abänderung dieser Qualitätsmerkmale einverstanden gewesen.

Alle Bestellungen der Beklagten seien von der Klägerin ausgeliefert und von der N. als Agentin für die Klägerin in Rechnung gestellt worden. Bis zum gegenständlichen Verfahren sei der Beklagten nicht bekannt gewesen, dass es sich bei den N. und N. um zwei verschiedene Gesellschaften handle. Sämtliche Geschäftsfälle würden die Klägerin betreffen, die sich auch das Verhalten des für sie handelnden O. zurechnen lassen müsse.

Beweis wurde aufgenommen durch:

Auftrag vom 31.8.2000 (Blg. A), Schreiben der Klägerin vom 26.9.2000 (Blg. B, Blg. 18), Prüfprotokoll vom 26.9.2000 (Blg. C), Telefax vom 2.10.2000 (Blg. D), Schreiben der Klägerin vom 4.1.2001 (Blg. E), Schreiben der Klägerin vom 2.1.2001 (Blg. F), Bestellung der Beklagten vom 4.1.2001 (Blg. G u. 21), Schreiben der Beklagten vom 2.3.2001 (Blg. H), Telefax der Beklagten vom 13.3.2001 (Blg. 1 u. 22), Aktenvermerk der Klägerin (Blg... K), Fax der Beklagten vom 19.3.2001 (Blg. L), Prüfungsprotokoll vom 5.4.2001 (Blg. M), Fax der Beklagten vom 12.4.2001 (Blg. N), Fax der Beklagten vom 18.4.2001 (Blg. 0 u. 24), Schreiben der Klägerin vom 3.5.2001 (Blg. P), Schreiben der Beklagten vom 26.6.2001 (Blg. Q u. 33), Schreiben der Klägerin vom 3.8.2001 (Blg. R, Prüfprotokoll vom 5.7.2001 (Blg. S), Schreiben der Beklagten vom 16.8.2001 (Blg. T u. 36), Packliste/Qualitätszertifikat (Blg. U), Fax der Beklagten vom 7.11.2001 (Blg. V), Schreiben der Beklagten vom 30.10.2001 (Blg. W, A3 u. 39), Prüfzertifikat (Blg. X), Rechnung samt Frachtbrief vom 23.10.2001 (Blg. Y, A4 u. 37), Rechnung und Lieferbestätigung vom 30.6.2001 (Blg. Z u. 34), Rechnung vom 2.6.2001 (Blg. A1 u. 30), Rechnung vom 28,3.2001 (Blg. A2 u. 23), Analysetabelle (Blg. 5), Schreiben der Beklagten vom 19.8.1999 (Blg. 1), E-Mail vom 15.11.1999 (Blg. 2), E-Mail vom 1.12.1999 (Blg. 3), Mitteilung vom 12.1.2000 (Blg. 4), Mitteilung Analyseergebnis vom 12.1.2000 (Blg. 5), E-Mail vom 21.1.2000 (Blg. 6), Bestellung vom 26.1.2000 (Blg. 7 u. 8), E-Mail vom 1.2.2000 (Blg. 9), Fax der Beklagten vom 15.2.2000 (Blg. 10), Mitteilung Analyseergebnis vom 17.2.2000 (Blg. 11 u. 12), Telefax vom 17.3.2000 (Blg. 13), E-Mail vom 19.4.2000 (Blg. 14), Bestellung vom 19.7.2000 (Blg. 15), Telefax der Beklagten vom 24.8.2000 (Blg. 16), Telefax der Beklagten vom 31.8.2000 (Blg. 17), Telefonnotizen H. – (Blg. 19), Telefax vom 28.11.2000 (Blg. 20), Telefax vom 25.4.2001 (Blg. 25), Telefax der Beklagten vom 26.4.2001 (Blg. 26), Telefax der Klägerin vom 26.4.2001 (Blg. 27), Telefax der Klägerin vom 7.5.2001 (Blg. 28), Telefax der Klägerin vom 8.5.2001 (Blg. 29), Reisebericht vom 22.6.2001 (Blg. 31), Reisebericht vom 2.7.2001 (Blg. 32), Telefax der Beklagten vom 12.7.2001 (Blg. 35), Packliste (Blg. 38), Schreiben der AVX Ltd vom 16.5.2001 (Blg 40), Schreiben der H. vom 29.5.2001 (Blg. 41), Schreiben der Beklagten vorn 7.6.2001 (Blg. 42)) Telefax vom 19.6.2001 (Blg. 43), Bericht vom 17.1.2002 (Blg. 44), Stellungnahme D. vom 11.9.2002 (Blg. 45), Rechnung vom 11.2.2000 (Blg. 46), Prüfprotokoll vom 4.12.2000 (Blg. 47), Aufstellung Lieferungen 2001 (Blg. 48), Nichtumgehungsvereinbarung vom 3.5.2001 (Blg. 49), Fax vom 1.6.2001 (Blg. 50), Lieferscheine und Rechnungen vom 5.9.2000, vom 11.8.2000, vom 20.10.2000, vom 21.11.2000 und vom 30.11.2000 (Blg. 51), Bestellung vom 13.12.2000 und Rechnung vom 19.12.2000 (Blg. 52), Fax vom 14.11.2001 (Blg. 53), Prospekte der Herstellerfabriken (Blg. 54 u. 55), weiters durch Parteieneinvernahme des A. für die Klägerin (ON 15), sowie Einvernahme der Zeugen J., 0. und E. (alle ON 15), sowie durch Einvernahme der Zeugen H., Dr. W. und Ing. A (alle ON 19), sowie ergänzende Einvernahme der Zeugen J. und H. (Verhandlung vom 30.4.2004).

Ergänzend wurde Beweis aufgenommen durch Einsicht in Rechnung und chinesische Analysezertifikate des Musters „OO1T“ (Blg. A6), Rechnung und chinesische Analysezertifikate der Lieferung der klagenden Partei vom 19.12.2001 (Blg. A7), Auszug aus dem „Metal Bulletin (Blg. A8), Prüfprotokoll vom 4.12.2000 (Blg. 56), Auszug aus „Metal Bulletin“ (Blg. 57), Akkreditierungsurkunden samt Beilagen vom 3.4.1998 und 16.12.2003 (Blg. 58 u. 59), Schreiben vom 30.3.2001 (Blg. 60) und Firmenbuchauszug (Blg. 61).

Aufgrund dieser Beweisaufnahme steht folgender Sachverhalt fest, wobei die ergänzend getroffenen Feststellungen hervorgehoben werden:

Die klagende Partei ist eine in H. registrierte und niedergelassene Gesellschaft, deren Geschäftszweck u.a. der Handel mit Rohstoffen ist. A. ist deren Vorstand, sein Sohn J. ist Vizepräsident und auch für die Klägerin handlungsberechtigt. W ist ein Angestellter der Klägerin und ebenfalls berechtigt, für die Klägerin zu handeln (PV A. ON 15).

Die Fa. N. steht ebenfalls im Eigentum des A. der auch Direktor und Geschäftsführer dieser Firma ist. Er benützt diese Gesellschaft für parallele Tätigkeiten zur Klägerin, beispielsweise für die Eintreibung von offenen Forderungen, die Abwicklung von Lieferungen usw.

Die P. steht im Eigentum von J. wobei sich dieser in der Korrespondenz auch als Vizepräsident der Gesellschaft bezeichnet. Diese Firma, kurz P. genannt, die in den ... registriert ist, beschäftigt sich, im Wesentlichen mit dem Verkauf von Metallprodukten an den a. Markt. Sowohl die Fa. P. wie die Fa. N. sind als Handelsagent für die Klägerin tätig (PV A. in ON 15).

Die Fa. N. ist eine Handelsfirma, in deren Namen O. auftrat und Geschäfte zwischen den Streitteilen vermittelte.

Die P. deren Hauptniederlassung in Ö. ist, stellt u.a. aus Tantalpulver Tantaldraht her, der im Folgenden von ihr verkauft wird und in der Elektronikindustrie in Handys, PCs, Laptops, Autos, Herzschrittmachern usw. verwendet wird. Dabei ist die Qualität des verwendeten Pulvers für die Fertigung und schließlich die Eigenschaften des Tantaldrahtes von großer Bedeutung. Der fertige Draht muss bestimmten Spezifikationen der Abnehmer entsprechen. Insbesondere ist der Sauerstoffgehalt des Pulvers bedeutsam für die Fertigung des Drahtes, da es bei einem erhöhten Sauerstoffgehalt zu einer zu hohen Festigung kommt. Dies kann bis zur einer gewissen Grenze durch Sondermaßnahmen und Mischungen mit Pulver besserer Qualität verhindert werden, erschwert aber die Verarbeitbarkeit und erhöht die Produktionskosten, da die Produktion umgestellt werden muss. Dabei ist von vornherein nicht berechenbar, welche Mehrkosten bzw. Zusatzmaßnahmen nötig sein werden sondern dies muss durch aufwändige Versuche ermittelt werden (ZV Ing. A ON 19, ZV Dr. W., ON 19, Stellungnahme Dr. S. Blg. 45).

Konkret kann bis zu einem Sauerstoffgehalt von ca. 1100 μg/g das Pulver rein verarbeitet werden, bei einem Sauerstoffgehalt bis 1300 μg/g war eine Fertigung mit einer Mischung von 50:50 mit Tantalpulver mit niedrigem Sauerstoffgehalt möglich, bei noch höherem Sauerstoffgehalt mussten Sondermaßnahmen getroffen werden und das Mischungsverhältnis weiter reduziert werden (ZV Ing. A.)

