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Entscheidung AT-386  



OLG Graz (AT) 16.09.2002 - 2 R 62/02h



Eine vernünftige Anzeige der Verkaufsabsicht iSd Art. 88 Abs. 1 CISG erfordert, dass die Partei, die zur Erhaltung der Ware verpflichtet ist, der anderen Partei zumindest zeitlich die Möglichkeit geben muss, den Verkauf abzuwenden. Hierbei genügt gemäß Art. 27 CISG die bloße Absendung der Mitteilung. Die Absendung eines Telefaxes sowie ein darauf folgender Anruf, in dem der Verkauf der Ware angedroht wird, sind demnach ausreichend. Ebenso genügt in zeitlicher Hinsicht eine Frist von zwei bis drei Wochen.


-  Zusammenfassung der Entscheidung 

 CLOUT Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung von UNCITRAL

-  Entscheidungstext 

In dem zwischen den Parteien in vertauschten Parteirollen geführten Verfahren C 511/97s verpflichtete das Bezirksgericht Birkfeld mit seinem Urteil vom 30.12.1998 (den Parteienvertretern zugestellt jeweils am 14.1.1999) die hier klagende Partei zur Zahlung von ATS 769.482,‑ samt 17 % Zinsen seit 7.10.1997 als Kaufpreis aufgrund eines Kaufvertrags vom 30.7.1997 für Kleidungsstücke der vom (hier) Beklagten als Verkäufer erzeugten Herbst/Winterkollektion 1997/98. Dieses Urteil wurde vom Landesgericht für ZRS Graz als Berufungsgericht mit Urteil vom 11.5.1999 bestätigt (6 R 112/99f); die dagegen erhobene außerordentliche Revision wurde vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 15.7.1999, beiden Parteienvertretern zugestellt jeweils am 13.8.1999, zurückgewiesen (6 Ob 173/99f).

Umstritten ist, ob der Beklagte der klagenden Partei mit einem Fax vom 2.11.1998 den Verkauf der bestellten, aber nicht abgeholten Lagerware an Dritte androhte und 2 oder 3 Tage später mit einem Angestellten der klagenden Partei darüber telefonierte. Jedenfalls nahm der Beklagte dann innerhalb von zwei bis drei Wochen Kontakt mit ca 50 bis 60 Kunden auf und bemühte sich um einen Abverkauf dieser Ware. In der Folge verkaufte er die bestellte, aber von der klagenden Partei nicht abgeholte Ware an zwei andere Unternehmen, und zwar an die M. GesmbH in Wien sowie an die I. (I. C. in den Niederlanden). Bei seinen Selbsthilfeverkäufen wäre insgesamt ein Erlös von ATS 292.474,80 zu erzielen gewesen.

