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Entscheidung AT-340  



OLG Graz (AT) 11.03.1998 - 4 R 283/97p



Die angemessene Frist iSd Art. 39 Abs. 1 CISG beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Käufer die Vertragswidrigkeit tatsächlich festgestellt hat. Dies wird regelmäßig aufgrund der Untersuchung gemäß Art. 38 CISG der Fall sein, sodass an die kurze Frist für die Untersuchung eine angemessene Frist für die Rüge anschließt. War die Untersuchung verspätet vorgenommen worden, kann die Rüge noch rechtzeitig sein, wenn sie binnen einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Untersuchung spätestens vorzunehmen gewesen wäre. Für unentdeckbar verborgene Vertragswidrigkeiten beginnt die angemessene Frist für die Rüge ab dem Zeitpunkt zu laufen, in dem sie auftreten.

Die Mängelrüge nach Art. 39 Abs. 1 CISG muss die Vertragswidrigkeit genau beschreiben. Sie ist dann inhaltlich ausreichend, wenn sie einem sachkundigen Verkäufer ermöglicht, den Mangel nachzuprüfen und die erforderlichen Schritte zu dessen Beseitigung einzuleiten.

Eine mündliche Mängelrüge muss für ihre Wirksamkeit für die andere Partei vernehmbar und verständlich sein.


-  Entscheidungstext 

Der Kläger begehrte vom Beklagten mit der am 24.5.1994 eingebrachten Klage zunächst die Zahlung von ATS 4,836.656,84 samt 10 % Zinsen aus ATS 4,186.718,84 seit 1.5.1994 und 4 % Zinsen aus ATS 649.938,‑ seit 24.5.1994. Er brachte vor, dem Beklagten Holz zu vereinbarten und angemessenen Preisen verkauft und geliefert zu haben. Der Beklagte schulde ihm hiefür die längst fälligen Rechnungsbeträge von ATS 1,458.225,60 aus dem Jahre 1991, von ATS 2,208.523,10 aus dem Jahre 1992 und von ATS 473.035,50 aus dem Jahre 1993. Damit in tatsächlichem und rechtlichem Zusammenhang stünden Vorauszahlungen an Einfuhrumsatzsteuer von ATS 10.822,‑, Kosten für dem Beklagten erbrachte Transportleistungen von ATS 29.000,‑ und das Entgelt für vom Beklagten bei der Haustankstelle des Klägers getankten Dieselkraftstoff in Höhe von ATS 7.112,64; dies ergebe zusammen ATS 4,186.718,84. Ferner schulde der Beklagte 10 % Verzugszinsen aus den Holzrechnungen jeweils seit Fälligkeit und kapitalisiert bis 30.4.1994, und zwar für Rechnungen 1991 ATS 296.621,‑, für Rechnungen 1992 5 324.698,‑ und für Rechnungen 1993 ATS 28.619,‑, zusammen 5 649.938,‑. Der Beklagte wendete vorerst ein, daß ihm der Kläger in den Jahren 1991 bis 1993 kein Holz verkauft und geliefert habe. Er habe daher weder Einfuhrumsatzsteuer zu zahlen, noch bestünden die übrigen Forderungen zu Recht. Bestritten werde auch die Höhe der geforderten Verzugszinsen und die Zulässigkeit der Kapitalisierung (ON 5). Er habe mit dem Sohn des Klägers, Günther Paul Qxxxxxxxxxxx, in Italien die Firma Axxxxxx Lxxxxxx mit Sitz in Buttrio gegründet. Nur diese Firma sei mit dem Kläger in Geschäftsverbindung gestanden. Mangels eines Sitzes dieser Firma in Österreich sei „die Rechtssache der zuständigen Gerichtsbarkeit“ entzogen; er sei auch nicht passiv legitimiert. Richtig sei, daß der Kläger Holz an die Firma Axxxxxx Lxxxxxx geliefert habe. Die ordnungsgemäß durchgeführten Holzlieferungen seien fristgerecht bezahlt worden. Zahlreiche Lieferungen seien vom Kläger jedoch nicht korrekt abgewickelt worden. Er habe minderwertiges Holz geliefert, vereinbarungswidrig zu hohe Preise verrechnet und Fakturen über tatsächlich nicht gelieferte Holzmengen ausgestellt. Zahlreiche der vom Kläger gelegten Rechnungen seien daher sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach sofort beanstandet worden. Die Firma Axxxxxx Lxxxxxx habe im Auftrag des Klägers viele Male von italienischen Firmen gerügtes und nicht übernommenes, minderwertiges Holz aufgekauft und verwertet. Mit dem Kläger sei diesbezüglich vereinbart gewesen, dass die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verwertungserlös dieses Holzes mit den Holzlieferungen des Klägers (gemeint offensichtlich: an die Firma Axxxxxx Lxxxxxx) verrechnet werden sollte. Die sich aus diesen „Geschäften“ ergebende Differenz übersteige die Klagsforderung und werde aufrechnungs weise eingewendet. Die Firma Axxxxxx Lxxxxxx habe dem Kläger Zahlungen in Höhe von Lire 44,000.000,‑ für Holz erbracht, das tatsächlich nie geliefert worden sei. Auch dieser Betrag werde als Gegenforderung eingewendet (ON 17)