H. ist einer der Prokuristen der Beklagten und für den Einkauf von Rohstoffen zuständig.

C: ein S. mit deutscher Muttersprache handelt mit Erzen und Metallen und lieferte bereits seit Jahren 3 bis 5 t Tantalstangen pro Monat von Kasachstan zur Beklagten, wobei diese Geschäftsbeziehung zur beiderseitigen Zufriedenheit verlief. Darüber hinaus unterhielt C. auch gute Geschäftsbeziehungen mit A. und ... bzw. deren Firmen (ZV ... AS 171 und 173).

H. fragte daher bei C. an, ob er auch Tantalpulver liefern könne und übersandte ihm am 19.8.1999 die Spezifikation der Beklagten für Tantalpulver mit der Nr. 37.40.12-R200 E Rev. 4/Feb. 1996 in englischer Sprache (ZV O., Blg.1).

Diese Spezifikation enthält alle von der Beklagten geforderten chemischen und physikalischen Eigenschaften und legt die Qualität fest, die als Basis für die Herstellung von Tantalprodukten von der Beklagten verlangt wird. Es werden maximal Werte für verschiedene Verunreinigungen des Tantalpulvers angeführt. Unter anderem ist der maximale Sauerstoffgehalt mit 1100 μg/g festgehalten (Blg. 1).

C. hatte sich bereits zuvor mit A. und ... über den Wunsch der Beklagten nach Lieferung von Tantalpulver unterhalten, nachdem er aufgrund seiner Verbindungen nicht in der Lage war, Tantalpulver zu liefern. Er übersandte die Rohstoffspezifikation der Beklagten an A.‚ und wurde in der Folge vermittelnd zwischen den Streitteilen tätig (ZV O. ON 15 S 173).

Mit E-Mail vom 15.11.1999 teilte O der Beklagten mit, dass es einen Produzenten in O. gebe der anfrage, ob in vier Bereichen niedrigere Standards, darunter auch ein erhöhter Sauerstoffgehalt von 1300 μg/g, akzeptabel wären.

Er wurde daraufhin von H. aufgefordert, ein Muster von 1 kg zur Verfügung zu stellen (Blg. 2). Die Analyse des Musters „C.“ ergab der Spezifikation der Beklagten entsprechende Werte (Blg. 4 u. 5).

Die Beklagte entschloss sich deshalb, bei C. 41 kg Tantalpulver für eine weitere Erprobung zu bestellen.

Nach Absprache mit O. (Blg. 6) bestellte die Beklagte bei der Fa. N. am 26.1.2000 mit Auftrags-Nr. 1013085220 41 kg Tantalpulver, wobei die Bestellung auf englisch erfolgte und in dieser Sprache auf die in deutscher Sprache auf der Rückseite der Bestellung abgedruckten Einkaufsbedingungen verwiesen wurde. Diese Bestellung wurde von der Fa. N. am 1.2.2000 zum Zeichen ihrer Zustimmung unterzeichnet und per Telefax an die Beklagte zurückgeschickt (Blg. 7 u. 8).

Die 41 kg wurden am 15.2.2000 von der Klägerin direkt an die beklagte Partei geliefert und als 41 kg-Muster „C.“ analysiert. Dabei ergab sich, dass das Muster weder der Spezifikation noch dem 1 kg-Analysemuster „C.“ entsprach, es wies einen Sauerstoffgehalt von 1153 μg/g auf (Blg. 11 u. 12).

Dieses Muster wurde der Beklagten am 11.2.2000 von der klagenden Partei zur Bezahlung auf ihr Firmenkonto in Rechnung gestellt (Blg. 46), allerdings in der Folge über Aufforderung und nach Rücksprache mit C. an die Fa. N. bezahlt (ZV H., Blg. 13).

Da dieses Tantalpulver laut 41 kg-Muster für die Beklagte trotzdem interessant war, besprachen H. und C. telefonisch die Lieferung von weiteren 500 kg zu Versuchszwecken.

Daraufhin bestellte die Beklagte am 19.7.2000 direkt bei der Klägerin in englischer Sprache und unter englischsprachigem Hinweis auf die auf der Rückseite der Bestellung in Deutsch abgedruckten Einkaufsbedingungen der Beklagten zu Auftrags- Nr. 1013090450 500 kg Tantalpulver, Sinterqualität für Erprobungszwecke und bezog sich dabei auf die „telefonischen Verhandlungen zwischen C. und H.“ (Blg. 15). Gegen die Einkaufsbedingungen protestierte die Klägerin nicht.

Diese Lieferung der Klägerin wurde in der Folge analysiert und das Ergebnis der Klägerin am 24.8.2000 übersandt. Der Sauerstoffgehalt dieses Musters lag bei 1153 μg/g (Blg. 16).

Diese Lieferung der Klägerin wurde von der Fa. N. als Agent für die klagende Partei am 25.10.2000 in Rechnung gestellt (Blg. 51).

In der Folge interessierte sich H. für eine Lieferung von 3.000 kg mit einer Option auf weitere 3.000 kg Tantalpulver und verhandelte diesbezüglich mit O. und J..

Am 31.8.2000 bestellte die Beklagte zu Auftrags-Nr. 1013091568 bei der Fa. N. in englischer Sprache und unter englischsprachigem Hinweis auf die auf der Rückseite des Bestellformulars in Deutsch aufgedruckten Einkaufsbedingungen der Beklagten weitere 3.000 kg Tantalpulver gemäß Musterlos #0001T2-1 (unsere Auftragsbestell-Nr. #1013085220/26.2.2000, ihre Bestätigung vom 1.2.2000). Damit bezog sich die Beklagte auf die Bestellung und Lieferung des 41 kg-Musters „C.“ und bezeichnete dieses in der Folge als Musterlos #0001T2-1 (Blg. A, 17, 7 u. 8).

Die Lieferungen zu dieser Bestellung erfolgten direkt durch die Klägerin am 5.9.2000 (1.000 kg), am 20.10.2000 (500 kg), am 26.11.2000 (500 kg), am 6.12.2000 (416 kg), sowie am 7.3.2001 (548 kg) (Blg. 51 u. 22).

Die Rechnungen wurden jeweils von der Fa. N. als Agent für die Klägerin ausgestellt (Blg. 51) und die Bezahlung an die Fa. N. verlangt (Blg. 51). Die Teillieferung vom 5.9.2000 wies einen Sauerstoffgehalt zwischen 1276 μg/g und 1420 μg/g auf (Blg. C).

Am 21.9.2000 fand ein Telefonat zwischen H. und J. statt, worin J. anfragte, ob auch ein Sauerstoffgehalt von 1400 μg/g akzeptabel wäre, was H. aber verneinte und einen Wert von 1250 μg/g als Maximum nannte (Blg. 19, ZV H. ON 19).

Nach weiteren Telefonaten zwischen H. und J., bei welchen neben dem Sauerstoffgehalt auch über die c. Herstellerfabrik gesprochen wurde, kamen sie überein, dass auch von dieser Fabrik ein Muster bestellt werden sollte (Blg. 19). In der Folge lieferte die Klägerin der Beklagten am 28.11.2000 ein Tantalpulvermuster von 150 g mit der Bezeichnung „lot 2000-3“ samt einem chinesischen Analysezertifikat, wonach der Sauerstoffgehalt 0,13 % (das sind 1300 μg/g) betrug (Blg. 20).

Mit Bestellung vom 6.12.2000 (Purchase Order 1013094618) hat die Beklagte bei der Klägerin in englischer Sprache und unter englischsprachigem Hinweis auf die auf der Rückseite des Bestellformulars in Deutsch aufgedruckten Einkaufsbedingungen der Beklagten weitere 2.110,65 kg Tantalpulver gemäß Musterlose 2000-2 und 2000-3 zu einem Preis von US$ 430,–/kg bestellt. Diese Menge wurde von der Klägerin ausgeliefert und mit Rechnung vom 19.12.2000 von der Fa. N. als Agent für die Klägerin in Rechnung gestellt (Blg. 52). Ende des Jahres 2000 und Anfang des Jahres 2001 herrschte ein Spitzenbedarf an Tantalpulver und die Preise waren in sehr kurzer Zeit sehr stark gestiegen.

Anfang 2001 kontaktierte H. O. und teilte mit, dass die Beklagte Interesse an einer Menge von 10.000 kg Tantalpulver habe, das der Qualität und den Analysewerten des 41 kg-Musters sowie der Lieferung vom 28.11.2000 (lot 2000-3) entsprechen müsse. O. leitete die Anfrage an J. weiter (ZV C. ON 15 und H. ON 19).

In der Folge übersandte J. im Namen der Fa. P. ein Angebot über die Lieferung von 10.000 kg Tantalpulver zu einem Preis von UStiny_mce_markeramp;nbsp;1.049,40/kg bei monatlichen Lieferungen von 1.600 kg von Februar bis Juli 2001 an die Beklagte. Die Spezifikation wurde vorgenommen durch die Formulierung „metallurgische Qualität – 180 – mesh Pulver, aus Quellen wie für den Musterposten Nr. 0001T2-1 und ZCCW, Posten 2000-3 (from sources as per sample lot #0001T2-1 and ZCCW, lot 2000-3) (Blg. F).

Am 3.1.2001 kam es anlässlich eines Telefongespräches zwischen H. und J. zu Modifikationen dieses Angebotes. Die Menge wurde auf 9.000 kg reduziert und die Lieferzeit sowie die Materialdokumentation besprochen.

Aus diesen 9.000 kg Pulver sollten 6.000 kg Tantaldraht hergestellt werden, wofür die Beklagte einen fixen Auftrag hatte (ZV E).

