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Entscheidung AT-410  



OLG Innsbruck (AT) 01.02.2005 - 1R 253/04x



Die Frage der Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen beurteilt sich mangels besonderer im CISG enthaltener Voraussetzungen nach den Regeln der Art. 8 und 9 CISG. Demnach müssen die AGB, um in einen Vertrag einbezogen werden zu können, nach dem dem Adressaten erkennbaren Willen der erklärenden Partei Bestandteil des Angebotes geworden sein. In Betracht kommt aber auch eine stillschweigende Einbeziehung auf Grund von Verhandlungen oder im Wege einer zwischen den Parteien bestehenden Gepflogenheit.

Gibt ein Vertragspartner in der Vertragssprache durch einen entsprechenden klaren Hinweis deutlich zu erkennen, dass er nur zu den AGB abschließen will, dann reicht es bei bedeutenden Geschäften in der Regel aus, dass sie in einer Weltsprache abgefasst sind oder dass deren Verständnis erwartet werden kann oder die Anforderung einer Übersetzung im Falle des Unverständnisses wegen der Bedeutung des Geschäfts auch zugemutet werden kann.


-  Entscheidungstext 

Die Klägerin ist eine registrierte Gesellschaft mit Sitz in H., die ua. mit Tantal-Pulver handelt. Ihr Vorstand ist Alan C. Dessen Sohn John C. ist ebenfalls für die Klägerin handlungsberechtigt.

Alan C. ist auch Eigentümer und Geschäftsführer der N. (im Folgenden kurz N.); er benützt diese Gesellschaft für „parallele Tätigkeiten“ der Klägerin, beispielsweise zur Eintreibung offener Forderungen, die Abwicklung von Lieferungen etc. Die P. (kurz: P.), die in K. registriert ist, steht im Eigentum von John C. und beschäftigt sich im Wesentlichen mit dem Verkauf von Metallprodukten an den amerikanischen Markt. Sowohl P. als auch N. sind als Handelsagenten der Klägerin tätig. Die N. (in der Folge nur mehr N. genannt) ist eine Handelsfirma, in deren Namen Chris H. auftrat und Geschäfte zwischen den Streitteilen vermittelte.

Die Beklagte, deren Hauptniederlassung in Ö. ist, stellt u.a. aus Tantalpulver Tantal-Draht her, der in der Elektroindustrie, etwa in Handies, PCs, Autos, Herzschrittmachern usw. verwendet wird. Der fertige Draht muss bestimmten Spezifikationen der Abnehmer entsprechen. Für die Fertigung und die Eigenschaften des Tantaldrahtes ist die Qualität des verwendeten Tantal-Pulvers von großer Bedeutung. Insbesondere der Sauerstoffgehalt des Pulvers ist bedeutsam, da es bei einem erhöhten Sauerstoffgehalt zu einer hohen Festigung kommt. Dies kann bis zu einer gewissen Grenze durch Sondermaßnahmen und Mischung mit Pulver besserer Qualität verhindert werden, erschwert aber die Verarbeitbarkeit und erhöht – in einem nicht von vorneherein berechenbaren Ausmaß – die Produktionskosten. Bis zu einem Sauerstoffgehalt von ca. 1.100 μg/g kann das Pulver rein verarbeitet werden, bei einem Sauerstoffgehalt von 1300 μg/g ist eine Fertigung mit einer Mischung von 50:50 mit Tantal-Pulver mit niedrigem Sauerstoffgehalt möglich, bei noch höherem Sauerstoffgehalt müssen Sondermaßnahmen getroffen und muss das Mischungsverhältnis weiter reduziert werden.

Der bereits erwähnte Chris H., der deutsch spricht, während Alan C. und John C. der deutschen Sprache nicht mächtig sind, handelt mit Erzen und Metallen und lieferte der Beklagten bereits seit Jahren zur beiderseitigen Zufriedenheit Tantal-Stangen aus K. Harald M., der als einer der Prokuristen der Beklagten für den Einkauf von Rohstoffen zuständig ist, fragte daher bei H. an, ob er auch Tantal-Pulver liefern könne, und übersandte ihm am 19.8.1999 die Spezifikation der Beklagten für Tantal-Pulver in englischer Sprache. Diese Spezifikation enthält alle von der Beklagten geforderten chemischen und physikalischen Eigenschaften und legte die Qualität fest, die als Basis für die Herstellung von Tantal-Produkten von der Beklagten verlangt wird. Es werden maximale Werte für verschiedene Verunreinigungen des Tantal-Pulvers angeführt. Unter anderem ist der maximale Sauerstoffgehalt mit 1.100 μg/g festgehalten. Chris H., der selbst nicht in der Lage war, Tantal-Pulver zu liefern, setzte sich mit Alan und John C. in Verbindung und übersandte die Rohstoffspezifikation der Beklagten an diese. Mit E-Mail vom 15.11.1999 teilte er der Beklagten sodann mit, dass es einen Produzenten in C. gebe, der anfrage, ob in vier Bereichen niedrige Standards, darunter auch ein erhöhter Sauerstoffgehalt von 1.300 μg/g, akzeptabel wären. Harald M. forderte H. daraufhin auf, ein Muster von 1 kg zur Verfügung zu stellen. Die Analyse des von H. gelieferten betreffenden Musters ergab der Spezifikation der Beklagten entsprechende Werte.

Die Beklagte entschloss sich deshalb, weiters Tantal-Pulver für eine weitere Erprobung zu bestellen. Nach Absprache mit Chris H. bestellte sie bei N. am 26.1.2000 41 kg Tantal-Pulver, wobei die Bestellung auf Englisch erfolgte und in dieser Sprache auf die in deutscher Sprache auf der Rückseite der Bestellung abgedruckten Einkaufsbedingungen verwiesen wurde. Die 41 kg wurden am 15.2.2000 von der Klägerin geliefert. Eine von der Beklagten vorgenommene Analyse ergab, dass das Muster weder der Spezifikation noch dem 1 kg-Analysemuster entsprach; es wies einen Sauerstoffgehalt von 1.153 μg/g auf. Das Muster wurde am 11.2.2000 von der Klägerin in Rechnung gestellt, allerdings in der Folge nach Rücksprache mit Chris H. von der Beklagten an N. bezahlt.

Da das Tantal-Pulver laut 41 kg-Muster für die Beklagte dennoch interessant war, bestellte diese nach Rücksprache mit Chris H. am 19.7.2000 direkt bei der Klägerin 500 kg Tantal-Pulver, Sinterqualität, für Erprobungszwecke und bezog sich dabei auf die „telefonischen Verhandlungen zwischen Chris H. und Harald M.“. Auch diese Bestellung erfolgte in englischer Sprache und unter englisch-sprachigem Hinweis auf die auf der Rückseite der Bestellung in Deutsch abgedruckten Einkaufsbedingungen der Beklagten. Die darauf erfolgte Lieferung der Klägerin, die gegen die Einkaufsbedingungen nicht protestierte, wurde von der Beklagten analysiert und das Ergebnis der Klägerin am 24.8.2000 übersandt. Der Sauerstoffgehalt dieses Musters lag bei 1.153 μg/g. Die betreffende Musterlieferung wurde der Beklagten von N. als Agent für die Klägerin am 25.10.2000 in Rechnung gestellt.

Nach Verhandlungen mit Chris H. und John C. bestellte die Beklagte sodann am 3.8.2000 bei N. (neuerlich in englischer Sprache und unter englischsprachigem Hinweis auf die auf der Rückseite des Bestellformulars in Deutsch aufgedruckten Einkaufsbedingungen der Beklagten) weitere 3000 kg ‘1 Tantal-Pulver gemäß „Musterlos #0001T2-1“. Damit bezog sich die Beklagte auf die Bestellung und Lieferung des „41 kg-Musters“ und bezeichnete dieses auch in der Folge so. Die Klägerin lieferte das bestellte Pulver in mehreren Teillieferungen zwischen 5.9.2000 und 17.3.2001. Die betreffenden Rechnungen wurden jeweils von N. als Agent für die Klägerin ausgestellt und Bezahlung an N. verlangt. Die Teillieferung vom 5.9.2000 wies einen Sauerstoffgehalt zwischen 1.276 μg/g und 1.420 μg/g auf.