Der Kläger schlüsselte in der Folge seine Forderung unter Berücksichtigung einer Teilzahlung des Beklagten von ATS 509.722,‑, die er als ungewidmet auf die ältesten Forderungen angerechnet habe, auf und erwiderte, daß die Holzlieferungen mängelfrei erfolgt seien. Der Beklagte habe weder die Qualität noch die Menge gerügt und auch die Fakturen nicht beanstandet. Eine Verrechnung irgendwelcher Erlösdifferenzen mit seinen Forderungen sei nie vereinbart worden. Die Firma Axxxxxx Lxxxxxx sei eine Einzelfirma des Beklagten, an welcher sich der Sohn des Klägers als stiller Gesellschafter mit einer Kapitaleinlage von 5 1,000.000,‑ Lire beteiligt habe. Anläßlich einer Eichenrundholzlieferung aus Frankreich habe er dem Beklagten zur Begleichung der diesem daraus erwachsenen Kosten am 23.5.1991 ein Darlehen von ATS 95.000,‑ zugezählt. Um diesen Betrag dehnte der Kläger sein Klagebegehren auf 5 4,931.656,84 samt 10 % Zinsen aus 5 95.000,‑ vom 24.5.1991 bis 30.4.1994 und aus ATS 4,281.718,84 seit 1.5.1994 sowie 4 % Zinsen aus ATS 649.938,‑ seit 24.5.1994 aus (ON 18).

Der Beklagte behauptete in der Folge, daß er mit dem Sohn des Klägers eine bürgerlich rechtliche Innengesellschaft gegründet habe, weshalb er nur in jenem Verhältnis hafte, in welchem er am Hauptstamm beteiligt sei, also nur mit 60 % (0N 20) 1990 habe er aus Altersgründen beabsichtigt, dem Kläger die Firma Axxxxxx Lxxxxxx zu übergeben, ohne ihm einen Zeitpunkt für die Firmenübergabe zu nennen. Die Streitteile haben jedoch vereinbart, im Exportgeschäft zusammenzuarbeiten und in Hinkunft das Geschäftsrisiko gemeinsam zu tragen. Sie vereinbarten, daß der Kläger seine italienischen Kunden über die Firma des Beklagten beliefere und die Rechnungen auf diese Firma ausstelle. Die Zahlungen für die Holzlieferungen sollten jedoch von den italienischen Kunden dem Kläger direkt geleistet werden. Er habe jede einzelne Lieferung sofort bei Übernahme in Gegenwart des Klägers oder seines Vertreters bemängelt. Von den italienischen Kunden nicht übernommenes Holz habe er auf Weisung des Klägers in seiner Halle in Buttrio gelagert und teilweise verarbeitet. Noch heute lagere dort Holz im Wert von ATS 1,800.000,‑, welches dem Kläger jederzeit zur Verfügung stehe. Wegen der offenkundigen Mißstände habe er den Kläger gedrängt, seine Geschäftspraktiken zu ändern, worauf ihm der Kläger entgegnet habe, daß er keine Nachteile habe, zumal er seine Firma ohnehin übernehmen werde. Die Holzlieferungen aus Frankreich seien weder für ihn noch für seine Firma bestimmt gewesen. Er habe in diesem Zusammenhang auch kein Darlehen des Klägers in Anspruch genommen. Der Kläger habe ihm vielmehr den Betrag von ATS 95.000,‑ mit dem er für ihn in Vorlage getreten sei, refundiert. Der Kläger habe für ihn weder Zahlungen für Einfuhrumsatzsteuer noch Transportleistungen erbracht; er habe bei der Haustankstelle des Klägers auch keine Fahrzeuge aufgetankt (ON 22) In seinem Schriftsatz ON 22 nahm der Beklagte auch zu den Rechnungen laut den Beilagen./B bis./D im einzelnen Stellung und erstattete Behauptungen dazu, welche Mängel die einzelnen Holzlieferungen aufgewiesen haben.