Am 4.1.2001 übersandte J. auf Briefpapier der Fa. P. zur Bestätigung des Telefonates vom 3.1.2001 ein Fax, in welchem er bestätigte, dass die klagende Partei sich verpflichtet, Tantalpulver zu verkaufen und die beklagte Partei sich verpflichtet, Tantalpulver zu kaufen zu den dann im Folgenden genauer genannten Bedingungen. Als Spezifikation wurde wiederum „Pulver mit metallurgischer Qualität aus Quellen wie für den Musterposten Nr. 0001-T2-1 und ZCCW“ genannt (Blg. E), wobei die Spezifikation insofern vom Angebot vom 2.1.2001 abwich, als die Definition „180 mesh“ entfiel und Vereinbarungen über die Materialdokumentation und Art der Rechnungsstellung aufgenommen wurde.

Die Beklagte ihrerseits übersandte der Klägerin am 4.1.2001 aufgrund des Telefonates mit J. eine Bestellung zu Auftrag-Nr. 1013095126 in englischer Sprache, in welchem sie sich auf das Angebot vom 2.1.2001 durch J. bezog mit auszugsweise folgendem Inhalt:

Wir bestellen hiermit laut unseren auf der Rückseite angeführten Einkaufsbedingungen zur Lieferung an P.... zur Bestätigung der telefonischen Bestellung vom 3.1.2001 durch Herrn H. an Herrn J. und Ihres Faxes vom 4. Jänner 2001 9.000 kg Tantalpulver, Sinterqualität Korngröße ca. 180 mesh, ex C., gemäß Musterlos #0001T2-1 und ZCCW, Los #2000-3 zu einem Preis pro Einheit in UStiny_mce_markeramp;nbsp;1.049,40/kg, zu einem Gesamtnettopreis von UStiny_mce_markeramp;nbsp;9,444.600,‑ zur Lieferung bis spätestens 2.8.2001 (Blg. 21).

Auf der Rückseite der Bestellung waren die Einkaufsbedingungen der Beklagten in deutscher Sprache abgedruckt.

Dieses, wie auch andere vorangegangene Bestellformulare wurde weder von der Klägerin noch von den Firmen N. unterzeichnet zurückgesandt, sondern es folgten die Lieferungen, wobei in den Lieferscheinen und Rechnung jeweils auf die Auftragsnummern Bezug genommen wurde (vgl Urkunden in Blg. 23, 30, 51...).

Ebensowenig haben die Klägerin oder die Fa. N. oder G. oder die Fa. P. jemals die Einkaufsbedingungen protestiert.

Im gegenständlichen Fall ging diese Bestellung samt den auf der Rückseite aufgedruckten Einkaufsbedingungen der Klägerin zu, wurde allerdings von A. nach Rücksprache mit seinem Sohn J.‚ nicht unterzeichnet, weil letzterer die Ansicht vertrat, dass der Vertrag bereits telefonisch zustande gekommen sei (PV A). Gegen diesen Auftrag wurden weder telefonisch noch schriftlich Einwände erhoben.

Sowohl J. wie auch H. war klar, dass Tantalpulver gemäß den chemischen und physikalischen Werten der Musterlose Nr. 0001T2-1 und ZCCW, Nr. 2000-3 (Lieferung vom 28.11.2000) bestellt wurden und zu liefern war.

Die Klägerin bediente sich zur Herstellung des Tantalpulvers zweier chinesischer Fabriken, nämlich der in der Bestellung erwähnten und der Beklagten bekannten Z. (...) und der damals der Beklagten noch nicht namentlich bekannten C.. Beide Fabriken stellen Tantalpulver unterschiedlichster Qualitäten her, je nachdem für welchen Zweck das Tantalpulver benötigt wird.

Mit der Bestellung von Tantalpulver aus den Fabriken ohne genauere Definition ist nicht konkret umschrieben, welche Art und welche Qualität von Tantalpulver zu liefern ist.

Die Klägerin bestellte in der Folge das Rohmaterial zur Herstellung von 9.000 kg Tantalpulver und vereinbarte mit den Produzenten die Weiterverarbeitung. Mit Telefax vom 2.3.2001 wurden der Beklagten die Liefertermine für März, April und Mai bekannt gegeben und es wurde mitgeteilt, dass Tantalpulver für die Lieferungen Juni, Juli und August bereits auf Lager sei (Blg. H).

Ab März 2001 ging die Nachfrage bei Tantalprodukten zurück und es kam zu einem starken Preisabfall.

Am 19.3.2001 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Nachfrage und die Preise für Tantaldraht stark gesunken seien und ihre Verkaufspreise, die auf Basis des Einkaufspreises kalkuliert worden seien, keine Akzeptanz am Absatzmarkt fänden. Die ersten drei Lieferungen zu je 1.500 kg sollten wie vereinbart erfolgen, die Lieferung der übrigen 4.500 kg sollte jedoch auf später verschoben werden. Die Beklagte versicherte aber, trotzdem am Vertrag festhalten zu wollen (Telefonnotizen in Blg. K und Fax in Blg. L). Weiters erklärte sich H. damit einverstanden, dass die Rechnung an die Beklagte von der Fa. N. statt von G. ausgestellt werde (Blg. K).

Mit Fax vom 12.4.2001 teilte die Beklagte mit, dass die Nachfrage für Tantaldraht um mehr als 50 % eingebrochen sei. Sie bat um Aufschiebung der ersten drei Lieferungen. Die restlichen 4.500 kg würden erst Anfang des nächsten Jahres gebraucht. Die Beklagte ersuchte die Klägerin, die Schwierigkeiten am stagnierenden Absatzmarkt mit ihr zu teilen (Blg. N).

Anfang April 2001 wurden die ersten 1.500 kg Tantalpulver aus der Auftrags Nr. 1013095126 geliefert und mit Rechnung vom 28.3.2001 von der Fa. N. mit Bezug auf die Auftragsbestätigung Nr. 1013095126 in Rechnung gestellt (Blg. 23).

Diese Lieferung ergab, dass 400 kg einen Sauerstoffgehalt von 1937 μg/g und 600 kg einen Sauerstoffgehalt von 2248 μg/g aufwiesen. Unter gleichzeitiger Übersendung der Analyseblätter teilte H. im Namen der Beklagten der Klägerin mit, dass dieses Material nicht verwendet werden könne und ersuchte um Abholung und Austausch in geeignetes Material (Blg. 24 u. O).

Die restlichen 500 kg Tantalpulver wiesen bei der Analyse Sauerstoffwerte von 1514 μg/g bzw. 1734 μg/g auf (Blg. M). Dieses Material wurde von der Beklagten als „akzeptabel“ bezeichnet und angenommen (Blg. 24 u. O), weil es mit Material anderer Hersteller mit sehr niedrigem Sauerstoffgehalt vermengt werden konnte und so in der Produktion einsetzbar war (ZV H., Dr. W.).

Die Klägerin konnte zunächst aufgrund eines Tipp- oder Übertragungsfehlers die Positionen auf der Packliste nicht finden, sicherte aber nach Aufklärung dieses Missverständnisses zu, dass die Waren so rasch als möglich abgeholt werden, entschuldigte sich für die Unannehmlichkeiten und versicherte, die Ursache für die Probleme zu erheben und an einer Lösung zu arbeiten (Blg. 25 u. 27).

Von der Beklagten wurde um Mitteilung der Namen der Hersteller gebeten (Blg. 24), um die Produktionswerke besichtigen zu können. Dem wurde von der Klägerin erst nach Abschluss einer Nichtumgehungsvereinbarung am 3.5.2001 zugestimmt (Blg. 49) und mit Fax vom 7.5.2001 die Lieferanten Z. und ... bekannt gegeben (Blg. 28).

Mit Fax vom 3.5.2001 teilte die Klägerin mit, dass bereits 5.751,10 kg Tantalpulver aufgrund der Bestellung der Beklagten hergestellt worden sei und ersuchte darum, diese Menge bis zum 1.8.2001 abzunehmen, deren Rest bis zum 1.11.2001 (Blg. P).

Am 2.6.2001 wurden 1.150 kg Ersatzmaterial für die beanstandete Ware der ersten Lieferung geliefert und mit Rechnung vom 2.6.2001 mit Bezug auf Auftrags-Nr. 1013095126 von der Fa. N. verrechnet (Blg. 30 u. A1).

Vom 10. bis zum 12. Juni 2001 kam es zu einem von der Klägerin organisierten Besuch von Vertretern der beklagten Partei gemeinsam mit A. und J. bei den Herstellerfabriken in C.. Zweck dieser Reise sollte sein, sich einen persönlichen Eindruck über die Werke zu verschaffen sowie mit den Verantwortlichen über die Qualität des Tantalpulvers zu sprechen.

Die Vertreter der Beklagten, H. und Dr. .W stellten bei ihrem Besuch fest, dass sich die Fabriken auf einem technischen Stand von 1970 befanden, der Gebäude- und Anlagenzustand stark verbesserungsbedürftig war, Sicherheitsmängel vorlagen und nur mangelhafte analytische Ausrüstung vorhanden war (Blg. 31 u. 32). Es wurden mit den Verantwortlichen bei diesen Fabriken über die Qualität diskutiert, die Spezifikation der Beklagten für Tantalpulver übergeben (Blg. 31 u. 32) und dargelegt, dass von Seiten der Beklagten eine Qualitätssteigerung erwartet werde (ZV Dr. W ON 19, Blg. 31 u. 32).

Den Besuchern wurden Prospekte der Hersteller übergeben, in denen die verschiedenen Produkte, die jeweils erzeugt werden, angeführt waren.