Mit ihrer am 14.12.2000 eingebrachten Klage forderte die klagende Partei vom Beklagten ATS 460.382,48 (= EUR 33.457,30) samt 9 % Zinsen seit 5.1.1999 als Differenz zwischen dem (wegen Zeitablauf bereits auf 90 % des ursprünglichen Werts reduzierten) Wert der verkauften Ware zur Zeit des Verkaufs in der Saison 1998/99 von ATS 692.533,80 und dem tatsächlich erzielten Verkaufserlös von ATS 232.151,32 samt den von ihr zu bezahlenden 9 %-igen Kreditzinsen. Sie brachte dazu vor, dass der dem Verfahren des Bezirksgerichts Birkfeld zugrundeliegende Kauf wegen voneinander abweichender Parteierklärungen zu den Zahlungsmodalitäten nicht abgewickelt worden sei, worauf der Beklagte seine Kaufpreisforderung eben im genannten Verfahren eingeklagt habe. Auch nach rechtskräftiger Beendigung dieses Verfahrens habe er die Ware aber nicht übersendet, sondern dem Klagsvertreter erstmals am 10.10.1999 mitgeteilt, die Ware bereits anderweitig verkauft zu haben. Dieser Selbsthilfeverkauf sei bereits am 9.12.1998 bzw. 4.1.1999 zu einem weit unter dem Warenwert liegenden Pauschalpreis von DM 40,‑ pro Stück erfolgt und – entgegen § 373 Abs. 2 HGB – vorher der klagenden Partei nicht angezeigt und auch nicht durch öffentliche Versteigerung durchgeführt worden, obwohl dies mangels Marktpreises der betroffenen Textilkollektion erforderlich gewesen wäre. Hätte der Beklagte den Verkauf bzw. seine Absicht dazu vorher angezeigt, hätte die klagende Partei die Ware natürlich abholen lassen. Wäre der Selbsthilfeverkauf den Bestimmungen des § 373 Abs. 2 HGB entsprechend durchgeführt worden, wäre der Kaufpreis wesentlich höher gewesen; zumindest hätte die klagende Partei dem Verkäufer Kaufinteressenten namhaft gemacht, die einen angemessenen Preis gezahlt hätten. Tatsächlich habe der Beklagte durch sein gesetzwidriges Vorgehen der klagenden Partei einen erheblichen Vermögensschaden zugefügt. Der Beklagte habe in der Folge den – viel zu geringen – Verkaufserlös von ATS 232.151,32 auf die Kaufpreisforderung angerechnet. Eine Anrechnung auf den tatsächlich erzielbaren Erlös – eben von 90 % des ursprünglichen Warenwertes – von ATS 692.533,80 ergebe den eingeklagten Betrag. Der Beklagte sei Kaufmann und sei im Verfahren vor dem Bezirksgericht Birkfeld anwaltlich vertreten gewesen, sodass er sich nicht auf die Unkenntnis des § 373 Abs. 2 HGB berufen könne. Durch das Anbieten der Kleidungsstücke zu dem geforderten Pauschalpreis habe er außerdem seine Schadensminderungspflicht gemäß § 1304 ABGB verletzt, zumal er jedenfalls versuchen hätte müssen, einen möglichst hohen Preis zu erzielen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein; die klagende Partei habe ungeachtet des rechtskräftigen und seit 1.6.1999 vollstreckbaren Berufungsurteils im Verfahren des BG Birkfeld keinerlei Zahlungen geleistet, weshalb der Beklagte über einen deutschen Vertreter Exekution geführt habe. Die klagende Partei habe über den Gerichtsvollzieher in mehreren Teilbeträgen insgesamt DM 5.656,90 bezahlt; nach Abzug der deutschen Gerichtskosten von DM 4.601,24 seien dem Beklagten daher lediglich DM 1.055,66 auf die Judikatsschuld zugeflossen. Wegen der Nichtbezahlung dieser Judikatsschuld bzw. der ihr zugrundeliegenden Forderung sei der Beklagte selbst in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten, insbesondere habe ihm seine Hausbank einen Kredit fällig gestellt, den er mangels Forderungseingang nicht habe abdecken können. Er sei daher zur Verwertung der noch vorhandenen Kleidungsstücke gezwungen gewesen und habe die klagende Partei Anfang November 1998 per Telefax vom bevorstehenden Verkauf verständigt. Weil die klagende Partei darauf nicht reagiert habe, habe der Beklagte die vorhandene Ware am 9.12.1998 und 4.1.1999 zu den bestmöglichen Bedingungen um DM 12.597,‑ und DM 20.400,‑ veräußert. Er sei (auch) aufgrund der seinerzeit vereinbarten Liefer- und Zahlungsbedingungen gemäß ihrem § 3 Abs. 1 zu einer Veräußerung der Ware ohne Einhaltung der Formstrenge des § 373 HGB legitimiert gewesen. Der Beklagte habe die Ware auch deshalb verwerten müssen, weil er sein Unternehmen in S. zu schließen und die gemieteten Räumlichkeiten, also auch den Lagerraum für die Ware, zurückzustellen gehabt habe. Darüber hinaus hätten die laufenden Lagerkosten, die der klagenden Partei noch zu verrechnen seien, schon beinahe den Warenwert überstiegen, sodass die Ware auch zur Schadensminderung abzuverkaufen gewesen sei. Entgegen dem Klagevorbringen habe die Ware des Beklagten durchaus einen gängigen Marktpreis. In Anbetracht des mit jeder weiteren Saison sinkenden Marktpreises sei die vom Beklagten bereitgestellte Ware gleichsam verderblich und daher einer Verwertung zuzuführen gewesen, ohne dass es einer Verständigung der klagenden Partei bedurft hätte. Der Beklagte habe mit den Verkäufen zwar keinen öffentlich ermächtigten Handelsmakler beauftragt, durch diese Vorgangsweise der klagenden Partei aber keinen Schaden zugefügt, sondern sie sogar um die Kosten eines Handelsmäklers (zumindest 12 % des Verkaufserlöses) begünstigt; ein Handelsmäkler wäre mangels Produktkenntnis ohnehin nicht zu einer Veräußerung der Ware zu besseren Konditionen in der Lage gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung von EUR 4.383,88 samt 4 % Zinsen seit 22.10.2000 und wies das – ziffernmäßig nicht konkretisierte – Mehrbegehren ab. Es traf die auf den Seiten 5 bis 8 seiner Entscheidung angeführten Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen hingewiesen wird. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass sich die klagende Partei noch zum Zeitpunkt der Selbsthilfeverkäufe im Annahmeverzug befunden habe und dass der Beklagte wegen der Kurzlebigkeit von Modewaren auch im Rahmen einer Schadensminderung verpflichtet gewesen sei, einem weiteren Preisverfall durch entsprechend rechtzeitigen Abverkauf zugunsten der klagenden Partei zuvorzukommen. Da weder eine öffentliche Versteigerung noch ein Verkauf durch einen öffentlich ermächtigten Handelsmäkler möglich gewesen sei, sei der Beklagte gemäß § 373 Abs. 3 HGB zum Selbsthilfeverkauf auf Rechnung des säumigen Käufers verpflichtet gewesen. Im Sinn der Schadensminderungspflicht müsse er sich aber den erzielbaren Wert der Ware anrechnen lassen, woraus sich ein wertmäßiger Differenzbetrag von ATS 60.323,48 = EUR 4.383,88 ergebe.