Am 21.9.2000 fragte John C. bei der Beklagten telefonisch an, ob auch ein Sauerstoffgehalt von 1.400 μg/g akzeptabel wäre, was Harald M. aber verneinte und einen Wert von 1.250 μg/g als Maximum nannte.

Nach weiteren Telefonaten, bei welchen nebem dem Sauerstoffgehalt auch über die chinesische Herstellerfabrik Z. gesprochen wurde, kamen M. und John C. überein, dass auch von dieser Fabrik ein Muster bestellt werden sollte. Am 28.11.2000 lieferte die Klägerin der Beklagten ein Tantal-Pulver-Muster von 150 g mit der Bezeichnung „lot 2000-3“ samt einem chinesischen Analyse-Certifikat, wonach der Sauerstoffgehalt 0,13 % (ds. 1.300 μg/g) betrug.

Ende 2000 / Anfang 2001 herrschte ein Spitzenbedarf an Tantal-Pulver und die Preise waren in sehr kurzer Zeit sehr stark gestiegen.

Anfang 2001 teilte Harald M. Chris H. mit, dass die Beklagte Interesse an 10.000 kg Tantal-Pulver habe, das der Qualität und den Analysewerten des „41 kg-Musters“ sowie der Lieferung vom 28.11.2000 (lot 2.000-3) entsprechen müsse. H. leitete die Anfrage an John C. weiter, da dieser Auftrag für seine Firma zu groß war. John C. übersandte im Namen von ein Angebot über die Lieferung von 10.000 kg Tantal-Pulver zu einem Preis von US$ 1.049,40/kg bei monatlichen Lieferungen von 1.600 kg von Februar bis Juli 2001 an die Beklagte. Die Spezifikation wurde vorgenommen durch die Formulierung „metallurgische Qualität“ – 180 – mesh Pulver aus Quellen wie für den Musterposten Nr. 001T2-1 und Z., Posten 2000-3. Am 3.1.2001 kam es anlässlich eines Telefongespräches zwischen Harald M. und John zu Modifikationen dieses Anbotes. Die Menge wurde auf 9000 kg reduziert und die Lieferzeit sowie die Materialdokumentation besprochen. Aus den 9000 kg Pulver sollten 6000 kg Tantal-Draht hergestellt werden, wofür die Beklagte einen fixen Auftrag hatte. Am 4.1.2001 übersandte John C. auf Briefpapier der. zur Bestätigung des Telefonates vom 3.1.2001 ein Fax, in dem er das Kaufgeschäft zwischen den Streitteilen bestätigte und als Spezifikation wiederum „Pulver mit metallurgischer Qualität aus Quellen wie für den Musterposten Nr. 001T2-1 und Z.“ nannte, wobei die Spezifikation insofern vom Angebot vom 2.1.2001 abwich, als die Definition „180 mesh“ entfiel und Vereinbarungen über die Materialdokumentation und Art der Rechnungslegung aufgenommen wurden.

Die Beklagte übersandte der Klägerin ihrerseits am 4.1.2001 auf Grund des erwähnten Telefonates eine Bestellung in englischer Sprache, in der sie sich auf das Angebot John C. vom 2.1.2001 bezog, ua. folgenden Inhalts:

Wir bestellen hiermit laut unseren auf der Rückseite angeführten Einkaufsbedingungen zur Lieferung an P., zur Bestätigung der telefonischen Bestellung vom 3.1.2001 durch Herrn H. M. an Herrn J. C. und Ihres Faxes vom 4. Jänner 2001 9000 kg Tantal-Pulver, Sinterqualität Korngröße ca. 180 mesh, ex C. gemäß Musterlos #0001 T2-1 und Z., Los #2000-3 zu einem Preis pro Einheit in US$ 1.049,40, zu einem Gesamtnettopreis von US$ 9.444.600,‑ zur Lieferung bis spätestens 2.8.2001.

Auf der Rückseite der Bestellung waren die Einkaufsbedingungen der Beklagten in deutscher Sprache abgedruckt. Dieses, wie auch andere vorangegangene Bestellformulare wurde weder von der Klägerin noch von N. unterzeichnet zurückgesandt, sondern es folgten die Lieferungen, wobei in den Lieferscheinen und Rechnungen jeweils auf die (von der Beklagten angegebenen) Auftragsnummern Bezug genommen wurde. Eine Unterzeichnung des Bestellformulares durch Alan oder John C. erfolgte nicht, weil Letzterer die Ansicht vertrat, dass der Vertrag bereits telefonisch zustande gekommen sei. Gegen die Bestellung wurden weder telefonisch noch schriftlich Einwände erhoben. Sowohl John C. als auch Harald M. war klar, dass Tantal-Pulver gemäß den chemischen und physikalischen Werten der Musterlose #001T2-1 und Z., #2000-3 bestellt wurde und zu liefern war.

Die Klägerin bediente sich zur Herstellung des Tantalpulvers zweier chinesischer Fabriken, nämlich der in der Bestellung erwähnten und der Beklagten bekannten Z. (Z.) und der damals den Beklagten noch nicht namentlich bekannten C.. Beide Fabriken stellen Tantal-Pulver unterschiedlichster Qualität her, je nachdem, für welchen Zweck das Pulver benötigt wird.

Die Klägerin bestellte in der Folge das Rohmaterial zur Herstellung der 9000 kg Tantal-Pulver und vereinbarte mit den beiden erwähnten Fabriken die Weiterverarbeitung. Mit Telefax vom 2.3.2001 wurden der Beklagten die Liefertermine für März, April und Mai bekanntgegeben und es wurde mitgeteilt, dass Tantal-Pulver für die Lieferungen Juni, Juli und August bereits auf Lager sei.

Ab März 2001 ging die Nachfrage bei Tantal-Produkten zurück und es kam zu einem starken Preisabfall. Am 19.3.2001 teilte die Beklagte der Klägerin dies mit; ihre Verkaufspreise, die auf Basis des Einkaufspreises kalkuliert worden seien, fänden keine Akzeptanz am Absatzmarkt mehr. Es sollten daher die ersten drei Lieferungen zu je 1500 kg zwar wie vereinbart erfolgen, die Lieferung der übrigen 4500 kg sollte jedoch auf später verschoben werden. Die Beklagte wolle aber am Vertrag festhalten und erkläre sich damit einverstanden, dass die Rechnung von N. statt von N. ausgestellt werde.

Mit Fax vom 12.4.2001 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die Nachfrage für Tantal-Draht um mehr als 50 % eingebrochen sei und bat um Aufschiebung der ersten drei Lieferungen. Die restlichen 4500 kg Tantal-Pulver würden erst Anfang des nächsten Jahres gebraucht.

Anfang April 2001 wurden die ersten 1500 kg Tantal-Pulver geliefert und der Beklagten von N. in Rechnung gestellt. 400 kg dieser Lieferung wiesen einen Sauerstoffgehalt von 1.937 μg/g, 600 kg einen Sauerstoffgehalt von 2248 μg/g auf. Unter gleichzeitiger Übersendung der Analyseblätter teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass dieses Material nicht verwendet werden könne und ersuchte um Abholung und Austausch in geeignetes Material. Die restlichen 500 kg Tantal-Pulver wiesen Sauerstoffwerte von 1514 μg/g bzw. 1734 μg/g auf. Dieses Material wurde von der Beklagten als „akzeptabel“ bezeichnet und angenommen, weil es mit Material anderer Hersteller mit sehr niedrigem Sauerstoffgehalt vermengt werden konnte und so in der Produktion einsetzbar war. Die Klägerin sicherte zu, die Waren so schnell als möglich abzuholen und versicherte, „die Ursache für die Probleme zu erheben und an einer Lösung zu arbeiten“. Mit Fax vom 3.5.2001 teilte die Klägerin mit, dass bereits 3751,10 kg Tantal-Pulver auf Grund der Bestellung der Beklagten hergestellt worden seien und ersuchte darum, diese Menge bis zum 1.8.2001 abzunehmen, den Rest bis zum 1.11.2001. Am 2.6.2001 wurden 1.150 kg Ersatzmaterial für die beanstandete Ware der ersten Lieferung geliefert und von N. der Klägerin in Rechnung gestellt. Das Ersatzmaterial wies einen Sauerstoffgehalt von 1.405 μg/g bzw. 1.384 μg/g auf.