Im Zuge des Holzhandels zwischen den Streitteilen sei vereinbart worden, daß die Rechnungen bis zur Übergabe der Halle (des Beklagten in Buttrio) „gegen Wertausgleich“ nicht bezahlt werden müßten; die Übergabe der Halle sei von deren Lastenfreistellung und vom Funktionieren der Zusammenarbeit beim Holzexport und -import abhängig gemacht worden. Seine Mängelrügen seien vom Kläger mit der Bemerkung zur Kenntnis genommen worden, „das mache nichts“, weil bei der Übergabe der Halle die Endabrechnung erfolgen werde und dabei allfällige Differenzen ausgeglichen werden. Im Dezember 1993 habe sich herausgestellt, daß diese Vorgangsweise mangels Funktionierens der Zusammenarbeit und wegen zu vieler Mängelrügen nicht eingehalten habe werden können. In Abänderung des ursprünglichen (welches?) Übereinkommens sei vereinbart worden, daß das noch in Buttrio und bei Gxxxxxxxx gelagerte Holz gemeinsam verkauft werde und der gesamte Erlös dem Kläger zukomme; danach sollte ein „Wertausgleich“ stattfinden. Diese Vereinbarung sei vom Kläger nicht eingehalten worden (ON 26) Der Kläger bestritt diese Einwendungen und brachte seinerseits vor, daß der Beklagte alle verfahrensgegenständlichen Holzlieferungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bestellt habe. Er habe ihm keine Weisung erteilt, das gelieferte Holz in seiner Halle zu lagern und teilweise zu verarbeiten. Es sei auch nicht vereinbart worden, daß er die Firma des Beklagten übernehmen werde. Es sei lediglich mit Vertrag vom 19.12.1990 der Erwerb der Liegenschaft des Beklagten in Buttrio samt Lagerhalle durch ihn vereinbart worden, welche Vereinbarung der Beklagte aber nicht eingehalten habe; darüber sei ein Rechtsstreit zwischen den Streitteilen in Italien anhängig. Erstmals habe der Beklagte verspätet mit Schreiben vom 4.3.1994 Holzlieferungen aus September 1993 bemängelt (ON 23) Das „Hallengeschäft“ sei vom laufenden Holzgeschäft völlig unabhängig gewesen. Es sei auch kein Wertausgleich zwischen diesen Rechtsgeschäften vereinbart worden (ON 26) Im Rahmen seiner informativen Befragung durch den Erstrichter führte der Beklagte an, daß der Kläger Holz an die Firma Axxxxxx Lxxxxxx geliefert und dieser Firma auch die Rechnungen gelegt habe. Das Holz sei von der Axxxxxx Lxxxxxx in Buttrio übernommen worden. Die Mängel sei mündlich gerügt worden, wobei im Hinblick auf die Zusammenarbeit und den Umstand, daß der Kläger bzw sein Sohn „das Geschäft“ (gemeint offensichtlich:

die Firma des Beklagten in Italien) übernehmen sollte, „eine etwas lockere Vorgangsweise an den Tag gelegt“ worden sei. Er habe einige Autozüge „nicht unterschrieben, weil das Holz schlecht“ gewesen sei, „generell“ habe er aber „schlechte Lieferungen“ deshalb akzeptiert, weil der Sohn des Klägers „alles übernehmen“ sollte (ON 23). Solange die Zusammenarbeit funktioniert habe und er seine Firma dem Kläger übergeben habe wollen, habe es keine Probleme gegeben und wäre ein „Ausgleich“ der mangelhaften Lieferungen nicht notwendig gewesen. Daher sei es ursprünglich auch „nicht so genau“ erforderlich gewesen, eine Rüge zu erheben, zumal der Kläger ohnehin die ganze Firma bekommen hätte. Es sei durchaus denkbar, daß „in dieser Situation“ die Rügen „unvollständig“ erhoben worden seien. Nach Aufkündigung der Zusammenarbeit und nachdem es klar gewesen sei, daß der Kläger die Halle und die Firma nicht bekomme, hätte zwischen den Streitteilen „ganz normal“ abgerechnet werden sollen, dh der Kläger hätte „das bekommen“ sollen, was er ihm geliefert habe; allerdings hätte auch eine „Gegenrechnung“ vorgenommen werden sollen. Dabei wäre der tatsächliche Umfang der einzelnen Lieferungen zu prüfen gewesen, wobei rund ein Drittel des Lieferumfanges nicht durchgeführt worden bzw mangelhaft gewesen sei. Darüber hinaus habe er einen erheblichen Mehraufwand „von einem Drittel“ gehabt, um die mangelhaften Lieferungen des Klägers an seine Firma und die Weiterleitung an die Kunden „auszugleichen“ sowie weitere Spesen, die abgerechnet werden sollten. Es sei auch noch Holz vorhanden (ON 26).