Sowohl die Fa. Z. wie auch ... sind in der Lage, eine sehr breite Palette von Tantalpulver unterschiedlichster Qualitäten herzustellen.

Die Fa. Z. erzeugt fünf verschiedene Qualitäten von Tantalpulver für metallurgische Anwendungen und zwanzig verschiedene Qualitäten für Kondensatoranwendungen.

Die Fa. ... erzeugt zwei verschiedene Qualitäten für metallurgische Anwendungen und vier verschiedene Qualitäten für Kondensatoranwendungen.

Jede der genannten Qualitäten der beiden Fabriken weisen einen unterschiedlichen Sauerstoffgehalt auf (Blg. 54 u. 55).

Nach der Rückkehr aus O. und Vorliegen der Analyse der Tantalpulverersatzlieferung von Anfang Juni 2001, dieses Material mit den Chargenbezeichnungen 2001-31 und 2001-39, wies einen Sauerstoffgehalt von 1405 μg/g bzw. 1384 μg/g auf (Blg. 48 u. A1), gelangten die Vertreter der Beklagten zur Ansicht, dass es angesichts der Zustände in den Herstellerwerken kaum möglich ist, Tantalpulver in der geforderten Qualität zu liefern (ZV H. und Dr. W.).

Mit Schreiben vom 26.6.2001 teilte H. der klagenden Partei erneut mit, dass die Nachfrage nach Tantaldraht stark zurückgegangen und aufgrund des Preisverfalls die Beklagte nicht mehr konkurrenzfähig sei. Weiters führte er aus wie folgt:

„Wie erklärt, können wir nur Ta-Metalipulver mit mindestens der Qualität wie in unserem Auftrag-Nr. 1013095126/04.01.2001: Referenz 001T, 2000-3 durch Mischen mit Pulver europäischer Provenienz als „Referenz“ verwenden. Als Zeichen des guten Willens werden wir die Lieferung von 1.150 kg, Position Nr. 2001-31 und Nr. 2001-39 akzeptieren, obwohl die Qualität nicht mit den Referenzmustern verglichen werden kann.

Beim derzeit herrschenden Markt wird eine Menge von ca. 3.000 kg laut Referenzmustern, vermischt mit Spitzenqualität, unseren Bedarf bis April 2002 decken. Versteht daher bitte, dass wir nicht mehr als 3.000 kg dieses Ta-Metallpulvers zum Preis von UStiny_mce_markeramp;nbsp;1.049,40/kg nehmen können. Es gibt keine Garantie dafür, dass sich diese Situation nicht ändert. Von diesen 3.000 kg habt ihr bereits 1.650 kg geliefert.“ (Blg. 33).

Am 4.7.2001 wurden unter Berufung auf die Auftrags-Nr. 1013095126 weitere 1.367,10 kg Tantalpulver geliefert und von der Fa. N. am 30.6.2001 in Rechnung gestellt (Blg. 34 u. Z.).

Gemäß den mitgelieferten Analysen wiesen 717,1 kg des Tantalpulvers einen Sauerstoffgehalt von 1300 μg/g und 650,0 kg einen Sauerstoffgehalt von 1400 μg/g auf. Die Analysen der Beklagten ergaben Sauerstoffwerte von 1474 μg/g und 1296 μg/g (Blg. S u. Z).

Mit Schreiben vom 12.7.2001 der Beklagten an die Klägerin teilte H. mit, dass sie wiederum als Zeichen ihres guten Willens die Lieferung der Positionen Nr. 2001-47 und Nr. 2001-44, Gesamtnettogewicht 1.367,1 kg akzeptieren, obwohl die Qualität nicht ihren Anforderungen entspreche. Weiters übersandte er die Analysenbestätigung und hielt weiters fest:

„Durch die Annahme dieses Materials und der Lieferung der Positionen Nr. 2001-31 und 2001-39, Gesamtnettogewicht 1.150 kg, können wir (aber) nicht bestätigen, Qualität laut Vertrag erhalten zu haben.“ (Blg. 35).

Aufgrund dieser Entwicklung der Geschäftsbeziehung entschloss sich J. zu einem Besuch bei der Beklagten gemeinsam mit C..

Am 30.7.2001 trafen sich die Genannten mit H. und E. bei der Beklagten in R.. Bei diesem Besuch wurde einerseits die Marktsituation besprochen, andererseits wurde auch über die Qualität des Pulvers sowie über die Vertragsauflösung diskutiert. J. und C. unterbreiteten der Beklagten mehrere Vorschläge zur Lösung der Probleme, z.B. durch Ersatzlieferungen von anderen Materialien, die aber für die Beklagte nicht akzeptabel waren, sodass es anlässlich dieses Treffens zu keiner Einigung kam (ZV H., J., C., E.). Von Seiten der Beklagten wurde erneut erklärt, dass mit der Abnahme der letzten Lieferung der Vertrag aufgelöst sei (Blg. R).

Die Klägerin richtete am 3.8.2001 ein Schreiben an die Beklagte, in dem der Ablauf des Gespräches noch einmal schriftlich festgehalten wurde und u.a. hielt J. als Verfasser fest, dass sich aus den Gesprächen vom 30. Juli klar ergebe, dass es für P. akzeptabel sei, die eigene vertragliche Verpflichtung zur Abnahme und Bezahlung der verbleibenden 6.000 kg Tantalpulver aus dem bestehenden Vertrag nicht zu erfüllen. In der Folge streifte er noch einmal kurz die von ihm gemachten Vergleichsvorschläge um dann in der Folge festzuhalten:

„Ihr einziger Vorschlag an uns lief dagegen darauf hinaus, dass wir Ihre einseitige Aufkündigung vertraglicher Verpflichtungen in dieser Angelegenheit einfach zu akzeptieren hätten. Das ist für uns nicht annehmbar, wie W., mein Vater und nun C. und ich Ihnen erklärt haben“. (Blg. R)

Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 16.8.2001. Sie erörtert wiederum die schlechte Marktsituation und wies darauf hin, dass sie aufgrund des unverlässlichen Gütegrades des von der Klägerin gelieferten Materials den Anteil dieses Pulvers in der Mischung reduzieren musste und somit auch aufgrund der schlechten Auftragslage keine Verwendungsmöglichkeit mehr für Pulver derartiger Qualität habe. Sie legte weiters dar, dass das Vertrauen in die Qualität des von der Klägerin gelieferten Pulvers dahingeschwunden sei (Blg. T u. 36).

Am 30. Oktober 2001 (Rechnung vom 23.10.2001, Blg. 37) wurden 1.500 kg Tantalpulver von der. Klägerin an die Beklagte geliefert. Der Lieferung lag ein Qualitätszertifikat bei, in dem ein Sauerstoffgehalt von 968 μg/g angeführt war (Blg. U, Y u. 38).

Die Lieferung wurde von der Beklagten nicht angenommen. Die Klägerin wurde sofort mit Schreiben vom 30.10.2001 unter Hinweis darauf, dass der Auftrag mit Lieferung und Bezahlung von insgesamt 3.017,10 kg Tantalpulver erfüllt sei und der Auftrag bei diesem Status storniert worden sei aufgefordert, die Ware wiederum abzuholen (Blg. 39 u. W).

Dies ist seitens der Klägerin trotz wiederholter Aufforderung vom 8.11.2001 (Blg. V) aber bisher nicht erfolgt. Die Ware im Wert von UStiny_mce_markeramp;nbsp;1.574.100,‑ wurde von der Beklagten nicht bezahlt.

Mit Schreiben vom 3.12.2001 wies der Rechtsvertreter der Beklagten nochmals auf den Vertragsrücktritt hin (Blg. 53).

Festzuhalten ist weiters, dass weder A. noch J. der deutschen Sprache mächtig sind.

Des Weiteren befinden sich die Klägerin und die Fa. N. im gleichen Büro an derselben Adresse und haben auch die gleiche Telefon- und Faxnummer (A. Blg. 51).

Nicht festgestellt werden kann, dass von Seiten der Beklagten von Beginn der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin bzw. den Firmen N. und G. hinsichtlich des zu liefernden Tantalpulvers bis zur Bestellung vom 4.1.2001 jemals ein Ursprungsnachweis verlangt worden wäre.

Die Einkaufsbedingungen der Beklagten lauten auszugsweise wie folgt:

P. Einkaufsbedingungen

Für von der P. bzw. der P. (im Folgenden kurz als „Besteller“ bezeichnet) erteilten Aufträge gelten, sofern nicht abweichend vereinbart, die nachfolgenden Bedingungen. Sie gelten auch, wenn der Lieferant ausdrücklich etwas anderes bestätigt. Durch Entgegennahme von Bestellungen der P. bzw. der P. erklärt sich der Lieferant hiermit einverstanden. Stillschweigen des Bestellers gegenüber Bedingungen des Lieferanten gilt in keinem Fall als Anerkennung oder Zustimmung. Jede Bestimmung dieser Einkaufsbedingungen ist für sich allein gültig.

1) Angebote/Bestellungen:

Bestellungen haben nur Gültigkeit, wenn sie schriftlich erfolgt und von zwei Bevollmächtigten des Bestellers unterzeichnet sind. Mündliche Abmachungen bedürfen der schriftlichen Bestätigung. Ohne schriftlichen Einwand des Lieferanten binnen 14 Tagen nach Erhalt der Bestellung der P. bzw. der P. gilt diese als vom Lieferanten akzeptiert. Für Abrufaufträge besteht auch nach Fertigstellung des Bestellgegenstandes eine Abnahmeverpflichtung erst nach ausdrücklichem Abruf durch den Besteller. Der Lieferant anerkennt außerdem jederzeit korrigierte Auslieferungstermine.