Von der Beklagten wurde um Mitteilung der Namen der Hersteller gebeten, um die Produktionswerke besichtigen zu können. Nach Abschluss einer „Nichtumgehungsvereinbarung“ gab die Klägerin der Beklagten mit Fax vom 7.5.2001 die Lieferanten „Z.“ und „C.“ bekannt. Vom 10. bis zum 12.6.2001 kam es zu einem Besuch von Vertretern der Beklagten gemeinsam mit Alan und John C. bei diesen Herstellerfabriken in C.. Zweck dieser Reise sollte sein, sich einen persönlichen Eindruck über die Werke zu verschaffen und mit den Verantwortlichen über die Qualität des Tantal-Pulvers zu sprechen. Die Vertreter der Beklagten stellten bei ihrem Besuch fest, dass sich die Fabriken auf einem technischen Stand von 1970 befanden, der Gebäude- und Anlagezustand stark verbesserungsbedürftig war, Sicherheitsmängel vorlagen und nur mangelhafte analytische Ausrüstung vorhanden war. Es wurde mit den Verantwortlichen der Fabriken über die Qualität des Tantal-Pulvers diskutiert, die Spezifikation der Beklagten übergeben und dargelegt, dass von der Beklagten eine Qualitätssteigerung erwartet werde. Sowohl Z. als auch C. waren in der Lage, eine sehr breite Palette von Tantal-Pulver unterschiedlichster Qualitäten herzustellen. Z. erzeugt 5 verschiedene Qualitäten von Tantal-Pulver für metallurgische Anwendungen und 20 verschiedene Qualitäten für Kondensator-Anwendungen. C. erzeugt zwei verschiedene Qualitäten für metallurgische Anwendungen und vier verschiedene Qualitäten für Kondensator-Anwendungen. Jede der genannten Qualitäten der beiden Fabriken weist einen unterschiedlichen Sauerstoffgehalt auf. Nach der Rückkehr aus C. und Vorliegen der Analyse der Tantal-Pulver-Ersatzlieferung von Anfang Juni 2001 gelangten die Vertreter der Beklagten zur Ansicht, dass es den Herstellerwerken angesichts der dort herrschenden Zustände kaum möglich sein werde, Tantal-Pulver der geforderten Qualität zu liefern.

Mit Schreiben vom 26.6.2001 teilte die Beklagte der Klägerin erneut mit, dass die Nachfrage nach Tantal-Draht stark zurückgegangen und sie auf Grund des Preisverfalles nicht mehr konkurrenzfähig sei. Weiters wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass sie Tantalpulver nur mit mindestens der im Auftrag vom 4.1.2001 genannten Qualität durch Mischen mit Pulver europäischer Provenienz als „Referenz“ verwenden könne. Als „Zeichen des guten Willens“ werde die (Ersatz-)Lieferung von 1150 kg akzeptiert, obwohl die Qualität nicht mit den Referenzmustern verglichen werden könne. Beim derzeit herrschenden Markt werde eine Menge von ca. 3000 kg laut Referenzmustern, vermischt mit Spitzenqualität, den Bedarf der Beklagten bis April 2002 decken. Die Klägerin möge verstehen, dass die Beklagte nicht mehr als 3000 kg dieses Pulvers zum Preis von US$ 1.049,40/kg nehmen könne. Von diesen 3000 kg habe die Klägerin bereits 1650 kg geliefert.

Am 4.7.2001 wurden von der Klägerin weitere 1367,10 kg Tantalpulver geliefert und von N. am 30.6.2001 der Beklagten in Rechnung gestellt Gemäß den mitgelieferten Analysen wiesen 717,1 kg dieses Tantalpulvers einen Sauerstoffgehalt von 1300 μg/g und 660 kg einen Sauerstoffgehalt von 1400 μg/g auf. Die Analysen der Beklagten ergaben Sauerstoffwerte von 1474 μg/g und 1296 μg/g. Mit Schreiben vom 12.7.2001, dem sie ihre Analysenbestätigung beilegte, teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie wiederum als Zeichen ihres guten Willens die betreffende Lieferung akzeptiere, obwohl die Qualität nicht den Anforderungen entspreche. Durch die Annahme dieser Lieferung mit einem Gesamtnettogewicht von 1150 kg könne die Beklagte (aber) nicht bestätigen, Qualität laut Vertrag erhalten zu haben.

Darauf suchten John C. und Chris H. am 30.7.2001 die Beklagte in R. auf. Bei diesem Besuch wurde einerseits die Marktsituation besprochen, andererseits die Qualität des Pulvers und eine Vertragsauflösung diskutiert. John C. und Chris H. unterbreiteten der Beklagten mehrere Vorschläge zur Lösung der Probleme, z.B. durch Ersatzlieferungen von anderen Materialien, die aber für die Beklagte nicht akzeptabel waren, sodass es zu keiner Einigung kam. Von Seiten der Beklagten wurde erneut erklärt, dass mit der Abnahme der letzten Lieferung der Vertrag aufgelöst sei.

In einem Schreiben vom 3.8.2001 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass für sie, wie bereits mündlich erklärt, diese einseitige Aufkündigung nicht annehmbar sei.

In ihrem Antwortschreiben vom 16.8.2001 wies die Beklagte darauf hin, dass sie auf Grund des unverlässlichen Gütegrades des von der Klägerin gelieferten Materials den Anteil dieses Pulvers in der Mischung reduzieren habe müssen und somit auch auf Grund der schlechten Auftragslage keine Verwendungsmöglichkeit mehr für Pulver derartiger Qualität habe. Ihr Vertrauen in die Qualität des von der Klägerin gelieferten Pulvers sei dahingeschwunden.

Am 30.10.2001 lieferte die Klägerin der Beklagten weitere 1500 kg Tantal-Pulver. Der Lieferung lag ein Qualitätszertifikat bei, in dem ein Sauerstoffgehalt von 968 μg/g angeführt war. Diese Lieferung wurde von der Beklagten nicht angenommen und die Klägerin mit Schreiben vom 30.10.2001 unter Hinweis darauf, dass der Auftrag nach Lieferung und Bezahlung von insgesamt 3017,10 kg Tantal-Pulver storniert worden sei, aufgefordert, die Ware wiederum abzuholen.

Dieser Aufforderung kam die Klägerin nicht nach. Die Beklagte hat den betreffenden Kaufpreis von US$ 1,574.1000,‑ nicht bezahlt.

Die Einkaufsbedingungen der Beklagten lauten Auszugsweise wie folgt:

Für die von der P. (im Folgenden kurz als „Besteller“ bezeichnet) erteilte Aufträge gelten, sofern nicht abweichend vereinbart, die nachfolgenden Bedingungen. Sie gelten auch, wenn der Lieferant ausdrücklich etwas anderes bestätigt. Durch Entgegennahme von Bestellungen der P. erklärt sich der Lieferant hiermit einverstanden. Stillschweigen des Bestellers gegenüber Bedingungen des Lieferanten gilt in keinem Fall als Anerkennung oder Zustimmung. Jede Bestimmung dieser Einkaufsbedingungen ist für sich allein gültig.

1. Angebote/Bestellungen:

Bestellungen haben nur Gültigkeit, wenn sie schriftlich erfolgt und von zwei Bevollmächtigten des Bestellers unterzeichnet sind. Mündliche Abmachungen bedürfen der schriftlichen Bestätigung. Ohne schriftlichen Einwand des Lieferanten binnen 14 Tagen nach Erhalt der Bestellung der P.. gilt diese als vom Lieferanten akzeptiert. Für Abrufaufträge besteht auch nach Fertigstellung des Bestellgegenstandes eine Abnahmeverpflichtung erst nach ausdrücklichem Abruf durch den Besteller. Der Lieferant anerkennt außerdem jederzeit korrigierte Auslieferungstermine.

...