Gegen dieses Urteil (offenbar nur in seinem das Klagebegehren abweisenden Umfang) richtet sich die Berufung der klagenden Partei. Diese macht als Berufungsgründe unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt primär, das Urteil in eine gänzliche Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern, hilfsweise es aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte bestreitet in seiner Berufungsbeantwortung das Vorliegen der geltend gemachten Berufungsgründe und beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Da eine Berufungsverhandlung nicht beantragt wurde und auch dem Berufungsgericht entbehrlich erscheint, ist in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 492 ZPO).

Die Berufung ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Zur Feststellungsrüge:

Umstritten sind einzig die Urteilsfeststellungen über eine Androhung des Verkaufs der Ware an Dritte durch den Beklagten. Hier hat das Erstgericht festgestellt, der Beklagte habe die klagende Partei mit Fax vom 2.11.1998 aufgefordert, binnen 14 Tagen ein schriftliches Angebot für die unwiderrufliche Abnahme der gesamten Lagerware zu stellen. Sollte dieses Angebot nicht bis spätestens 27.11.1998 durch Bezahlung und Abholung bestätigt werden, werde die gesamte bestellte Lagerware unter Wahrung sämtlicher Schadenersatzansprüche an Dritte verkauft werden. Im Anschluss an dieses Fax habe der Beklagte noch 2 oder 3 Tage später mit R. E. (einem Angestellten der klagenden Partei und Lebensgefährten ihrer geschäftsführenden Gesellschafterin C. W.) telefoniert. Dieser habe gesagt, dass er das Fax bekommen hätte, habe sich aber auf ein laufendes Verfahren berufen, sodass es von seiner Seite nichts zu machen gäbe.