5) Gewährleistung:

Der Lieferant übernimmt die Gewähr, dass der Liefergegenstand die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, dem derzeitigen Stand der Technik entspricht, die handelsübliche Güte aufweist und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder ändern. Außerdem haftet der Lieferant, dass der Verkauf des Liefergegenstandes keine Rechte anderer verletzt und ihm keine gesetzlichen Anordnungen entgegenstehen.

Auftretende Mängel im Sinne des Abs. 1 berechtigen den Besteller, nach seiner Wahl entweder Austausch, Preisminderung, Mängelbeseitigung bzw. Verbesserung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen und vom Vertrag zurückzutreten Der Lieferant verzichtet auf den Einwand der verspäteten Mängelrüge. Die Mängelrüge ist darüber hinaus jedenfalls rechtzeitig, wenn sie binnen 2 Monaten ab Übernahme der Ware erhoben wird.... Die Gewährleistungsfrist beginnt mit der Übergabe des Liefergegenstandes an der vom Besteller vorgeschriebenen Empfangsstelle. Für nachgebesserte oder ersetzte Liefergegenstände beginnt sie neu zu laufen.

12) Gerichtsstand, gesetzliche Vorschriften:

Für alle Streitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit den mit dem Lieferanten abgeschlossenen Verträgen unterwerfen sich die Vertragstelle der ausschließlichen Zuständigkeit des für R. örtlich und sachlich zuständigen Gerichtes....

Zwischen Besteller und Lieferant wird die Geltung des österreichischen Rechtes vereinbart.

14) Allgemeines:

Für alle hier nicht besonders geregelten Vertragsbedingungen geltend die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und eventuelle zwischenstaatliche Vereinbarungen (Blg. 21).

Die Geltung des UN-Kaufrechtes wurde weder mündlich noch schriftlich ausgeschlossen.

Für die klagende Partei und O. war es aufgrund der Bestellung vom 19.7.2000, aber auch aufgrund der über O. an die klagenden Partei weitergeleiteten Bestellungen von Ende 1999, 26.1.2000 und 31.8.2000 erkennbar, dass die beklagte Partei nur zu ihren mitübersandten Geschäftsbedingungen, auf welche auf der Vorderseite der schriftlichen Bestellungen in der englischen Vertragssprache jeweils hingewiesen wurde, kontrahieren wollte, auch wenn zuvor zwischen den Streitteilen nicht über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gesprochen worden war.

Deutsch ist in H. als Sprache unbedeutend. Allerdings zählte die beklagte Partei hinsichtlich ihres Auftrages von Anfang Jänner 2001 zu den größten vier bis fünf Kunden der klagenden Partei, die sich eine langandauernde Geschäftsbeziehung erhoffte. Vor den oben genannten Geschäften bestanden weder zwischen den Streitteilen noch zwischen der beklagten Partei und der Fa. P. oder der Fa. N. H. Geschäftsbeziehungen.

Hingegen unterhielt die beklagte Partei mit C. und seiner Fa. N. langjährige Geschäftsbeziehungen, denen stets die Einkaufsbedingungen der beklagten Partei zugrunde gelegt wurden.

Die klagende Partei ist bereit, die noch ausstehenden 4.482,90 kg Tantalpulver gemäß der vereinbarten, oben und im Rahmen des Ersturteiles festgestellten Spezifikation zu liefern.

Die beklagte Partei verfügt zur Durchführung von Analysen über staatlich akkreditierte Prüflabors in ihrem Technologiezentrum, die als Prüfstelle gemäß Akkreditierungsgesetz gemäß Bescheid des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 3.4.1998 und 16.12.2003 akkreditiert sind. Die Akkreditierung erstreckt sich auch auf die Analyse von Tantal (Blg. 58 u. 59). Die von diesen Labors gelieferten Analysen sind immer Mittelwerte, wobei die Streubreite nur bei homogenen Losen, das sind Lieferungen von Tantal im Umfang von 200 bzw. 300 oder maximal 500 kg lediglich gering sind (ergänzende ZV H.).

Vorstehender Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung, wobei die Ergänzungen durch Fettdruck hervorgehoben werden:

Die Feststellungen zu den Firmenstrukturen der Klägerin sowie der Firmen N. und G. stützen sich im Wesentlichen auf die Angaben von A., J. und C., soweit diese nicht widersprüchlich waren. Die Angaben der Genannten in Verbindung mit den vorgelegten Urkunden waren zum Teil äußerst verworren – selbst die Klagsvertreter mussten ihr diesbezügliches Vorbringen in der Klage in der darauf folgenden Streitverhandlung verbessern – und wurden daher nur im unbedingt notwendigen Ausmaß festgehalten. Dass die Klägerin und die Fa. N. gleichen Büro residieren und dieselbe Adresse sowie Telefon- und Faxnummern haben ergibt sich zum einen aus den vorgelegten Urkunden, zum anderen aus der Aussage des A.. Interessant ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Manager der Klägerin, C. in seinem Schreiben vom 28. November 2000 in Blg. 20 davon spricht, dass die Beklagte gerne mit „unserem Herrn J. in unserem US-Büro“ sprechen könne, obwohl stets behauptet wurde, dass J. bei der Klägerin keinerlei Funktion ausübe.

Was die Glaubwürdigkeit der Herren A. und J. betrifft, so musste das Gericht feststellen, dass die Genannten nicht nur zum Teil widersprüchliche Angaben machten, sondern zum Teil auch unrichtige oder verwirrende und ausweichende Aussagen machten, wenn dies dazu dienlich schien, den eigenen Standpunkt zu untermauern.

So machte A.‚ der Firmeneigentümer der Klägerin, auf alle konkreten Fragen zur Abwicklung der Geschäfte ungenaue Angaben. oder verwies auf seinen Sohn J.. Zu dessen Stellung gab er an, dass er bei der Klägerin keine offizielle Funktion habe, andererseits aber ihn gelegentlich vertrete und sich auch mit seiner konkludenten Zustimmung als Vizepräsident bezeichnen dürfe, ohne dass er aber Angestellter der Klägerin sei (ON 15, S 19 u. 20). Weiters führte er aus, dass der Titel des Vizepräsidenten keinerlei gesellschaftsrechtliche Bedeutung habe.

W. bezeichnete er einerseits als Angestellten, der absolut berechtigt sei, für die Klägerin zu handeln (ON 15 S 16), einige Zeit später sagte er wiederum aus, dass sich V. als Vizepräsident bezeichnen könne, aber keine Vertretungsmacht habe (ON 15 S 20).

Was die Aussage betrifft, dass mit der Beklagten nur die Lieferung einer bestimmten Menge Tantalpulver vereinbart gewesen sei, nicht jedoch eine bestimmte Qualität, so ist dies nach Ansicht des Gerichtes eine reine Schutzbehauptung. A. hatte nach eigenen Angaben die Bestellung Nr. 1013095126 gesehen und musste schon aufgrund der von deren Inhalt und seiner beruflichen Erfahrungen als Kaufmann wissen, dass nicht irgendein Tantalpulver sondern Tantalpulver gemäß bestimmten Mustern zu liefern war.

J. behauptete zu diesem Thema überhaupt, dass jeder der Tantalhersteller in C. Produktionsmethoden habe, die eine bestimmte Qualität habe. Somit sei für die Beklagte klar gewesen, welche Qualität das Tantalpulver habe, wenn die beiden Herstellerfabriken der Musterlieferungen die bestellte Ware produzierten. Diesbezüglich wollte sich J. offensichtlich die erhoffte Unkenntnis des Gerichtes über die Produktionspalette der c. Fabriken zu Nutze machen. Dass diese Aussage falsch ist ergibt sich eindeutig aus den Prospekten in Blg. 54 und 55, wonach jede der Fabriken damit wirbt, Tantalpulver von unterschiedlichster chemischer und physikalischer Zusammensetzungen herstellen zu können.

Auch die Aussage des J. ‚ dass es der Beklagten bei der Bestellung von Anfang Jänner 2001 primär um den Bezug einer großen Mengen von Tantalpulver gegangen sei nicht jedoch um eine bestimmte Qualität, ist im Hinblick auf die zahlreichen vorangegangenen Musterbestellungen zu Testzwecken, bei welchen ja das Pulver stets von der Klägerin in Absprache zwischen J. und C. geliefert worden war, lebensfremd. Es ist in keiner Weise nachvollziehbar, dass die Beklagte nach dieser langen Testphase, in welcher mehrfache Bestellungen geringer Mengen zu Analysezwecken vorgenommen wurden, Muster angefertigt und Probeverarbeitungen durchgeführt wurden, plötzlich bei der Bestellung von Tantalpulver in einem Wert von über UStiny_mce_markeramp;nbsp;9 Mio. alle Qualitätsanforderungen fallenlassen haben soll, nur um eine möglichst große Menge an Tantalpulver jedweder Qualität von den beiden genannten Fabriken zu erhalten.

Die entsprechende Behauptung der Klägerin und des Zeugen J. wird vom Gericht als reine Schutzbehauptung qualifiziert.