5. Gewährleistung:

Der Lieferant übernimmt die Gewähr, dass der Liefergegenstand die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, der dem derzeitigen Stand der Technik entspricht, die handelsübliche Güte aufweist und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder ändern. Außerdem haftet der Lieferant dass der Verkauf des Liefergegenstandes keine Rechte anderer verletzt und ihm keine gesetzlichen Anordnungen entgegenstehen.

Auftretende Mängel im Sinne des Abs. 1 berechtigten den Besteller, nach seiner Wahl entweder Austausch, Preisminderung, Mängelbeseitigung bzw. Verbesserung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen und vom Vertrag zurückzutreten Der Lieferant verzichtet auf den Einwand der verspäteten Mängelrüge. Die Mängelrüge ist darüber hinaus jedenfalls rechtzeitig, wenn sie binnen zwei Monaten ab Übernahme der Ware erhoben wird. ... Die Gewährleistungsfrist beginnt mit der Übergabe des Liefergegenstandes an der vom Beklagten vorgeschriebenen Empfangsstelle. Für nachgebesserte oder ersetze Liefergegenstände beginnt sie neu zu laufen.

...

12. Gerichtsstand, gesetzliche Vorschriften:

Zwischen Besteller und Lieferant wird die Geltung des österreichischen Rechtes vereinbart. ...

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung von US$ 1.574.100,‑ s.A. sowie von weiteren US$ 4.704.355,03 Zug um Zug gegen Lieferung von weiteren 4.482,09 kg Tantal-Pulver mit einer Korngröße von 180 mesh und aus denselben Bezugsquellen wie die Proben #0001T2-1 und Z. lot 2000-3. Dazu brachte die Klägerin im Wesentlichen zusammengefasst vor, der Austausch jenes Teils der Lieferung, der nach Ansicht der Beklagten einen zu hohen Sauerstoffgehalt aufgewiesen habe, gegen Tantal-Pulver mit niedrigerem Sauerstoffgehalt sei aus reinem Entgegenkommen erfolgt. Ein Mangel sei nicht vorgelegen, da niemals ein genauer Wert für den Sauerstoffgehalt zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Vereinbart sei nur gewesen, dass das Tantal-Pulver aus einer bestimmten Bezugsquelle kommen müsse, von der auch die vor Vertragsabschluss übermittelten Proben stammten. Die Angabe der Bezugsquelle sei als Referenz für die Qualität ausreichend, da es nur so wenige Produzenten dieses Materials gebe und die Marktteilnehmer daher genau wüssten, welche Qualität aus welcher Quelle erhältlich sei. Sie, die Klägerin, sei trotz der angeblichen Mängel nicht zum Austausch der Ware aufgefordert worden. Durch das vorbehaltlose Akzeptieren von Lieferungen mit einem Sauerstoffgehalt von über 1.153 (bzw. 1.300) μg/g durch die Beklagte sei es – selbst wenn, wie die Beklagte behaupte, die beiden Muster tatsächlich Vertragsinhalt gewesen seien – zu einer schlüssigen Vertragsänderung gekommen. Zwischen den Streitteilen habe es vor dem gegenständlichen Vertrag keine ständige Geschäftsbeziehung gegeben. Die Vertragssprache sei Englisch gewesen, die – zudem in deutsch abgefassten – AGB der Beklagten seien nicht vereinbart worden.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Die durch Chris H. als Vermittler zustande gekommene Geschäftsbeziehung der Streitteile gehe bis ins Jahr 1999 zurück. Auch Aufträge, die an N. gegeben worden seien, hätten ausschließlich die Klägerin betroffen. Auch Chris sei als Vertreter von N. für die Klägerin aufgetreten. Dieser sei bekannt gewesen, dass die Eigenschaften des Tantal-Pulvers, besonders der Sauerstoffgehalt von wesentlicher Bedeutung sei und sie, die Beklagte, nur Ware kaufe, die den Mustern entspreche. Im Anbot vom 2.1.2001 sei die Spezifikation der Ware festgelegt worden. Einer Definition, wonach das Tantal-Pulver nur aus den gleichen Bezugsquellen stammen müsste, aber von schlechterer Qualität sein dürfte, hätte sie niemals zugestimmt. Eine derartige Vereinbarung wäre auch gänzlich unüblich. Ihre Einkaufsbedingungen seien wirksam vereinbart worden. Da die Lieferungen der Klägerin der vereinbarten Qualität nach den festgelegten Referenzmustern nicht entsprochen hätten, habe sie schließlich schriftlich und mündlich ihren Rücktritt vom Vertrag erklärt und die trotz dieser Rücktrittserklärung erfolgte weitere Lieferung der Klägerin vom 30.10.2001 nicht mehr angenommen.

Das Erstgericht wies im ersten Rechtsgang das Klagebegehren ab. Es bejahte die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts, das auch von der V. ratifiziert worden sei, auf das Vertragsverhältnis. Auf Grund eines Vorbehalts C. unterliege der Vertragsabschluss dem Formerfordernis der Schriftlichkeit, dem auch durch Übersendung von E-Mails oder Fax entsprochen werde. Auch könne ein derartiger Formmangel durch Erfüllung geheilt werden. Die Bestellung vom 4.1.2001 sei gemäß Art. 9 Abs. 1 UN-K eine Ablehnung des neuerlichen Angebotes der Klägerin vom 4.1.2001 gewesen, da die Bedingungen des Angebotes im Hinblick auf die Spezifikation des Tantal-Pulvers wesentlich geändert worden seien und stelle ein Gegenangebot dar. Dieses sei von der Klägerin zwar nicht ausdrücklich angenommen worden; es sei allerdings üblich gewesen, dass die Klägerin die Bestellungen der Beklagten akzeptiert und bestellungsgemäß geliefert habe, auch wenn sie diese nicht beantwortet habe. Demnach handle es sich um eine die Parteien bindende Gepflogenheit iSd Art. 9 UN-K. Somit sei die Bestellung der Beklagten vom 4.1.2001 Vertragsgrundlage gewesen und seien die AGB zwischen den Streitteilen wirksam vereinbart worden. Die Beklagte habe fristgemäß die Qualitätsmängel der Lieferungen, dass nämlich der Sauerstoffgehalt des gelieferten Tantal-Pulvers die Höchstwerte der Muster überschritten habe, der Klägerin angezeigt. In der Annahme der Ware, die nicht der vereinbarten Qualität entsprochen habe, sei noch keine konkludente Vertragsänderung zu erblicken. Es sei daher von einer wesentlichen Vertragsverletzung und einer rechtzeitigen Rüge auszugehen, die den ausgesprochenen Vertragsrücktritt rechtfertige, weshalb die Beklagte weder zur Annahme und Bezahlung der Lieferung vom Oktober 2001, noch zur Abnahme der restlichen 4482,09 kg Tantal-Pulver verpflichtet sei.

Infolge Berufung der Klägerin änderte das Berufungsgericht im 1. Rechtsgang die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte, der Klägerin 1) US$ 1.574.100,‑ samt Zinsen und 2) weitere US$ 4.704.355,30 zu bezahlen, letztere Zahlung Zug um Zug gegen die Lieferung von weiteren 4.482,90 kg Tantal-Pulver mit einer Größe von 180 mesh und aus denselben Bezugsquellen sowie mit derselben Qualität wie die Proben #0001T2-1 und Z. lot 2000-3 und mit einem maximalen Sauerstoffgehalt von 1299 μg/g. Es bejahte die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts auf das Vertragsverhältnis, verneinte jedoch eine wirksame Einbeziehung der AGB, weil diese nicht in der Verhandlungssprache vereinbart worden seien. Da die Beklagte die Ersatzlieferung wie auch die weiteren nicht vertragsgemäßen Lieferungen angenommen und zur Gänze bezahlt habe, ohne eine iSd Art. 39 Abs. 1 UN-K ausreichend spezifizierte Mängelrüge zu erheben, da dem betreffenden Schreiben nicht zu entnehmen sei, welche Qualitätsmängel die Beklagte überhaupt geltend machen habe wollen, habe sie durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass die Qualität der gelieferten Ware akzeptabel sei. Die vorgelegene (teilweise) Überschreitung des maximal zulässigen Sauerstoffgehaltes stelle auch keine wesentliche Vertragsverletzung iSd Art. 25 UN-K dar. Auch seien die Voraussetzungen des Art. 73 Abs. 2 UN-K für eine Vertragsaufhebung demnach nicht vorgelegen. Die Klägerin sei daher zur Bezahlung der dritten Teillieferung und zur Zahlung von weiteren US$-4.704.355,30 Zug um Zug gegen Auslieferung der noch ausständigen 4482,90 kg Tantal-Pulver berechtigt. Da zwischen den Streitteilen ein maximaler Sauerstoffgehalt von 1299 μg/g vereinbart worden sei, sei diese Klarstellung in den Urteilsspruch aufzunehmen gewesen.