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 3.10.1996 stimmte der Beklagte im Rahmen einer Vereinbarung zu, daß der Kläger ein bei einer Firma in Casacco gelagertes Holz abholen könne; er verpflichtete sich, hierüber dem Kläger eine Rechnung in Höhe von ATS 181.656,84 auszustellen, wobei Einvernehmen dahin bestand, daß die Klagsforderung nach Einlangen dieser Rechnung um diesen Betrag auf ATS 4,750.000,‑ eingeschränkt werden wird. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht – nach Verwerfung der Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit (1) – den Beklagten zur Zahlung von 5 4,837,929,84 sA verurteilt und das Mehrbegehren von ATS 92.727,‑ sA (über einen Betrag von 5 1.000,‑ wurde nicht entschieden) abgewiesen (II). Dem Urteil liegen die Feststellungen zugrunde, wie sie auf den Seiten 9 bis 16 der Ausfertigung wiedergegeben sind. In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß der Beklagte in Italien eine Einzelfirma ohne eigene Recht betreibe und es daher für das Rechtsverhältnis ohne Belang sei, daß an dieser Firma ein stiller Gesellschafter beteiligt sei. Der Beklagte sei für sämtliche Schulden seiner Firma persönlich und alleine haftbar. Der Beklagte, der nicht bestritten habe, die Lieferungen erhalten zu haben, wäre verpflichtet gewesen, die bei Einzellieferungen vorhandenen Mängel unverzüglich zu rügen, was er jedoch unterlassen habe. Die im Verfahren bzw mit Schreiben /0 erhobenen Mängelrügen seien daher verfristet. Durch die Teilzahlungen, die mangels anderer Widmung auf die ältesten Rechnungen anzurechnen gewesen seien, seien die Rechnungen des Jahres 1990 bezahlt worden. Der restliche Betrag von ATS 99.462,‑ sei auf die erste Rechnung des Jahre 1991 in Höhe von ATS 149.775,‑ gutzuschreiben, sodaß diese Rechnung bis auf ATS 50.313,‑ getilgt worden sei. Diese Rechnung sei am 6.5.1991 und somit mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung fällig geworden, weshalb der nicht getilgte Teil dieser Rechnung ebenso wie die daraus resultierenden Zinsen in Höhe von ATS 43.414,‑ verjährt seien. Die kapitalisier ten Zinsen seien um den letzteren Betrag zu reduzieren. Das dem Beklagten vom Kläger gewährte Darlehen in Höhe von ATS 95.000,‑ sei erst mit 14.7.1995 fällig gestellt worden. Die Ablehnung der vom Beklagten zum Beweis der Mängelrügen geführten Zeugen begründete das Erstgericht damit, daß diese von ihm in Verschleppungsabsicht angeboten worden seien, zumal es nicht möglich sei, daß sich Zeugen an einzelne Lieferungen ohne nähere Anhaltspunkte erinnern könnten. Erkennbar gegen den stattgebenden Teil dieses Urteiles richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahren, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil (insoweit) aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückzuverweisen; hilfsweise wird auch ein Abänderungsantrag in gänzliche Klagsabweisung gestellt.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Die Berufung, über die gemäß § 492 ZPO mangels eines Antrages auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung sowie mangels Erforderlichkeit einer solchen in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist im Sinne des Aufhebungsantrages begründet. Bevor im einzelnen auf die Berufungsgründe des Beklagten eingegangen wird, ist zunächst im Hinblick auf die Auslandsbeziehung des vorliegenden Rechtsstreites – die vertragliche Leistung des Klägers war in Italien zu erbringen – die in erster Instanz unerörtert gebliebene Frage des anzuwendenden Rechts zu prüfen. Die Unterlassung einer solchen Prüfung bildet einen Verfahrensmangel besonderer Art, der bei (zumindest teilweise) gesetzmäßig ausgeführter Rechtsrüge vom Berufungsgericht auch von Amts wegen wahrzunehmen ist (Kodek in Rechberger, ZPO, Rn. 6 zu § 471 mwN) Nach den Feststellungen lieferte der in Österreich ansässige Kläger an die in Italien niedergelassene Einzelfirma des Beklagten in den Jahren 1990 bis 1993 Holz. Die zwischen den Streitteilen geschlossenen Rechtsgeschäfte über die Holzlieferungen sind daher als internationale Warenkäufe zwischen Kaufleuten zu qualifizieren, auf die – mangels Hervorkommens einer ausdrücklichen oder schlüssigen Rechtswahl (35 Abs. 1 IPRG) oder eines Ausschlusses im Sinne des Art. 6 UNK – die Bestimmungen des UN-Kaufrechtsübereinkommens (UNK) anzuwenden sind, das für Italien mit 1.1.1988 und für Österreich mit 1.1.1989 (BGB1 1988/96) in Kraft getreten ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a UNK) Daß der Beklagte seinen Wohnsitz in Österreich hat, steht dieser Anwendung nicht entgegen, zumal es nach diesem Übereinkommen bloß auf die Niederlassung der Vertragspartner ankommt, worunter jener Ort zu verstehen ist, an dem – für Dritte erkennbar – durch einen Partner eines Handelsvertrages unternehmerische Handelsaktivitäten gesetzt werden (Posch in Schwimann ABGB, Rn. 12 zu Art. 1 UN-Kaufrecht). Dies war hier hinsichtlich des Beklagten am Sitz seiner Einzelfirma, also in Italien, der Fall.