In diesem Zusammenhang ist auch die Behauptung der Klägerin und die Aussage von A. und J. zu sehen, dass der Austausch von zwei Dritteln der ersten Lieferung nach Bemängelung durch die Beklagte aus reinem Entgegenkommen der Klägerin erfolgt sei. Der auszutauschende Teil der Ware hatte immerhin einen Wert von über UStiny_mce_markeramp;nbsp;1 Mio. und brachte mit Sicherheit erhebliche Spesen mit sich. Ein Austausch aus Gefälligkeit ist nicht nur lebensfremd sondern wäre auch unwirtschaftlich gewesen und ist daher für das Gericht nicht glaubwürdig. Anzumerken ist auch, dass in der, gesamten vorgelegten Korrespondenz, insbesondere in den Briefen der Klägerin in Blg. 25 und 27 mit keinem Wort erwähnt wird, dass der Austausch eine reine Gefälligkeit sein soll. Vielmehr war sich die Klägerin gemäß den Texten der diesbezüglichen Korrespondenz nach Ansicht des Gerichtes durchaus bewusst, dass das Pulver nicht den vereinbarten Mustern und somit dem geschlossenen Vertrag entsprach und deshalb offensichtlich bemüht war, den Mangel zu beheben.

Darüber hinaus ist für das Gericht schon allein aus der Tatsache, dass ein Teil der ersten Lieferung ausgetauscht wurde unzweifelhaft abzuleiten, dass sich J. wie auch die Klägerin völlig darüber im Klaren waren, dass Anfang Jänner 2001 die Lieferung von Tantalpulver gemäß den in der Bestellung genannten Mustern und nicht nur von den beiden Fabriken der Musterlieferungen vereinbart war.

Aber auch die Aussage des J. dass beim Gespräch am 30.7.2001 keine einseitige Kündigung von der Beklagten ausgesprochen worden sei, ist offensichtlich unrichtig und wird durch den von J. selbst geschriebenen Brief in Blg. R widerlegt, wo er im zweiten Absatz in der viert- und drittletzten Zeile ausdrücklich von der einseitigen Aufkündigung der vertraglichen Verpflichtungen durch die Beklagte spricht.

Was nun die Glaubwürdigkeit des weiteren Zeugen C. betrifft, so hatte das Gericht den Eindruck, dass dieser bemüht war, den Hergang der Ereignisse im Wesentlichen wahrheitsgetreu zu schildern, nachdem er mit beiden Streitteilen in geschäftlichem Kontakt steht. Auch er gab, übereinstimmend mit dem weiteren Zeugen H. an, dass die Qualität des von ihm gelieferten Tantalpulvers durch die zuvor gelieferten Muster definiert wurde.

Auf die Frage, ob denn eine Fabrik im Wesentlichen immer Tantalpulver der gleichen Qualität herstelle bzw. ob eine Fabrik nicht Tantalpulver verschiedener Qualität hej‘stelle bzw. herstellen könne antwortete der Zeuge ausweichend mit der Bemerkung, dass das Pulver nicht seine Welt sei sondern er sich mit Erzen beschäftige.

Wenn der Zeuge hinsichtlich des Gespräches vom 30.7.2001 in R. anführt, dass die Beklagte weder den Vertrag bei dieser Besprechung aufgelöst habe noch einen diesbezüglichen Wunsch an die Klägerin herangetragen habe, so sind diese Angaben nach Ansicht des Gerichtes unrichtig und sind auch durch das Schreiben in Blg. R des J. widerlegt.

Was die Glaubwürdigkeit des Zeugen H. betrifft, so stimmen seine Angaben mit den vorgelegten Urkunden zur Gänze überein, es konnten darin auch keinerlei Widersprüchlichkeiten entdeckt werden. Das Gericht gelangte daher zur Ansicht, dass die Aussage des Zeugen H. wahrheitsgetreu war.

Was die übrigen Zeugen betrifft, nämlich Dr. W., Ing. A. und E. so hinterließen auch diese einen sehr glaubwürdigen Eindruck und machten keine zu den vorgelegten Urkunden widersprüchliche Angaben. Aus diesem Grund erschienen auch sie alle dem Gericht glaubwürdig.

Zusammenfassend ist jedenfalls festzuhalten, dass sich die gesamten Feststellungen im Wesentlichen auf die vorgelegten Urkunden stützen, die es erlaubten, den Verlauf der Ereignisse recht gut zu rekonstruieren und an deren Echtheit das Gericht nicht zweifelte. Es darf daher auf die Urkunden, die im Rahmen der Feststellungen jeweils einzeln bezeichnet wurden, verwiesen werden.

Dass die Klägerin auch von vornherein in die Geschäftsbeziehung zwischen der beklagten Partei und die Fa. N miteingebunden war ergibt sich im Wesentlichen aus den Urkunden in Blg. 51 – durch welche dargelegt wird, dass zahlreiche Lieferungen durch die Klägerin vorgenommen, die Rechnungen aber durch die Fa. N. ausgestellt wurden und die Bezahlung bei der Fa. N. verlangt wurde. Manche Bestellungen wurden auch bei der Fa. N. nach telefonischer Vereinbarung mit J. vorgenommen. Ein Teil der Bestellungen bei der Fa. N. wurde auch direkt durch die Klägerin verrechnet. Dies ergibt sich aus den Urkunden in Blg.7, 8 und 46. Unbestritten ist, dass sowohl die Fa. N. wie auch die Fa. N. als Handelsagenten für die Klägerin agierten. Die Geschäftsbeziehungen vor 2001, die hauptsächlich über die Fa. N vermittelt bzw. abgewickelt wurden, betrafen somit auch die Klägerin. Der Behauptung der Klägerin, dass diese früheren Geschäftsbeziehungen alleine die Fa. N. betroffen hätten, war somit nicht zu folgen.

Die Feststellungen zu den Geschäftsbeziehungen seit 1999 ergeben sich im Wesentlichen aus den Urkunden 1, 2, 5, 7, 8, 11, 12, 15, 16, 17, 19, 46 und 51 sowie durch die Aussagen des Zeugen H..

Aus den Urkunden in Blg. 15 wiederum ergibt sich zweifelsfrei, dass die P. Einkaufsbedingungen auch schon vor dem Jahr 2001 anlässlich der Bestellung vom 19.7.2000 in deutscher Sprache der Klägerin übermittelt wurde, wobei in der Vertragssprache Englisch im Rahmen des Bestellformulars auf die umseits aufgedruckten Bedingungen hingewiesen wurde.

Der Beginn der Geschäftsbeziehung bezüglich des Tantalpulvers und die diesbezüglichen Verhandlungen mit C. wurden von diesem Zeugen und auch H. übereinstimmend geschildert.

Dass die beklagte Partei Produzent von Tantaldraht ist, ist unstrittig. Die Bedeutung der Qualität des Tantalpulvers für die weitere Verarbeitung zu Draht, insbesondere die Bedeutung des Sauerstoffgehaltes, wurde von den Zeugen Ing. A und Dr. W. übereinstimmend und nachvollziehbar dargelegt. Widersprechende Beweisergebnisse lagen nicht vor. Aus ihren Aussagen ist auch zu entnehmen, dass der Sauerstoffgehalt des Tantalpulvers von erheblicher Bedeutung ist. Letzteres ergibt sich weiters auch aus der Tatsache, dass derart viele Musterbestellungen zu Erprobungszwecken vorgenommen wurden.

Die Entwicklung des Marktes und der Preise für Tantalpulver wurde von den einvernommenen Zeugen und A. übereinstimmend geschildert.

Dass die Klägerin auch für jene Bestellungen, die bei C. bzw. der Fa. N. getätigt wurden, Lieferant war, ergibt sich aus den vorgelegten Urkunden in Blg. 46, 51 und 22 sowie 20.

Dass die Beklagte C. ihre Spezifikation für Tantalpulver bereits im August 1999 übermittelte ist aus der Urkunde in Blg. 1 zu ersehen sowie aus der Aussage des C. zu entnehmen. Die Feststellungen zu dieser Spezifikation ergeben sich ebenfalls aus der Urkunde in Blg. 1. Dass diese an A. weitergegeben wurde ist durch die Zeugenaussage desO. in ON 15 Seite 173 belegt.

Die Feststellungen zur Bestellung und Lieferung des Musters von 1 kg ergeben sich aus den Blg. 2, 4 und 5.

Die Feststellungen zur Bestellung eines Musters von 41 kg sind aus den Urkunden in Blg. 6, 7 und 8 zu entnehmen. Die Lieferung sowie die Analyseergebnisse ergeben sich aus den Urkunden in Blg. 11 und 12. Dass dieses Muster von der Klägerin in Rechnung gestellt wurde ist aus der Urkunde in Blg. 46 zu entnehmen, dass die Rechnung an die Fa. N. zu bezahlen war ergibt sich aus der Urkunde in Blg. 13.

Die Feststellungen zur Bestellung eines weiteren Musters von 500 kg zu Versuchszwecken am 19.7.2000 direkt bei der Klägerin und die entsprechenden Feststellungen zum Bestellformular sind aus der Urkunde in Blg. 15 zu entnehmen. Die entsprechenden Analyseergebnisse sind in Blg. 16 festgehalten, der Vorgang der Rechnungsstellung ist aus der Urkunde in Blg. 51 zu entnehmen.

Dass sich H. in der Folge für eine Lieferung von 3.000 kg Tantalpulver mit einer Option auf weitere 3.000 kg interessierte und diesbezüglich mit O. und J. verhandelte, ergibt sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben und ist auch der Bestellurkunde vom 31.8.2000 in Blg. 17zu entnehmen.

Dass im Rahmen dieser Bestellung klar beschrieben wurde, was unter dem Musterlos #0001T2-1 zu verstehen ist, nämlich die Lieferung des 41 kg-Musters laut Bestellnummer der Beklagten #1013085220/26.2.2000, und Bestätigung vom 1.2.2000, ist aus der genannten Urkunde zu ersehen.

Dass die Lieferungen zu diesen Bestellungen in Teillieferungen zu den festgestellten Terminen erfolgte, sowie dass die Fa. N. als Agent für die Klägerin die Bezahlung an die Fa. N. verlangte ist aus der Urkunden in Blg. 51 sowie 22 zu ersehen.