Infolge Revision der Beklagten hob der Oberste Gerichtshof mit seiner Entscheidung vom 17.12.2003, 7 Ob 275/03x = 12 Cg 32/02-32, die Urteile der Vorinstanzen auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Oberste Gerichtshof vertrat im Wesentlichen die – die Unterinstanzen bindende – Rechtsansicht, dass das Problem der Einbeziehung der AGB (Einkaufsbedingungen) zufolge des anzuwendenden EVÜ als loi uniforme wegen der in den AGB vorgesehenen Rechtswahl des österreichischen Rechts nach UN-Kaufrecht zu lösen sei. Demnach müssten die AGB, um in einen Vertrag einbezogen werden zu können, nach dem dem Adressaten erkennbaren Willen der erklärenden Partei (Art. 8 Abs. 2 UN-K) Bestandteil des Angebotes geworden sein. Dies könne durch einen entsprechenden Hinweis und auch stillschweigend geschehen oder sich auf Grund der Verhandlungen zwischen den Parteien oder aus einer zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheit iSd Art. 9 Abs. 1 UN-K ergeben. Ob die AGB als Bestandteil des Anbotes des erklärenden Vertragspartners anzusehen seien, hänge auch davon ab, ob ihre gewollte Einbeziehung für den Adressaten erkennbar und ihm auch zumutbar sei. Bei der Verwendung fremdsprachiger – nicht in der Vertragssprache – abgefassten AGB hänge die Zumutbarkeit der Herstellung einer Obersetzung von der Länge, Intensität und Bedeutung der geschäftlichen Beziehung sowie auch der Verbreitung der verwendeten Sprache im betreffenden Kulturkreis ab. Bei international tätigen Unternehmen müsse der Vertragspartner der Fassung der AGB in einer Weltsprache unverzüglich wegen mangelnder Sprachkenntnis widersprechen, jedenfalls dann, wenn die Kenntnis dieser Weltsprache nicht fernliegend sei. Auch Deutsch müsse als Weltsprache angesehen werden. Neben dem finanziellen Umfang des streitverfangenen Geschäftes sei hier auch bedeutsam, dass die Beklagte die Klägerin wiederholt in der Vertragssprache Englisch auf ihre auf der Rückseite abgedruckten Einkaufsbedingungen hingewiesen habe. Was die Frage des Sprachrisikos anlange, sei erwähnenswert, dass zwar nicht Vater und Sohn aber doch Chris H. ohnehin der deutschen Sprache mächtig gewesen sei, wobei der Genannte der Klägerin nicht nur, weil er für sie als Geschäftsvermittler aufgetreten sei, in diesem Zusammenhang zuzurechnen sei, sondern insbesondere auch deshalb, weil er für sie und ihre Agentin N. agiert habe. Da Länge und Intensität der Geschäftsbeziehung und dabei entwickelte Gepflogenheiten maßgebliche Kriterien darstellen können, sei in diesem Zusammenhang von Interesse, ob die Beklagte bereits zuvor mit der Klägerin bzw. einer der für sie agierenden Gesellschaften Geschäfte abgewickelt habe, denen die Einkaufsbedingungen der Beklagten zugrunde gelegt worden seien. Auch könnten von der Beklagten behauptete frühere geschäftliche Kontakte hinsichtlich der Frage von Bedeutung sein, ob sich zwischen den Streitteilen eine Gepflogenheit dahin entwickelt habe, dass die Klägerin die Bestellungen der Beklagten akzeptiert habe, auch wenn diese von ihr nicht unterfertigt bzw. beantwortet worden seien. Um die Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen in das vorliegende Vertragsverhältnis verlässlich beantworten zu können, sei daher eine entsprechende Verfahrensergänzung notwendig. Sollten die Lieferbedingungen der Beklagten Vertragsbestandteil geworden sein, wäre der Vertragsrücktritt der Beklagten zu Recht erfolgt, weil die Klägerin trotz wiederholter diesbezüglicher Einwendungen und Rügen der Beklagten entgegen ihren wiederholten Zusicherungen nicht den vereinbarten Spezifikationen entsprechendes Tantal-Pulver geliefert habe und nach den festgestellten Umständen auch hinsichtlich der Restmenge neuerlich Schlechtlieferung zu befürchten sei. Für den Fall der Unwirksamkeit der Rechtswahl sei der Klägerin die Möglichkeit zu eröffnen, zu den von der Beklagten in der Revisionsschrift vorgelegten Urkunden, die den Standpunkt der Beklagten auf Unanwendbarkeit des UN-Kaufrechtes in H. bestätigen sollten, Stellung zu nehmen. Falls keine Rechtswahl getroffen worden sei, wäre daher der Vertrag nach dem Partikularrecht der Sonderverwaltungsregion H. zu beurteilen, wobei die betreffenden Rechtsnormen – falls diese die Anwendung des UN-Kaufrechtes nicht vorsehen – allenfalls auch unter Mitwirkung der Parteien und durch Einholung von Auskünften des Bundesministeriums für Justiz gemäß § 4 Abs. 1 IPRG von Amts wegen zu ermitteln wären.

Im zweiten Rechtsgang wurde von der Klägerin eine Stellungnahme zu diesen von der Beklagten in der Revisionsschrift vorgelegten Urkunden nicht abgegeben.

Auch die Frage des Inhaltes der allenfalls anzuwendenden Rechtsnormen des Partikularrechtes in H. wurde mit den Parteien nicht erörtert, noch haben die Parteien von sich aus irgendein konkretes Vorbringen dazu erstattet.

Seitens der Klägerin wurde noch ergänzend vorgebracht, dass Deutsch im Kulturkreis in H. nicht verbreitet sei und in diesem Erdteil auch nicht als Weltsprache angesehen werde. Eine nachträgliche Einbeziehung der AGB nach dem bereits mündlich am Telefon am 3.1.2001 zustande gekommenen Vertrag scheide durch die nachfolgende Purchase-Order aus. Darüber hinaus seien in den AGB enthaltene Bestimmungen über das Rücktrittsrecht nichtig, weil sie ungewöhnlich, überraschend und für sie gröblich benachteiligend seien und zudem sie auch mit einem derartigen Inhalt – noch dazu in fremder Sprache – nicht rechnen habe müssen.

Die Beklagte führte noch im Wesentlichen aus, dass sie eine ordnungsgemäße und rechtzeitige Mängelrüge erstattet habe. Der Klägerin sei auf Grund der vorhergehenden Geschäftsfälle bekannt gewesen, dass die Beklagte nur zu ihren AGB die Bestellungen tätige. Die Geschäftsbedingungen der Beklagten seien daher als Gepflogenheiten im Sinne des Art. 9 EVÜ Vertragsinhalt geworden. Der Beklagten sei auch nicht bekannt gewesen, dass es sich bei der N. und N. um zwei verschiedene Rechtssubjekte gehandelt habe. Sämtliche Auslieferungen seien von der Klägerin erfolgt und von der N., der Agentin der Klägerin, in Rechnung gestellt worden.

Das Erstgericht wies auch im zweiten Rechtsgang das Klagebegehren zur Gänze ab. Es stellte wiederum den eingangs angeführten unstrittigen und auf den S. 19 bis 39 des Ersturteils wiedergegebenen Sachverhalt fest und traf noch ua. folgende, in seinem Urteil mit Fettdruck hervorgehobene ergänzende Feststellungen:

Für die klagende Partei und Chris H. war es auf Grund der Bestellung vom 19.7.2000, aber auch auf Grund der über Chris H. an die klagende Partei weitergeleiteten Bestellungen von Ende 1999, 26.1.2000 und 31.8.2000 erkennbar, dass die beklagte Partei nur zu ihren mitübersandten Geschäftsbedingungen, auf welche auf der Vorderseite der schriftlichen Bestellungen in der englischen Vertragssprache jeweils hingewiesen wurde, kontrahieren wollte, auch wenn zuvor zwischen den Streitteilen nicht über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gesprochen worden war.