Gemäß Art. 38 Abs. 1 UNK hat der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Zeit zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erfordern. Nach Art. 39 Abs. 1 dieses Übereinkommens v der Kläger das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Käufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet. Die angemessene Frist des Absatz 1 beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Käufer die Vertragswidrigkeit tatsächlich festgestellt hat. Das wird regelmäßig aufgrund der Untersuchung gemäß Art. 38 der Fall sein, sodaß an die kurze Frist für die Untersuchung (vgl hiezu Posch aaO, Rn. 5 und 6 zu § 38 UN-Kaufrecht; Resch, Zur Rüge bei Sachmängeln nach UN-Kaufrecht, ÖJZ 1992, 470 ff, insbesondere 473) eine angemessene Frist für die Rüge anschließt. War die Untersuchung verspätet vorgenommen worden, kann die Rüge noch rechtzeitig sein, wenn sie binnen einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Untersuchung spätestens vorzunehmen gewesen wäre. Für unentdeckbar verborgene Vertragswidrigkeiten beginnt die angemessene Frist für die Rüge ab dem Zeitpunkt zu laufen, in dem sie auftreten (Posch aaO, Rn. 4 zu § 39 UN-Kaufrecht). Von der überwiegenden deutschen Judikatur (vgl hiezu die Zitate bei Posch aaO) wird als angemessene Frist für diese Rüge etwa ein Monat angesehen. Aus dem Unterlassen oder nicht rechtzeitigen Erheben der Rüge folgt der volle Rechtsverlust des Käufers (Resch aaO, 474; Posch aaO, Rn. 2 zu § 39 UN-Kaufrecht) Die Rüge muß insoferne spezifiziert sein, als sie die Vertragswidrigkeit genau beschreiben muß. Pauschale Aussagen und allgemein formulierte Beanstandungen genügen den an eine Ruge zu stellenden inhaltlichen Anforderungen nicht (Posch aaO, Rn. 7 zu § 39 UN-Kauf recht mwN aus der deutschen Rechtsprechung). Die Bezeichnungspflicht dient dem Schutz des Verkäufers, der übersehen können soll, welche Forderungen auf ihn zukommen, und der vor Mißbräuchen, wie dem Nachschieben von Mängeln durch den Käufer geschützt werden soll. Die Vertragswidrigkeit gilt dann als ausreichend genau bezeichnet, wenn der sachkundige Verkäufer weiß, was gemeint ist; ihm muß die Rüge eine Nachprüfung und das Einleiten der erforderlichen Schritte zur Mangelbeseitigung ermöglichen. Die Anforderungen an die Bezeichnung der Mängelrüge dürfen aber – insbesondere wegen der einschneidenden Rechtsfolgen – nicht überspannt werden. Wird der Mangel aufgrund einer Untersuchung gemäß Art. 38 Abs. 1 UNK entdeckt, soll die Rüge die wesentlichen Untersuchungsergebnisse wiedergeben. Die Erklärung muß alle Angaben darüber enthalten, welche Ware vom Mangel betroffen ist, worin der Mangel im einzelnen besteht, unter welchen Begleitumständen er aufgetreten ist und in welchem Umfang die Lieferung fehlerhaft ist. Allgemeine Redewendungen, wie zB daß die Ware von entschieden minderer Qualität sei oder nicht den Vorstellungen des Käufers entspreche, reichen für eine wirksame Mängelrüge nicht hin (Resch aaO, 475 mwN). Gemäß Art. 27 UNK ist die Rüge nur absende bedürftig. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung (Resch aaO, 476; Posch aaO, Rn. 6 zu § 39 UN-Kauf recht). Art. 27 läßt zwar offen, was für mündliche Erklärungen gilt, da sich sein Wortlaut nur auf Erklärungen unter Abwesenden beziehen kann. Gleich wohl müssen auch mündlich abgegebene Erklärungen, um Wirksamkeit zu entfalten, so erfolgen, daß sie für die andere Partei vernehmbar und verständlich sind (Posch aaO, Rn. 12 zu § 27 UN-Kaufrecht). Auch mündliche Mängelrügen sind, sofern sie den genannten Voraussetzungen entsprechen, wirksam, zumal Art. 39 UNK eine bestimmte Form für diese Rüge nicht vorsieht. In seiner Berufung wendet sich der Beklagte vor allem gegen die (negative) Feststellung des Erstgerichtes, daß nicht festgestellt werden könne, daß er die einzelnen Holzlieferungen „mengen-, qualitäts- oder preismäßig“ bemängelt habe. Unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht er in diesem Zusammenhang die unterlassene Einvernahme der von ihm zu diesem Beweisthema geführten Zeugen geltend. Das Erstgericht hat – wie erwähnt – die Ablehnung der Zeugenbeweise mit Verschleppungsabsicht des Beklagten begründet, zumal es unmöglich sei, daß sich Zeugen ohne nähere Anhaltspunkte an einzelne Lieferungen erinnern könnten. Mit dieser Begründung verletzt das Erstgericht aber in Wahrheit das Verbot vorgreifender Beweiswürdigung, da es vorweg Überlegungen über die voraussichtliche mangelnde Ergiebigkeit dieser Beweise anstellt (Rechberger in Rechberger, ZPO, Rn. 1 zu § 275 mwN). Von Amts wegen oder auf Antrag kann das Gericht ein Beweisanbot im Sinne des § 275 Abs. 2 ZPO (in der hier anzuwendenden Fassung vor der WGN 1997) nur dann zurückweisen, wenn dieses nach seiner Überzeugung lediglich in Verschleppungsabsicht erfolgt ist (Rechberger aaO, Rn. 4 zu § 275). Eine solche Verschleppungsabsicht läßt sich jedoch mit vorgreifender Beweiswürdigung allein jedenfalls nicht begründen. Daß der Beklagte die von ihm zu demselben Beweisthema angebotenen Urkunden nicht vorgelegt hat, mag – wie vom Erstgericht ungerügt angenommen worden ist – auf eine diesbezügliche Prozeßverschleppungsabsicht in Ansehung dieser Urkundenbeweise schließen lassen. Die Zeugen wurden vom Beklagten allerdings bereits zu einem Zeitpunkt zu diesem Beweisthema beantragt, als das Verfahren vor dem Erstgericht – nach Überweisung durch das Landesgericht Salzburg – erst begonnen hatte und Beweise noch gar nicht aufgenommen worden waren (ON 17 und 22). Bei dieser Verfahrenslage kann mit Rücksicht darauf, daß die Präklusionsmöglichkeit der § 179 und 275 ZPO mit Vorsicht und Verantwortung anzuwenden ist (RZ 1976/27; Fucik in Rechberger, ZP, Rn. 2 zu § 179), nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte mit den Zeugenbeweisen zur Frage der rechtzeitigen Mängelrügen den Rechtsstreit offenkundig verschleppen wollte. Vor Durchführung dieser Beweise wird das Erstgericht mit dem Beklagten allerdings sein diesbezüglich widersprüchliches Vorbringen zu erörtern haben. Während er zunächst (ON 17 und 22) und auch später (ON 26) behauptet hat, daß die Mängelrügen hinsichtlich jeder einzelnen Lieferung sofort erfolgt seien, gab er im Rahmen seiner informativen Befragung (ON 23 und 26) – wie oben wiedergegeben – hievon Abweichendes an. Das auf eine informative Befragung durch das Gericht hin Vorgebrachte gilt ebenfalls als Parteivorbringen (Fasching II, 872; SVS1g 33.932; SVS1g 34.006). Der Beklagte wird also insoweit vom Erstgericht zunächst zu einem – kurzen und vollständigen (226 Abs. 1 ZPO) sowie widerspruchsfreien – Tatsachenvorbringen anzuleiten sein, wann und auf welche Weise die einzelnen Mängelrügen in Bezug auf die von ihm behaupteten vertragswidrigen Holzlieferungen erfolgt sind, welchen Inhalt sie hatten, von wem und gegenüber wem sie erklärt wurden. Sollte das in diesem Sinne ergänzte Vorbringen des Beklagten nach Beweisergänzung ergeben, daß Mängelrügen rechtzeitig erfolgt sind, werden im erforderlichen Umfang nach Aufnahme der hiezu angebotenen Beweise auch Feststellungen über das Vorliegen der in ON 22 behaupteten Mängel zu treffen sein.