Das Erstgericht folgte in seinen Feststellungen der Aussage des Beklagten (ON 23 S. 6 und 7) und begründete dies mit seinem persönlichen Eindruck sowie mit dem Argument, es wäre nicht einsehbar, warum der Beklagte in der gegebenen Situation eine solche Verständigung unterlassen sollte.

Hingegen haben die Leute der klagenden Partei – die Geschäftsführerin C. W. und ihr Angestellter R. E. angegeben, sie hätten das Fax nie erhalten, ohne dabei ein späteres Telefonat – bestätigend oder bestreitend – zu erwähnen (ON 18 S. 6 und 11).

Gegen das vorgelegte Fax (Beilage ./3) hat die Berufungswerberin eingewendet, der Beklagte habe das Original nicht vorlegen können; die einzelnen Zeilen der Kopie seien verschieden groß und daher sei sowohl die Echtheit dieser Urkunde (obwohl die klagende Partei im erstinstanzlichen Verfahren ursprünglich deren Übereinstimmung mit dem Original anerkannt und erst später bestritten hat; ON 3 S. 3 bzw. ON 23 S. 1) als auch der Empfang durch die klagende Partei zweifelhaft. Die zitierten Leute der klagenden Partei haben überdies angegeben, dass die auf der Beilage ./3 aufscheinende Faxnummer nach einer Änderung der Faxanlage im Mai 1998, also auch zur Zeit der angeblichen Faxsendung, keinen Empfang durch die klagende Partei mehr ermöglicht hätte (ON 18 S. 6 und 11), was die klagende Partei schon in ihrem Schriftsatz ON 4 vorgebracht hat.

Nun mag es durchaus sein, dass das Fax zwar vom Beklagten gesendet, aber von der klagenden Partei nicht empfangen wurde. Dass der Beklagte das Fax tatsächlich gesendet und die vorgelegte Urkunde nicht erst für den vorliegenden Prozess hergestellt hat – was einen durch nichts indizierten Prozessbetrug darstellen würde – wird auch dadurch nahegelegt, dass der Beklagte naturgemäß größtes Interesse an der Abnahme und Bezahlung seiner Ware durch die klagende Partei oder zumindest an einer anderweitigen Verwertung dieser – mit Saison zu Saison an Wert verlierenden – Ware hatte. Für ein Schweigen seinerseits spricht nichts, zumal bereits der Prozess vor dem BG Birkfeld lief. Hingegen wäre es – entgegen der Argumentation der Leute der klagenden Partei in ihren Aussagen, sie hätten auf die Androhung eines Selbsthilfeverkaufs natürlich schon im eigenen Interesse reagiert – durchaus einleuchtend, dass die klagende Partei aufgrund ihrer tristen finanziellen Lage (die sich aus der folgenden, wenig erfolgreichen Exekutionsführung gegen sie ergibt, welche Exekutionsführung von der klagenden Partei nicht konkret bestritten wurde) die gebotene Gelegenheit der Warenabnahme gar nicht ergreifen konnte oder dass sie auf einen für sie günstigen Ausgang des laufenden Verfahrens – in dem ihr Vertreter das Urteil erster Instanz erst nach den Selbsthilfeverkäufen zugestellt erhalten hat – hoffte. Vor diesem Hintergrund hält daher das Berufungsgericht die bekämpften Feststellungen jedenfalls insofern für zutreffend, als der Beklagte das strittige Telefax vom 2.11.1998 an die klagende Partei (und sei es auch mit einer nicht mehr tauglichen Faxnummer) abgeschickt hat und dass er einige Tage später unter Bezugnahme auf dieses Fax, also insbesondere auf die Androhung eines Selbsthilfeverkaufs, mit R. E. telefoniert hat.

Insofern – der weiteren Klärung bedarf es aus rechtlichen Erwägungen nicht – übernimmt daher das Berufungsgericht die – im übrigen unbekämpften – erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs. 1 ZPO).