Deutsch ist in H. als Sprache unbedeutend. Allerdings zählte die beklagte Partei hinsichtlich ihres Auftrages von Anfang Jänner 2001 zu den größten vier bis fünf Kunden der klagenden Partei, die sich eine langandauernde Geschäftsbeziehung erhoffte. Vor den oben genannten Geschäften bestanden weder zwischen den Streitteilen noch zwischen der beklagten Partei und der Firma oder der Firma N. Geschäftsbeziehungen.

Hingegen unterhielt die beklagte Partei mit Chris H. und seiner Firma N. langjährige Geschäftsbeziehungen, denen stets die Einkaufsbedingungen der beklagten Partei zugrunde gelegt wurden.

Die klagende Partei ist bereit, die noch ausstehenden 4482,90 kg Tantal-Pulver gemäß der vereinbarten, oben und im Rahmen des Ersturteils festgestellten Spezifikation zu liefern.

Rechtlich führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, dass bei Umlegung der vom Obersten Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss getätigten Ausführungen auf die getroffenen Feststellungen davon auszugehen sei, dass auf Grund der Tatsache, dass alle Bestellungen auf der Vorderseite den englischsprachigen Hinweis auf die rückseitig in deutsch abgedruckten Einkaufbedingungen enthalten haben und die Klägerin dagegen niemals protestiert habe, diese das immer gleiche Vorgehen der beklagten Partei zumindest schlüssig akzeptiert habe und somit eine Gepflogenheit iSd § 9 Abs. 1 UN-K begründet worden sei. Auf Grund der Formulierung des Textes unter Positionierung des Hinweises für die klagende Partei sei seitens der beklagten Partei klar erklärt worden, dass diese Bedingungen Bestandteil der Bestellung seien und sei für die klagende Partei wie auch für die für sie handelnden Agenten dies als international tätige Unternehmen auch klar erkennbar gewesen. Im Hinblick auf die Größe der getätigten Geschäfte, der Wichtigkeit der Geschäftsbeziehung und des Umfanges der zu erwartenden Geschäfte sei es der Klägerin auch ohne weiteres zumutbar gewesen, entweder eine deutsche Übersetzung der Einkaufsbedingungen selbst herzustellen oder von der beklagten Partei anzufordern. Zudem handle es sich bei der deutschen Sprache um eine Weltsprache. Der klagenden Partei sei auch zuzurechnen, dass Chris H. der deutschen Sprache mächtig gewesen sei und die von ihm vertretene Firma N. als Agentin für die klagende Partei diese Geschäftsbedingungen auch akzeptiert habe. Demnach sei zufolge der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen auf den Streitfall österreichisches Recht anzuwenden. Dass die Lieferungen der klagenden Partei im Sinne des Abs. 1 des Pkt V der Lieferbedingungen mangelhaft gewesen seien und die Beklagte gemäß Abs. 2 dieses Punktes zum Rücktritt berechtigt gewesen sei, habe der Oberste Gerichtshof schon bindend ausgesprochen. Für die klagende Partei habe auf Grund des festgestellten Inhaltes der Schreiben bzw. der Faxe der Beklagten kein Zweifel bestehen können, dass der zu hohe Sauerstoffgehalt des gelieferten Tantal-Pulvers von der beklagten Partei bemängelt worden sei, weshalb der Vertragsrücktritt der Beklagten von dem Sukzessiv-Lieferungsvertrag zu Recht erfolgt sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig erhobene Berufung der klagenden Partei aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Es wird beantragt, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte hat rechtzeitig eine Berufungsbeantwortung erstattet und beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu:

Vorweg ist festzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluss vom 17.12.2003, 7 Ob 275/03, die Vorentscheidungen lediglich zur Abklärung der Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen, ob die Beklagte bereits zuvor mit der Klägerin bzw. einer der für sie agierenden Gesellschaften Geschäfte abgewickelt hat, denen die Einkaufsbedingungen zugrunde gelegt worden sind, bzw. ob und inwieweit bereits frühere geschäftliche Kontakte und Gepflogenheiten bestanden haben und ob die Klägerin die Bestellungen der Beklagten auch dann akzeptiert hat, wenn diese nicht von ihr unterfertigt retourniert bzw. beantwortet wurden, aufgehoben hat. Alle übrigen Rechtsfragen – im Falle der Bejahung der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen – wurden vom Obersten Gerichtshof auf der Grundlage des damals festgestellten Sachverhalts bereits abschließend entschieden, nämlich dass das Sprachrisiko der Klägerin anzurechnen sei, weil der der deutschen Sprache mächtige Chris H. für sie und ihre Agentin N. agiert habe, und dass der Vertragsrücktritt im Falle der Bejahung der Rechtswahl zu Recht erfolgt sei. Aus diesem Grund ist auf die Punkte 1), II) a), b), c) und g) – die Punkte II) d) und e) sind der Rechtsrüge zuzuordnen – der ausführlichen Tatsachenrüge nicht einzugehen.

Zu den übrigen Punkten der Tatsachenrüge wird Folgendes ausgeführt:

Zu II) f): Die Klägerin bekämpft die Feststellung auf S. 26 Abs. 2 des Ersturteils:

„Chris H. leitete die Anfrage an John C. weiter.“ und will dafür die gleichlautende Feststellung mit dem im ersten Rechtsgang noch getroffenen Halbsatz: ... da dieser Auftrag für ihn zu groß war.

Abgesehen davon, dass der geltend gemachte Berufungsgrund deshalb nicht vorliegt, weil hier ein der Rechtsrüge zuzuordnender sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht wird, ist die von der Berufungswerberin aus der vermissten Feststellung gezogene rechtliche Schlussfolgerung bereits vom Obersten Gerichtshof auf Basis der vermissten Feststellung bindend beantwortet worden.

Zu II) h): Bekämpft wird die Feststellung des Erstgerichts auf S. 38, Abs. 2: „Für die klagende Partei und Chris H. war es auf Grund der Bestellung vom 19.7.2000 aber auch auf Grund der über Chris H. an die klagende Partei weitergeleiteten Bestellungen von Ende 1999, 26.1.2000 und 31.8.2000 erkennbar, dass die beklagte Partei nur zu ihren mitübersandten Geschäftsbedingungen, auf welche auf der Vorderseite der schriftlichen Bestellungen in der englischen Vertragssprache jeweils hingewiesen wurde, kontrahieren wollte, auch wenn zuvor zwischen den Streittellen nicht über die allgemeinen Geschäftsbedingungen gesprochen worden war.“

Bei diesem bekämpften Feststellungsblock handelt es sich aber in Wahrheit um keine Tatsachenfeststellungen, sondern um der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Wertungen, was auch für die von der Beklagten dafür begehrten „Feststellungen“ zutrifft, sodass auch hier der geltend gemachte Berufungsgrund nicht vorliegt. Entgegen den Ausführungen der Klägerin kommt dem urgierten Aufdruck „bereits telefonisch bestellt“ auf den beiden „Purchase Orders“ keine rechtliche Bedeutung zu, weil die Einbeziehung der AGB nicht mit der Annahme der als Offerte zu wertende und die AGB beinhaltende Purchase Order begründet wird.

Zu II) 1): Bekämpft wird hier die auf S. 38, 3. Abs, getroffene Feststellung, „... von 4 bis 5 Kunden der klagenden Partei, die sich eine langdauernde Geschäftsbeziehung erhoffte“.

Welche anderslautende Feststellung begehrt wird, wird nicht ausgeführt, sondern nur gerügt, dass es für diese Feststellung keine Beweisergebnisse gebe. Ob sich die Klägerin eine langdauernde Geschäftsbeziehung erhoffte, ist jedoch für die rechtliche Beurteilung unwesentlich.