Warum das Erstgericht die vom Beklagten zum Beweise der von ihm behaupteten Vereinbarungen zwischen den Streitteilen angebotenen Zeugenbeweise nicht aufgenommen hat, wird im angefochtenen Urteil nicht begründet, weshalb die erstgerichtlichen Feststellungen auch insoweit nicht das Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens sind. Wie noch zu zeigen sein wird, kommt diesem Tatsachenvorbringen des Beklagten auch eine rechtliche Relevanz zu. Allerdings wird das Erstgericht ihn auch in dieser Hinsicht vor Ergänzung des Beweisverfahrens zu einem widerspruchsfreien bzw vollständigen Vorbringen anleiten müssen. Der Beklagte hat nämlich in erster Instanz mehrere, miteinander nicht in Einklang zu bringende Vereinbarungen behauptet, wobei er nur jene Vereinbarung im Berufungsverfahren nicht mehr aufrecht erhalten hat, wonach die Bezahlung der Holzlieferungen des Klägers direkt durch die italienischen Abnehmer vereinbart gewesen sei. Verfahrensgegenständlich sind daher nur mehr die Behauptungen des Beklagten, daß er im Auftrag des Klägers minderwertiges, von italienischen Kunden nicht angenommenes Holz aufgekauft und verwertet habe, wobei die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem (geringeren) Verwertungserlös mit den Holzlieferungen des Klägers verrechnet werden sollte und diese Differenz die Klagsforderung übersteige (ON 17) sowie, daß im Zuge des Holzhandels vereinbart worden sei, daß die Rechnungen aus den Holzlieferungen bis zur Übergabe der Halle des Beklagten in Buttrio nicht zu bezahlen gewesen seien und erst bei Übergabe der Halle ein „Wertausgleich“ stattfinden hätte sollen (ON 26); in Abänderung des ursprünglichen (welches?) Übereinkommens sei vereinbart worden, das noch in Buttrio sowie bei Gxxx gelagerte Holz gemeinsam zu verkaufen, wobei der gesamte Erlös dem Kläger zukommen und danach ein „Wertausgleich“ stattfinden sollte (ON 26). Auf informative Befragung hat der Beklagte diesbezüglich vorgebracht, daß nach Aufkündigung der Zusammenarbeit und nachdem klar gewesen sei, daß der Kläger die Halle und die Firma nicht bekomme, „ganz normal abgerechnet“ werden sollte, was bedeute, daß der Kläger „das bekomme, was er mir geliefert“ habe, wobei „allerdings auch eine Gegenrechnung vorgenommen werde“ (ON 26)

Im Hinblick auf dieses widersprüchliche und auch unkonkrete Tatsachenvorbringen wird mit dem Beklagten im einzelnen zu erörtern sein, welche dieser Vereinbarungen mit welchem konkreten Inhalt und zu welchen Zeitpunkten getroffen worden sind.