Zur Rechtsrüge:

Weder das Erstgericht noch die Parteien haben sich mit der Frage nach dem anzuwendenden Recht auseinandergesetzt, sondern sind stillschweigend von der Anwendbarkeit des österreichischen Rechts und hier (nur) des HGB ausgegangen. Tatsächlich haben die Parteien jedoch Niederlassungen in verschiedenen Staaten, die beide Vertragsstaaten des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrechtsübereinkommen, in Österreich kundgemacht durch BGBl 1988/96) sind. Dies führt bei der amtswegig vorzunehmenden Prüfung der auf den vorliegenden Kaufvertrag anzuwendenden Rechtsvorschriften dazu, den Sachverhalt gemäß Art. 1 Abs. 1 lit. a des UN-Kaufrechtsübereinkommens nach eben diesem Übereinkommen zu beurteilen, zumal eine abweichende Rechtswahl nicht behauptet wurde und keiner der Ausnahmefälle des Art. 2 vorliegt. Gemäß seinem Art. 4 regelt dieses Übereinkommen ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrags und die aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Im vorliegenden Fall geht es um die Rechtsfolgen, wenn der Käufer den Kaufpreis nicht bezahlt und die Ware nicht entgegennimmt, also eines Schuldnerverzugs hinsichtlich des Kaufpreises und eines Gläubigerverzuges (Annahmeverzuges) hinsichtlich des Kaufgegenstands. Diese Rechtsfolgen sind in Art. 88 UN-Kaufrechtsübereinkommen geregelt, sodass diesbezüglich ein Rückgriff auf die Normen des HGB (entsprechend Art. 7 des Übereinkommens) über den Selbsthilfeverkauf (§ 373 Abs. 2 HBG) nicht in Betracht kommt.

Gemäß Art. 88 Abs. 1 des Übereinkommens kann eine Partei, die nach Art. 85 oder 86 zur Erhaltung der Ware verpflichtet ist (das war hier der Beklagte, weil die klagende Partei im Sinn des Art. 85 mit der Kaufpreiszahlung und Annahme der Ware säumig war), die Ware auf jede geeignete Weise verkaufen, „wenn die andere Partei die Inbesitznahme der Ware ... oder die Zahlung des Kaufpreises … ungebührlich hinauszögert, vorausgesetzt, dass sie der anderen Partei ihre Verkaufsabsicht in vernünftiger Weise angezeigt hat“ (in den dem Berufungsgericht zugänglichen authentischen Texten des Übereinkommens wörtlich: „provided that reasonable notice of the intention to sell has been given to the other party“ bzw „sous préserve de notifier à cette autre partie, dans des conditions raisonables, son intention de vendre“). Die Anzeige der Verkaufsabsicht „in vernünftiger Weise“ bedeutet hier, dass sie der anderen Partei – zumindest zeitlich – die Möglichkeit geben muss, den Verkauf abzuwenden (Beilagen NR 17.GP RV 94 S. 69). Gemäß Art. 27 des Übereinkommens genügt die bloße Absendung der Mitteilung (vgl. Karollus, UN-Kaufrecht, 98) und ist diese somit keine empfangsbedürftige Willenserklärung. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte also durch die Absendung des Telefax vom 2.11.1998 und durch das folgende Telefonat seiner diesbezüglichen Pflicht entsprochen. Die gesetzte Frist war durchaus angemessen. Der Beklagte war daher zu den Selbsthilfeverkäufen vom 9.12.1998 und 4.1.1999 berechtigt. Er war dabei nicht an die – strengeren – Formerfordernisse des § 373 Abs. 2 HGB (öffentliche Versteigerung oder, wenn die Ware einen Börsen- oder Marktpreis hat, Verkauf auch aus freier Hand durch einen dazu ermächtigten Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person) gebunden und durfte den Selbsthilfeverkauf insbesondere auch selbst vornehmen (Karollus, UN-Kaufrecht, 98).