Zu II) j): Die hier als im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffene und bekämpfte Feststellung, wonach anlässlich der zahlreichen, der strittigen Lieferung vorangehenden Bestellungen und Lieferungen die klagende Partei auch durchaus in der Lage war, die jeweils übermittelten Einkaufsbedingungen kennenzulernen, ist ebenfalls eine im Rahmen der rechtlichen Beurteilung erfolgte Wertung, an die das Berufungsgericht nicht gebunden ist. Insoweit liegt daher der geltend gemachte Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung nicht vor. Dem in diesem Zusammenhang erfolgten Hinweis auf den mangelnden Nachweis, ob in den beiden dem streitgegenständlichen Fall vorausgegangenen Geschäften – gemeint die Geschäfte vom 18.7.2000 und vom 6.12.2000 – die Purchase Order samt den auf der Rückseite abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch per Post übermittelt wurden, ist entgegenzuhalten, dass die Klägerin im Verfahren gar nie bestritten hat, diese erhalten zu haben.

Zu II) k): Bekämpft wird von der Klägerin hier die im Rahmen der Beweiswürdigung getroffene Feststellung „Unbestritten ist, dass sowohl die Firma N. wie auch die N. als Handelsagenten für die Klägerin agierten.“

Die Berufungswerberin begehrt statt dessen folgende Feststellungen:

„Die N. des Alan C. war als Handelsagentin für die klagende Partei tätig. Die N. des Chris H. hingegen war Geschäftspartner der klagenden Partei und als solche nicht verpflichtet, die für die klagende Partei in deren Namen und auf deren Rechnung laufend vermittelnd tätig zu werden.“

Abgesehen davon, dass auch die begehrten Feststellungen den Schluss zulassen, dass die Firma N. für die Klägerin als Vermittlerin bei den mit der Beklagten abgeschlossenen Geschäften auftrat und agierte, hat bereits der Oberste Gerichtshof bindend für das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass Chris H. für die Klägerin als Geschäftsvermittlerin auftrat, und dass eine Änderung des im ersten Rechtsgang diesbezüglich festgestellten Sachverhalts nicht erfolgt ist. Bereits im ersten Rechtsgang wurde nämlich vom Erstgericht als unbestritten und damals von der damaligen Berufungswerberin ungerügt – der Entscheidung zugrunde gelegt, dass die Firmen N. und H. als Handelsagentin für die Klägerin agierten und dass die Geschäftsbeziehungen vor 2001, die hauptsächlich über die Firma N. vermittelt bzw. abgewickelt wurden, auch die Klägerin betrafen.

Der geltend gemachte Berufungsgrund der un richtigen Tatsachenfeststellung, soweit er gesetzmäßig ausgeführt wurde, liegt somit insgesamt nicht vor.

Aber auch der Rechtsrüge kommt keine Berechtigung zu:

Die Klägerin wendet sich im Wesentlichen zusammengefasst gegen die vom Erstgericht bejahte wirksame Einbeziehung der AGB der Beklagten, weil diese wegen des bereits mündlich zustande gekommenen Vertrages nicht mehr Bestandteil eines Offerts, daher nicht Inhalt einer Vertragsofferte zufolge der nachfolgenden „Purchase Order“ gewesen seien und daher keine Rechtswirkungen mehr entfalten hätten können, sodass der Unterlassung eines Protestes seitens der Klägerin auch keine Bedeutung zukomme, weil nicht feststehe, dass die Einkaufsbedingungen mitgefaxt worden seien und im Übrigen auch in den drei vorangehenden Geschäftsfällen die Purchase Order nie unterfertigt retourniert worden sei. Zudem komme dem Schweigen auch nach dem „Umweltrecht“ der Klägerin keine Bedeutung zu. Vielmehr sei eine Annahme des Anbots der Klägerin am Telefon jeweils durch die Beklagte mündlich erfolgt. Es müsse im Sinne von Art. 9 Abs. 1 UN-K davon ausgegangen werden, dass die Geschäfte ohne Einbeziehung der AGB geschlossen werden sollten. Eine Berechtigung zum Vertragsrücktritt sei auch gemäß Art. 73 Abs. 2 UN-K nicht gegeben, weil – wenn überhaupt – nur eine geringfügige Vertragsverletzung (geringfügige Überschreitung des Sauerstoffgehaltes, nicht aber eine erforderliche wesentliche Vertragsverletzung für die Zukunft zu befürchten gewesen sei, sodass als ultima ratio der Rücktritt auch für die zukünftigen Lieferungen nicht gerechtfertigt sei. Zudem sei das Berufungsgericht nicht an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes gebunden, wonach bei Anwendung des UN-K der Vertragsrücktritt zu Recht erfolgt sei, da dieser nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgegangen sei und das Berufungsgericht hingegen die rechtliche Beurteilung auf Grund des nunmehr tatsächlich festgestellten Sachverhalts vorzunehmen habe.

Vorweg ist anzumerken, dass der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt im zweiten Rechtsgang keine Änderung und auch keine wesentliche Verbreiterung hinsichtlich der vom Obersten Gerichtshof aufgetragenen Verfahrensergänzungen erfahren hat, aber unter Berücksichtigung der überbundenen Rechtsansicht für eine abschließende Beurteilung gerade noch ausreicht und die gerügten sekundären Feststellungsmängel mangels Wesentlichkeit nicht aufgegriffen werden müssen.

Soweit die Berufungswerberin, die im Übrigen sich nicht mehr auf die Nichtanwendung des UN-Kaufrechts im Falle einer Verneinung der Einbeziehung der AGB beruft, mit mangelnden Voraussetzungen für einen Vertragsrücktritt (auch hinsichtlich der ausstehenden Teillieferungen) gemäß Art. 73 UN-K und einer fehlenden Bindungswirkung der dazu vom Obersten Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss geäußerten Rechtsansicht argumentiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass eine Bindung an die im aufhebenden Beschluss ausgesprochene Rechtsansicht nur dann erlischt, wenn sich im fortgesetzten Verfahren der Tatbestand geändert hat (vgl. RZ 1990/19; JBI 2000, 32 u.v.a). Im vorliegenden Fall ist jedoch in den für die Beurteilung dieser Rechtsfrage wesentlichen Punkten (Qualitätsvereinbarungen, Mangelhaftigkeit der Teillieferungen, Reaktionen der Beklagten darauf) im Tatsachenbereich keine Änderung erfolgt, sodass eine Bindung an die geäußerte Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes, wonach der Vertragsrücktritt bei zu bejahender Rechtswahl und Anwendung des UN-Kaufrechts zu bejahen sei, besteht. Ein Eingehen auf die diesbezüglichen Rechtsausführungen der Klägerin zu den im Art. 73 UN-K angeführten Voraussetzungen des Vertragsrücktritts erübrigt sich daher.

Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin ist aber auch nach dem festgestellten Sachverhalt die Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten zu bejahen.