Die Feststellungen zum Telefonat vom 21.9.2000 stützen sich auf die glaubwürdigen Aussagen des Zeugen H.‚ ebenso wie die Feststellungen zum Telefonat zwischen H. und A. am 22.9.2000 sowie auf die vorgelegten Telefonnotizen in Blg. 19.

Dass anlässlich eines derartigen Telefonates auch über den Hersteller Z gesprochen und wiederum ein Muster bestellt wurde ist ebenfalls aus der Telefonnotiz in Blg. 19 sowie den Aussagen des H. zu entnehmen.

Dass in der Folge die Klägerin ein kleines Muster dieser Fabrik im Ausmaß von 150 g mit der Bezeichnung „Los 2000-3“ samt einem c. Analysezertifikat übersandte ergibt sich aus der Urkunde in Blg. 20.

Die Feststellungen zum Anbot vom 2.1.2001 ergeben sich aus der Urkunde in Blg. F. Die Feststellungen zur Modifikation anlässlich des Anbotes vom 3.1.2001 sind aus den Aussagen von J. und H. zu entnehmen ebenso wie die Tatsache, dass über die Lieferzeit sowie die Materialdokumentation gesprochen wurde.

Die Feststellungen zum Fax der Klägerin vom 4.1.2001 ergeben sich aus der Urkunde in Blg. E, die Feststellungen zum schriftlichen Auftrag der Beklagten sind aus den Urkunden in Blg. G und 21 zu entnehmen. Dass das Doppel dieser Bestellung von der Klägerin nicht unterzeichnet zurückgesandt wurde ist aus der Aussage des A. zu entnehmen. Dass gegen diese Bestellung keine Einwände erhoben wurden und auch die Rechnungen der Klägerin bzw. der Fa. N. jeweils auf die Nummern dieser schriftlichen Bestellung Bezug nahmen ist aus den Urkunden in Blg. 23, 30 und 51 zu entnehmen.

Dass sowohl J. wie auch H. sich darüber im Klaren waren, dass Tantalpulver gemäß den festgestellten -Musterlosen bestellt wurde und nicht Pulver irgendeiner Qualität der beiden in Frage kommenden Herstellerfabriken ergibt sich zum einen aus der Aussage des H.. Er vermochte glaubwürdig darzulegen, dass die Formulierung „aus Quellen wie für den Musterposten unüblich und kein Fachausdruck sei. Da sowohl J. wie auch H. wohl auf dem Gebiet des Tantalpulvers als Fachleute anzusehen sind, erschienen die Ausführungen des H. auch glaubwürdig. Was die diesbezüglichen Angaben des J. betrifft, so darf auf die weiter oben gemachten Ausführungen zu dessen Glaubwürdigkeit verwiesen werden. Für das Gericht sind diese Angaben entweder als reine Schutzbehauptung zu werten, oder aber es müsste davon ausgegangen werden, dass J versucht hat, durch die ungewöhnliche Formulierung „aus Quellen wie für den Musterposten Nr....“ bewusst die Beklagte mitsamt ihren Qualitätsanforderungen, wie sie sich aus den zahlreichen Musterbestellungen ergeben, zu hintergehen um einen Vertrag über eine möglichst große Menge Tantalpulver ohne Qualitätsspezifikation zu erhalten.

Die Feststellungen, welche der beiden Fabriken das Tantalpulver erzeugten ergeben sich aufgrund diesbezüglich übereinstimmender Angaben. Dass diese Fabriken in der Lage sind, Pulver unterschiedlichster Qualitäten für verschiedene Einsätze herzustellen ist aus den vorgelegten Prospekten in Blg. 54 und 55 zu entnehmen, es darf diesbezüglich verwiesen werden. Daraus ergibt sich aber sinnfolgerichtig, dass durch eine Bestellung von Tantalpulver aus den genannten Fabriken ohne genauere Definition nicht konkret umschrieben ist, welche Qualität zu liefern ist.

Die folgenden Feststellungen zur Korrespondenz der Streitteile ergeben sich aus den Blg. K, L, N.

Die Feststellungen zur ersten Lieferung aus der Bestellung von Anfang Jänner im April 2001 ergeben sich aus der Urkunde in Blg. 23, die Analyseergebnisse dieser Lieferung sind aus den Urkunden in Blg. 24 und O zu entnehmen. Die entsprechende Bemängelung des Materials ergibt sich aus den Urkunden in Blg. 24 und O. Die Analyse der restlichen 500 kg Tantalpulver ist aus der Urkunde in Blg. M zu entnehmen. Dass dieses von der Beklagten als akzeptabel bezeichnet und angenommen wurde ergibt sich ebenfalls aus der Urkunde in Blg. 24, den Aussagen des 1. sowie den Angaben des Zeugen H. und Dr. W die außerdem anführten, dass das Material mit anderem Tantalpulver mit niedrigerem Sauerstoffgehalt vermischt werden konnte und daher in der Produktion einsetzbar war.

Die weitere Korrespondenz zwischen den Streitteilen ergibt sich aus den Urkunden in Blg. 24, 25, 27, 28 und P.

Die Feststellungen zur Lieferung vom 2.6.2001 sind aus den Urkunden in Blg. 30 und A1 sowie die Analyseergebnisse aus der Blg. 48 und A1 zu entnehmen.

Die Feststellungen zur Reise von Vertretern der Beklagten nach C und Besichtigung der Herstellerwerke stützen sich im Wesentlichen auf die vorgelegten Reiseberichte sowie auf die Aussagen der Zeugen H. und Dr. K..

Der Inhalt des Schreibens vom 26.6.2001 ergibt sich aus der Urkunde in Blg. 33 und Q.

Die Feststellungen zur Lieferung vom 4.7.2001, der Rechnungsstellung und der Analysen sowie des darauf folgenden Schreibens der Beklagten sind aus den Urkunden in Blg. 34 und Z, S und 35 zu entnehmen.

Die Feststellungen zu dem Gespräch vom 30.7.2001 wurden aufgrund der Angaben des Zeugen H. sowie nach Einsicht in das Schreiben in Blg. R getroffen. Die der Urkunde in Blg. R widersprechenden Angaben des J. sowie C. waren, wie bereits weiter oben ausgeführt, nicht glaubwürdig. Die Aussagen des Zeugen K waren in diesem Punkt zu ungenau. Die Feststellungen zum Brief vom 3.8.2001 sind aus der von der Klägerin selbst vorgelegten Urkunde in Blg. R zu entnehmen.

Die Feststellungen zu der darauf folgenden Korrespondenz sind aus der Urkunde in Blg. T bzw. 36 zu entnehmen, die Feststellungen zur Lieferung vom 30. Oktober 2001 ergeben sich aus der Rechnung vom 23.10.2001 in Blg. 37, die Analyseergebnisse aus den Blg. U, Y und 38, die darauffolgende Korrespondenz aus der Urkunde in Blg. 30 und W. Dass bisher trotz wiederholter Aufforderung die Lieferung nicht abgeholt wurde ist aus der Urkunde in Blg. V zu entnehmen und im Übrigen unstrittig ebenso wie die Tatsache, dass die Beklagte die Waren bisher nicht bezahlt hat.

Die Einkaufsbedingungen der Beklagten befinden sich auf der Rückseite ihrer Besteilformulare, z.B. in der Urkunde in Blg. 21.

Die Einvernahme des Zeugen J. war zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig, weil er mit dem Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen nichts zu tun hatte.

Dass C. S. ist mit deutscher Muttersprache ergibt sich aus seinen Angaben und ist im Übrigen unstrittig. Dass er bereits langjährige Geschäftsbeziehungen zur beklagten Partei unterhielt, die sich zur beiderseitigen Zufriedenheit entwickelt hatten, ergibt sich aus der Aussage des C. in AS 171, dass C. darüber hinaus auch gute Geschäftsbeziehungen mit A. und J. – bzw. deren Firmen, unter anderem der Klägerin, unterhielt, ergibt sich ebenfalls aus den Aussagen des in AS 173. Dass bei den Geschäftsbeziehungen zwischen C. und der beklagten Partei stets die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Partei zugrunde gelegt wurden ist aus der Tatsache zu entnehmen, dass diese Einkaufsbedingungen standardmäßig auf allen schriftlichen Bestellformularen der beklagten Partei aufgedruckt und mitgeliefert werden.

Dass C. zwischen den Streitteilen vermittelnd tätig wurde ergibt sich aus seiner Aussage in AS 173.

Dass die Teillieferung vom 5.9.2000 einen Sauerstoffgehalt zwischen 1276 μg/g und 1420 μg/g aufwies ergibt sich aus der Blg. C.

Dass sowohl J. wie auch H. klar war, dass Tantalpulver gemäß den chemischen und physikalischen Werten der Musterlose Nr. 0001T2-1 und ZCCW, Nr. 2000-3 und zwar gemäß der Lieferung vom 28.11.2000 bestellt wurden und zu liefern war, liegt auf der Hand, denn nur diese Lieferung war im Zeitpunkt der Bestellung Anfang Jänner 2001 aus dem Musterlos ZCCW, Nr. 2000-3 bereits an die beklagte Partei ausgeliefert.

Was die Feststellungen betrifft, dass es sowohl für C. wie auch für die klagenden Partei erkennbar war, dass die beklagte Partei nur zu ihren Einkaufsbedingungen abschließen will, so ergibt sich dies daraus, dass auf sämtlichen standardisierten Bestellformularen, die übermittelt wurden, jeweils ein englischsprachiger Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten war und es somit beim Durchlesen der Bestellung jedermann auffallen musste. Dieser Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Partei ist auch nicht irgendwo versteckt auf dem standardisierten Formular angebracht, sondern es beginnt der Bestelltext jedes Mal mit der Einleitung „Wir bestellen hiermit laut unseren auf der Rückseite angeführten Einkaufsbedingungen zur Lieferung an...“, sodass ein Übersehen oder Überlesen dieses Hinweises nicht möglich ist.