Damit gehen aber die rechtlichen Ausführungen der Berufungswerberin, die ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten voraussetzen, ins Leere. Wenn sie als Verfahrensmangel geltend macht, dass ihrem Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens aus dem deutschen Textileinzelhandel nicht entsprochen worden sei, und dazu ausführt, dass es nicht auf den bei einem Selbsthilfeverkauf des Beklagten erzielbaren Preis, sondern auf den Preis bei einem Verkauf durch die klagende Partei, und damit auf deren Gewinnentgang ankäme, so verkennt sie eben diesen Umstand. Auch nach dem UN-Kaufrecht umfasst der Schadenersatzanspruch einer Partei zwar (auch) den entgangenen Gewinn, setzt aber eine Vertragsverletzung durch die andere Partei voraus (Art. 74 UN-Kaufrechtsübereinkommen). Tatsächlich hat jedoch die klagende Partei selbst den Vertrag gebrochen und könnte sich daher nach Art. 80 UN-Kaufrechtsübereinkommen nicht einmal auf eine dadurch verursachte pflichtwidrige Handlungsweise des Beklagten berufen. Der Beklagte ist aber ohnehin nach den schon oben dargestellten Regeln des Art. 88 UN- Kaufrechtsübereinkommen vorgegangen. Daher schuldet er nach dem letzten Satz dieser Bestimmung nur den Überschuss aus dem Selbsthilfeverkauf (sogar vermindert um die Kosten der Erhaltung und des Verkaufs der Ware) der klagenden Partei. Diesen Überschuss hat er der klagenden Partei nach deren eigenen Vorbringen ohnehin angerechnet.

Dass auch das UN-Kaufrechtsübereinkommen in seinem Art. 77 eine Schadensminderungspflicht des Geschädigten kennt (die mit jener des § 1304 ABGB vergleichbar ist, jedoch im Unterschied dazu eine Kulpakompensation vorsieht; Beilagen NR 17.GP RV 94 S. 67, siehe auch Loewe, Internationales Kaufrecht, Anm. zu Art. 77), vermag der Berufungswerberin nicht helfen: Das Erstgericht hat nämlich (unbestrittenermaßen) den aus einem Not- oder Selbsthilfeverkauf erzielbaren Preis mit ATS 292.474,80 festgestellt (Urteil S. 8). Die Differenz auf den nach dem eigenen Vorbringen der klagenden Partei (Klage S. 4) erzielten und von ihr selbst angerechneten Verkaufserlös von ATS 232.151,32 (nach dem Sachverständigengutachten betrug der Erlös aus den beiden Verkäufen einschließlich des Verkaufs zusätzlicher, mit dem Geschäft zwischen den Parteien nicht zusammenhängender Restposten allerdings DM 32.997,‑ = ATS 232.298,88, ON 11 S. 4; dies hat aber keinen Eingang in die Feststellungen gefunden) beträgt eben die vom Erstgericht zugesprochenen ATS 60.323,48. Die klagende Partei kann sich daher nicht beschwert erachten. Dass bei allen Überlegungen zur Schadensminderung nur von einem Preis, wie er bei einem Selbsthilfeverkauf von der Art der vom Beklagten durchgeführten Verkäufe erzielbar ist, ausgegangen werden kann und nicht, wie die Berufungswerberin meint, von einem Preis bei einem fiktiven Verkauf durch die klagende Partei ohne die eingetretene Notsituation und ihren Zeitdruck, ergibt sich schon daraus, dass die Selbsthilfeverkäufe durch den Beklagten rechtmäßig waren, wie oben gezeigt wurde.

Die Berufung bleibt somit in der Hauptsache erfolglos.

Zu ihrem – der Höhe und Laufzeit nach teilweise abgewiesenen – Zinsenbegehren hat die Berufungswerberin in ihrem Rechtsmittel nichts ausgeführt. Da diesbezüglich schon in erster Instanz weder Klagevorbringen noch Beweisergebnisse für das Klagebegehren ausreichten, bleibt es auch hier bei den zugesprochenen Zinsen.