In Art. 58 UNK werden nämlich nur jene Regeln festgelegt, die mangels Parteienvereinbarung über den Fälligkeitszeitpunkt der Kaufpreiszahlung entscheiden (Posch aaO, Rn. 1 zu § 58 UN-Kaufrecht). Haben die Parteien hingegen eine davon abweichende Vereinbarung getroffen, so ist diese für die Beurteilung des Eintrittes der Fälligkeit der Kaufpreiszahlung maßgeblich. Mit den vorgenannten Behauptungen über verschiedene Vereinbarungen zwischen den Streitteilen hat der Beklagte unter anderem auch die vom Kläger begehrte Fälligkeit der Klageforderungen aus den einzelnen Holzlieferungen bestritten. Vom Inhalt dieser Vereinbarung wird also nicht nur abhängen, inwieweit allenfalls eine Tilgung der Klagsforderung durch Aufrechnung eingetreten ist, sondern auch ab welchen Zeitpunkten dem Kläger – kapitalisierte – Verzugszinsen für die in Rechnung gestellten Kaufpreise zustehen. Auch insoweit ist das erstgerichtliche Verfahren demnach im Sinne der Mängelrüge und der angeführten Grundsätze ergänzungsbedürftig. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinge wiesen, daß Zinseszinsen erst ab Klagszustellung und nicht schon ab Einlangen der Klage bei Gericht verlangt werden können; sie stehen zu, wenn sie ausdrücklich vereinbart wurden, oder wenn fällige Zinsen eingeklagt werden (Reischauer in Rummel, ABGB Rn. 3 zu § 1333; Schubert in Rummel, ABGB Rn. 6 zu § 999; 4 Ob 84/97z mwN). Ebenfalls mangelhaft geblieben ist das erstinstanzliche Verfahren hinsichtlich der Feststellungen über Holzlieferungen des Klägers an den Beklagten aus Frankreich sowie über eine Darlehensgewährung des Klägers an den Beklagten in Höhe von 5 95.000,‑, weil das Erstgericht den zum Beweis des Gegenteils angebotenen Zeugen des Beklagten (AS 97) ohne Begründung abgelehnt hat. Im übrigen erweist sich die Mängelrüge hingegen als unberechtigt. Eine konkrete Behauptung, wonach die Streitteile eine Übernahme seiner Firma durch den Kläger verbindlich vereinbart und eine Gesellschaft (welche?) gegründet haben, hat der Beklagte in erster Instanz nie aufgestellt. Er hat vielmehr bloß völlig unkonkret behauptet, dem Kläger seine diesbezügliche Absicht mitgeteilt und mit ihm eine Zusammenarbeit im Exportgeschäft sowie die künftige gemeinsame Tragung des Geschäftsrisikos vereinbart zu haben (ON 22). Wenn er nunmehr in seiner Rechtsrüge vom Zustandekommen einer bürgerlich rechtlichen Gesellschaft zwischen den Streitteilen ausgeht, verstößt er somit gegen das Neuerungsverbot, zumal er in Konkretisierung dieser von ihm behaupteten Vereinbarung über die Zusammenarbeit der Streitteile in ON 22 vielmehr bloß vorgebracht hat, die Streitteile hätten vereinbart, daß der Kläger seine italienischen Kunden über die Firma des Beklagten beliefere und die Rechnungen auf diese Firma ausstelle, wobei die Zahlungen für die Holzlieferungen jedoch von den italienischen Kunden direkt an den Kläger geleistet werden sollten. Eine Vereinbarung einer „Zusammenarbeit“ in diesem Sinne hat das Erstgericht aber – unbekämpft (Seite 11 des Urteiles) – nicht als erwiesen angenommen. Der Kläger geht im übrigen in seinem Vorbringen (im Rahmen der informativen Befragung) schließlich selbst davon aus, daß es zu einer Firmenübernahme durch den Kläger nicht gekommen ist und die „Zusammenarbeit aufgekündigt“ worden ist (ON 26)