Wie der Oberste Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss bereits ausgeführt hat, ist die Frage der Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen auf Grund der dort vorgesehenen Geltung des österreichischen Rechts nach den Bestimmungen des UN-K zu beurteilen und mangels dort besonderer enthaltener Voraussetzungen nach den Regeln der Art. 8 und 9 UN-K zu lösen. Demnach müssen die AGB, um in einen Vertrag einbezogen werden zu können, nach dem dem Adressaten erkennbaren Willen der erklärenden Partei Bestandteil des Angebotes geworden sein. In Betracht kommt aber auch eine stillschweigende Einbeziehung auf Grund von Verhandlungen oder im Wege einer zwischen den Parteien bestehenden Gepflogenheit. Gibt ein Vertragspartner in der Vertragssprache durch einen entsprechenden klaren Hinweis deutlich zu erkennen, dass er nur zu den AGB abschließen will, dann reicht es bei derart bedeutsamen Geschäften – wie den vorliegenden – aus, dass sie in einer Weltsprache wie Deutsch – als solche wurde diese vom Obersten Gerichtshof für das Berufungsgericht bindend beurteilt – abgefasst sind oder dass deren Verständnis erwartet werden kann oder die Anforderung einer Übersetzung im Falle des Unverständnisses wegen der Bedeutung des Geschäfts auch zugemutet werden kann. Unter Bedachtnahme auf diese Kriterien kann hier kein Zweifel bestehen, dass die deutsche Fassung der AGB der Beklagten kein Hindernis für deren Einbeziehung in das Vertragsverhältnis der Streitteile darstellt, weil Deutsch als Weltsprache zu werten ist und überdies schon wegen der bekannten Deutsch-Kenntnisse von Chris H., der namens der Firma N. auch als Agent für die Klägerin tätig war, diese der Klägerin zuzurechnen sind bzw. ihr daher eine Übersetzung der AGB leicht zumutbar gewesen wäre. Da der Oberste Gerichtshof eine Verfahrensergänzung hinsichtlich entsprechender Gepflogenheiten, dahingehend für erforderlich erachtete, ob zuvor mit der Klägerin bzw. einer für sie agierenden Gesellschaften Geschäfte abgewickelt wurden, denen die Einkaufsbedingungen der Beklagten zugrunde gelegt waren, ist davon auszugehen, dass allein durch den Hinweis in der schriftlichen Bestellung der Beklagten (Purchase-Order) vom 4.1.2001 in englischer Sprache auf die umseitigen AGB und die nachfolgende widerspruchslose (Teil-)Erfüllung eine Einbeziehung der Einkaufsbedingungen nicht erfolgt ist, da es sonst der Verfahrensergänzung nicht bedurft hätte.

Daher ist nur zu prüfen, ob auf Grund der festgestellten Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin bzw. deren Agenten und der Beklagten sowie deren Abwicklung von einer beachtlichen Gepflogenheit im Sinne des Art. 9 UN-K (in Verbindung mit Art. 8 NR 3) auf Einbeziehung der AGB der Beklagten gesprochen werden kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Chris H., der in der Folge auch für die Klägerin als Vermittler der nachfolgenden Geschäfte mit der Klägerin in Erscheinung trat, bekannt war bzw. bekannt sein musste, dass die Beklagte nur zu ihren eigenen Einkaufsbedingungen die Geschäfts abschließt. Dies ist auf Grund der unterfertigten Retournierung der Bestellung der Beklagten vom 1.2.2000 zu bejahen, die den Hinweis auf die allgemeinen Einkaufsbedingungen enthielt, zumal auch die zweite Bestellung bei der Firma N. vom 31.8.2000 unter Hinweis auf die AGB (jeweils in englischer Sprache und unter Beziehung auf die Auftragsbestätigung vom 1.2.2000) erfolgt ist, nachdem schon vorher eine Bestellung bei der Klägerin (am 19.7.2000) unter Hinweis auf die AGS und ohne Protest gegen die Einkaufsbedingungen die Lieferung erfolgt war. Auch die bei der Klägerin nachfolgenden Bestellungen vom 6.12.2000 und vom 4.1.2001 enthielten jeweils in englischer Sprache einen deutlichen Hinweis auf die umseits abgedruckten Einkaufsbedingungen, ohne dass dagegen seitens der Klägerin protestiert wurde.

Auch wenn davon auszugehen ist, dass eine unterfertigte Retournierung der diesbezüglichen Bestellschreiben an die Beklagten nicht erfolgt ist, muss wegen der nachfolgenden tatsächlichen rügelos erfolgten Lieferungen bzw. wegen des Schweigens auf das Verlangen, den Vertrag zu den AGB der Beklagten abzuschließen, von einer stillschweigenden Gepflogenheit ausgegangen werden, dass die Geschäftsbeziehungen zwischen den Streitteilen in gleicher Weise wie mit der Firma G. unter Einbeziehung der AGB der Beklagten abgewickelt werden sollen. Auch in der Vertragsdurchführung ohne Widerspruch gegen die letzte Äußerung kann eine solche Einbeziehung liegen. Nach Treu und Glauben konnte daher die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin im Falle der Nichtakzeptanz ihrer Einkaufsbedingungen einen Widerspruch erheben wird, weil sie von einer Kenntnisnahme durch die Klägerin ausgehen konnte, nachdem schon Chris H. diese für die Firma G. ausdrücklich akzeptiert hatte, der ja auch für die Klägerin verhandelte. Wenn die Berufungswerberin daher trotz des eindeutigen, klaren Hinweises auf die AGB bei den erfolgten schriftlichen Bestellungen vom 6.12.2000 und 4.1.2001 schwieg und widerspruchslos den Vertrag erfüllte, dann kann im Sinne des Art. 8 Nr. 3 UN-K auch diesem Stillschweigen aus der Sicht der Beklagten nur eine zustimmende Bedeutung beigemessen werden. Die Argumentation der Klägerin, die Verträge seien schon vorher mündlich ohne Hinweis auf die AGB zustande gekommen, ist daher nicht relevant.

Daraus folgt, dass wegen der wirksamen Einbeziehung der AGB den Vertragsinhalt zwischen den Streitteilen eine gültige Rechtswahl im Sinne der Geltung des österreichischen Rechts vorliegt, somit die Frage der Berechtigung des Rücktritts unter Bedachtnahme auf die entsprechende Bestimmung in den Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Pkt 5) und der mitverwiesenen, mangels entsprechenden Ausschlusses anzuwendenden Bestimmungen des UN-K zu lösen ist. Diese Frage hat aber der Oberste Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss abschließend im Sinne einer Berechtigung des Rücktritts der Beklagten beantwortet, sodass auf die gegenteilige Argumentation der Klägerin nicht mehr einzugehen ist. Für den Ausgang des Rechtsstreits ist es daher unbeachtlich, dass im Sinne der Ausführungen des Aufhebungsbeschlusses des Obersten Gerichtshofes Erörterungen über das von der beklagten Partei in der Revisionsschrift gelegte Schreiben des Chefs der Vertragsabteilung der Vereinten Nationen und des Schreibens des stellvertretenden Handelsdelegierten in H. ebenso unterblieben sind wie die gemäß § 4 IPRG erforderlichen Erhebungen des in H. zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses maßgeblichen Partikularrechts und dass die Parteien auch diesbezüglich kein Vorbringen mehr erstattet haben.

Demnach erweist sich daher die Berufung als nicht berechtigt.

Teilweise kommt aber der Kostenrüge Berechtigung zu:

Die Klägerin bemängelt hier den Zuspruch von Kosten für den Antrag auf Sicherheitsleistung sowie für den Schriftsatz vom 17.9.2002 als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig.

Die Kosten für den Antrag auf Sicherheitsleistung stehen der Beklagten nicht nur schon auf Grund ihres Obsiegens im Zwischenstreit zu, sondern war diese auch nicht gehalten, den Antrag mit der Klagebeantwortung zu verbinden.

Beizupflichten ist allerdings der Berufungswerberin, dass der Beklagten für ihren Schriftsatz vom 17.8.2002 Kosten nicht zustehen. Zwar handelt es sich um einen gemäß § 258 ZPO aF zulässigen Schriftsatz, doch ist dieser so knapp vor der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung (20.9.2002) eingelangt (und auch dem Gegner daher kurzfristig zugestellt worden), dass er nicht mehr als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig beurteilt werden kann. Die Beklagte hat auch nicht anzuführen vermocht, warum sie diesen Schriftsatz nicht ein paar Tage frührer erstatten hätten können. Die für diesen Schriftsatz verzeichneten Kosten (EUR 7.812,76 bto) waren daher zu eliminieren und die erstinstanzliche Kostenentscheidung entsprechend zu korrigieren.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 50, 41 ZPO. Der teilweise Erfolg der Berufung im Kostenpunkt als Teil der Berufung, mit der die Klägerin in der Hauptsache zur Gänze unterlegen ist, hat auf die Kostenentscheidung keinen Einfluss.

Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs. 1 ZPO zulässig, weil zur Frage, ob die Einbeziehung der AGB eines Vertragspartners als Gepflogenheit iSd Art. 9 UN-K auch stillschweigend und schon nach zwei oder drei Geschäftsfällen begründet werden kann, wenn nicht schon vor oder bei Aufnahme des ersten Geschäftsfalles darüber gesprochen bzw. verhandelt wurde, eine oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliegt und der Beantwortung dieser Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.