Dass zwischen den Streitteilen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gesprochen wurde ergibt sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des H. und des J. und des A..

Dass Deutsch in H. als Sprache unbedeutend ist, ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen des Zeugen J., ebenso wie die Feststellung zur Wichtigkeit der beklagten Partei als Kunde für die klagende Partei.

Die Feststellung hinsichtlich der Dauer der Geschäftsbeziehungen zwischen den Streitteilen ergeben sich aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der Parteien. Dass hingegen zwischen der beklagten Partei und C bereits langjährige Geschäftsbeziehungen bestanden, ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben des C und des H.. Dass diese Geschäftsbeziehung ebenfalls die standardisierten Einkaufsbedingungen der beklagten Partei zugrunde lagen ergibt sich daraus, dass die beklagte Partei für alle Bestellungen ein standardisiertes Formular auflegen hat und dieses verwendet.

Dass die klagende Partei bereit ist, die noch ausstehenden Tantallieferungen gemäß der im Ersturteil und oben festgestellten Spezifikationen zu liefern ergibt sich aus der Aussage des J..

Das von der klagenden Partei im fortgesetzten Verfahren angebotene Sachverständigengutachten hätte nach Ansicht des Gerichtes zur Klärung der anstehenden Fragen nichts beigetragen. Die Behauptung, dass die Überschreitung des maximalen Sauerstoffwertes in Höhe von 1299 μg/g im Schnitt um 6,9 % keine so schwere Vertragsverletzung darstelle, dass die Beklagte ohne jede Vorankündigung und Einräumung der Möglichkeit zur Mängelbeheburig sofort zum Vertragsrücktritt berechtigt gewesen wäre, ist keine Frage für ein Sachverständigengutachten, sondern stellt eine Rechtsfrage dar. Dass die „Überschreitung“ innerhalb der Messtoleranzen liege ist insoferne unerheblich, als Analyseergebnisse immer Mittelwerte darstellen und sohin mit Messtoleranzen nichts zu tun haben. Die Behauptung, dass eine so geringfügige Überschreitung auch in der Weiterverarbeitung ohne jede Auswirkung sei, kann dahingestellt bleiben, denn Tatsache ist, dass ein maximaler Sauerstoffgehalt von 1299 μg/g vereinbart wurde und die Lieferung von Tantal von höheren Sauerstoffwerten nicht mehr der getroffenen Vereinbarung entspricht.

Wenn die klagende Partei weiters vorbringt, dass die beklagte Partei den Sauerstoffgehalt des Tantalpulvers nicht nach dem standardisierten Testverfahren der ASTM zur Zahl E-1569-03 durchgeführt habe, so stellt dies nach Ansicht des Gerichtes eine reine Schutzbehauptung ohne jeglichen Hintergrund dar. Feststeht, dass die beklagte Partei über staatlich akkreditierte Prüflabors verfügt, die sie auch berechtigen, Tantalpulver zu analysieren, wie sich aus den vorgelegten Urkunden ergibt.

Unerheblich für die Lösung der anstehenden Fragen ist auch das Beweisanbot der klagenden Partei, wonach durch ein Sachverständigengutachten nachgewiesen werden solle, dass beim Testen einer bestimmten Stichprobe durch fünf verschiedene Labors nach einem standardisierten Testverfahren es zu unterschiedlichen Analyseergebnis komme und des Weiteren, dass selbst bei mehrfachen Tests des gleichen Materials durch das gleiche Labor ebenfalls unterschiedliche Analyseergebnisse hervorkommen würden. Es wird erneut darauf hingewiesen, dass die beklagte Partei über staatlich akkreditierte Prüflabors verfügt, weiters dass die klagende Partei weder während der Dauer der Geschäftsbeziehung, wie sich aus den vorliegenden Unterlagen und den Aussagen von J. und ... ergibt, noch während des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens jemals die Analyseergebnisse dieser Prüflabors in Zweifel gezogen hat, sondern im Gegenteil, wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, diese akzeptiert hat. Nunmehr ein Sachverständigengutachten zu den oben angeführten Fragen einzuholen mag zwar wissenschaftlich interessant sein, es dient jedoch weder der Prozessökonomie noch hat die klagende Partei jemals behauptet, dass die von der beklagten Partei bekannt gegebenen Analyseergebnisse unrichtig seien. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, wobei ebenfalls darauf hingewiesen werden darf, dass die klagende Partei trotz Erörterung nicht konkretisiert hat aus welchem Fachbereich sie dieses Gutachten wünscht, war jedenfalls zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht zielführend.

Vorstehender Sachverhalt war rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Gemäß den Ausführungen des Obersten Gerichtshofes im Beschluss vom 17.12.2003 ist die Frage, nach welchem Recht das Problem der Einbeziehung der AGB der Beklagten zu beurteilen ist gemäß dem Übereinkommen vom 19.6.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) zu lösen, welches zur Lösung dieser Rechtsfrage die Bestimmungen des UN-Kaufrechtsübereinkommens (CISG) vorsieht. Legt man die vom Obersten Gerichtshof getätigten Ausführungen auf die getroffenen Feststellungen um, so ist davon auszugehen, dass aufgrund der Tatsache, dass alle Bestellungen auf der Vorderseite den englischsprachigen Hinweis auf die rückseitig in Deutsch abgedruckten Einkaufsbedingungen enthalten haben und die Klägerin dagegen niemals protestiert hat die Klägerin dieses immer gleiche Vorgehen zumindest schlüssig akzeptiert hat und somit eine Gepflogenheit iSd § 9 Abs. 1 UN-K begründet wurde. Die beklagte Partei hat dadurch, dass sie jede Bestellung mit einem Hinweis auf ihre Einkaufsbedingungen einleitete klar und deutlich erklärt, dass diese Bedingungen Bestandteil der Bestellung sind. Dies war aufgrund der Formulierung des Textes und der Positionierung des Hinweises für die klagende Partei wie auch für sie handelnden Agenten als international tätige Unternehmen klar erkennbar. Anlässlich der zahlreichen der nunmehr strittigen Lieferung vorangehenden Bestellungen und Lieferungen war die klagende Partei auch durchaus in der Lage diese jedesmal mit übermittelten Einkaufsbedingungen kennen zu lernen. Im Hinblick auf die Größe der getätigten Geschäfte, der Wichtigkeit der Geschäftsbeziehung und des Umfanges der zu erwartenden Geschäfte war es der Klägerin auch ohne weiteres zumutbar, entweder eine deutsche Übersetzung der Einkaufsbedingungen selbst herzustellen oder von der beklagten Partei anzufordern.

In diesem Zusammenhang ist die Tatsache, dass die deutsche Sprache im chinesischen Kulturkreis unbedeutend ist, unwesentlich, denn Deutsch ist wohl nach Englisch, Französisch und Spanisch gemäß den Ausführungen des Obersten Gerichtshofes jedenfalls als Weltsprache anzusehen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass C. als langjähriger Geschäftspartner sowohl der klagenden Partei wie auch der beklagten Partei einerseits von deutscher Muttersprache ist, andererseits bereits seit langen Jahren mit der beklagten Partei zu deren standardisierten Einkaufsbedingungen Geschäfte abwickelte und diese Bedingungen kannte. Darüber hinaus hat die Fa. N. als Agentin für die klagende Partei diese Geschäftsbedingungen auch akzeptiert, wie sich aus den festgestellten Rückfax vom 1.2.2000 hinsichtlich der Bestellung von 41 kg Tantalpulver in Blg. 8 ergibt. Dies ist der klagenden Partei zuzurechnen.

Zusammenfassend ist also auszuführen, dass die Einkaufsbedingungen der beklagten Partei Vertragsinhalt wurden, was zur Folge hat, dass auf den gegenständlichen Rechtsfall österreichisches Recht anzuwenden ist.

Was die Frage betrifft, ob die Lieferungen der Klägerin im Sinne des Abs. 1 des Pkt. 5. der Lieferbedingungen mangelhaft waren und die Beklagte gemäß Abs. 2 dieses Punktes zum Rücktritt berechtigt war, darf auf die überbundene Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes in seinem Beschluss vom 1 7.12.2003 verwiesen werden, wonach von einem sukzessiven Lieferungsvertrag auszugehen ist und die Fragen der Gewährleistungs- öder des Rücktrittsrechtes betreffend Pkt. 5. der Einkaufsbedingungen der Beklagten im Sinne des Art. 73 UN-Kaufrecht auszulegen sind. Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass die Klägerin trotz wiederholter Einwände und Rügen der Beklagten, dass die Lieferungen nicht der vereinbarten Spezifikation entsprechen und entgegen ihren wiederholten Zusicherungen immer wieder nicht der vereinbarten Spezifikation entsprechendes Tantalpulver geliefert hat und es war hinsichtlich der Restmenge von 5.982,09 kg neuerlich Schlechtlieferung zu befürchten. Für die Klägerin konnte aufgrund des festgestellten Inhaltes der Schreiben bzw. der Faxe der Beklagten kein Zweifel daran bestehen, dass der zu hohe Sauerstoffgehalt des gelieferten Tantalpulver von der Beklagten bemängelt wurde, weshalb der Vertragsrücktritt der Beklagten zu Recht erfolgte.

Das Klagebegehren war daher abzuweisen.