Seinem Vorbringen, daß der Kläger seinen Vorhalten über offenkundige Mißstände mit dem Argument begegnet sei, er habe keinerlei Nachteile, zumal er (der Kläger) die Firma Axxxxxx Lxxxxxx ohnehin übernehmen werde und daher weder ihm selbst noch dem Beklagten aus dieser Vorgangsweise Schaden entstehen könne, könnte daher allenfalls nur rechtliche Relevanz im Sinne des Art. 44 UNK zukommen, wenn sich herausstellen sollte, daß der Beklagte – im Hinblick auf diese Zusicherungen des Klägers – Mängelrügen entweder gar nicht oder bloß unzureichend (in diese Richtung gehen seine Behauptungen im Rahmen der informativen Befragung des Erstgerichtes) erhoben hat. Gemäß dieser Bestimmung kann der Käufer ungeachtet des Art. 39 Abs. 1 UNK den Preis nach Art. 50 UNK herabsetzen oder Schadenersatz, außer für entgangenen Gewinn, verlangen, wenn er eine vernünftige Entschuldigung dafür hat, daß er die erforderliche Anzeige der Mängel unterlassen hat. Eine solche „vernünftige Entschuldigung“ für das Unterlassen einer (rechtzeitigen oder vollständigen) Mängelrüge, kann wohl auch in einem Verhalten des Verkäufers erblickt werden, der dem Käufer zu erkennen gibt, daß er aus bestimmten Gründen an einer (genauen) Mängelrüge gar nicht interessiert ist. Ob insoweit eine Beweisaufnahme erforderlich sein wird, wird davon abhängen, ob sich die Behauptungen des Beklagten über rechtzeitige Mängelrügen erweisen lassen oder nicht. In diesem Zusammenhang ist freilich auch zu beachten, daß die Zweijahresfrist des Art. 39 Abs. 2 UNK von der Bestimmung des Art. 44 unberührt bleibt (Posch aaO, Rn. 8 zu Art. 44 UN-Kaufrecht) Wenn das Erstgericht die Beiziehung eines Sachverständigen zum Beweis dafür, daß die österreichischen Holzhandelsusancen auf die Verträge der Streit- teile nicht anzuwenden seien, abgelehnt hat, so kann darin eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht erblickt werden, da es sich hiebei um keine Tat-, sondern um eine allein vom Gericht zu lösende Rechts frage handelt, die im Sinne der angeführten Überlegungen des Berufungsgerichtes zur Anwendbarkeit des UN-Kaufrechtes auch schon beantwortet wurde. Ob ordnungsgemäß durchgeführte Holzlieferungen vom Beklagten fristgerecht bezahlt worden sind, ist hier für die rechtliche Beurteilung unmaßgeblich, zumal nicht strittig ist, daß der Beklagte auf die verfahrensgegenständlichen Rechnungen bloß Teilzahlungen von 5 509.772,‑ erbracht hat und die restlichen Rechnungsbeträge bislang unberichtigt geblieben sind. Eine Beweisergänzung zu diesem Tatsachenvorbringen erübrigt sich daher. Aufgrund der aufgezeigten Verfahrensmängel erweist sich eine umfangreiche Ergänzung des erstgerichtlichen Verfahrens als erforderlich, weshalb es nicht notwendig ist, auch noch auf die Beweisrüge des Beklagten einzugehen. Wegen des nicht abzusehenden Umfanges der Verfahrensergänzung konnte die Rechtssache vom Berufungsgericht im Sinne des § 496 Abs. 3 ZPO an das Erstgericht zurückverwiesen werden (ÖJZ 1987/19, SZ 59/134, RZ 1992/40 ua) Zur Rechtsrüge des Beklagten ist noch folgendes anzufügen: Wenn der Berufungswerber Feststellungen zum Wert des Holzes vermißt, übersieht er, daß er mit Ausnahme der Rechnungen Nr. 10/91, 6/92 und 24/92 die Höhe der vom Kläger als vereinbarungsgemäß bezeichneten Rechnungsbeträge ausdrücklich nicht bestritten hat (Schriftsatz ON 22). Nur im angeführten Umfang der Bestreitung wird sich das Erstgericht also im fortge setzten Verfahren auch mit dem Inhalt der Preisvereinbarung der Streitteile noch auseinanderzusetzen haben. Nach den unbekämpften Feststellungen betreibt der Beklagte in Italien Holzhandel unter der Einzelfirma „Axxxxxx Lxxxxxx di Mxxxxxxxx Gxxxxxxxx“. Im Jahre 1992 unterfertigte der Sohn des Klägers einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, in dem er sich zur Einbringung einer Million Lire in das Unternehmen des Beklagten sowie seiner manuellen und geistigen Arbeitskraft ohne jegliche Unterordnung, ausgenommen jener der Koordinierung, verpflichtete. Er anerkannte, daß die Geschäftsführungsgewalt sowie die Leitung des Unternehmens, an dem er sich als stiller Gesellschafter beteiligt, ausschließlich dem Beklagten als Inhaber zusteht. Ob diese Vereinbarung überhaupt in Kraft getreten ist – wie das Erstgericht, vom Berufungswerber bekämpft, nicht feststellen konnte -‚ kann dahinstehen. Nach dem insoweit anzuwendenden italienischen Recht (und auch nach österreichischem Recht: § 335 Abs. 2 HGB) bewirkt eine solche stille Beteiligung keine Einschränkung der Haftung des Unternehmers für seine Firmen- schulden im Außenverhältnis (Art. 2551 codice civile). Das Zustandekommen einer bürgerlich rechtlichen Gesellschaft mit dem Kläger hat der Beklagte in erster Instanz nie behauptet. Er hat vielmehr – vom Erstgericht nicht als erwiesen angenommen – vorgebracht (ON 20), mit dem Sohn des Klägers eine bürgerlich rechtliche Innengesellschaft abgeschlossen zu haben, an der er nur mit 60 % beteiligt gewesen sei. Eine solche Behauptung hat er im Berufungsverfahren jedoch nicht mehr aufrechterhalten. Wenn das Erstgericht bei dieser Sachlage von der alleinigen Haftung des Beklagten für die Verbindlichkeiten seiner Einzelfirma aus den Rechtsgeschäften mit dem Kläger ausgeht, kann darin eine unrichtige Rechtsauffassung nicht erblickt werden.

Das Erstgericht wird bei seiner neuerlichen Urteilsfällung auch zu beachten haben, daß der Beklagte Gegenforderungen geltend gemacht hat, über die im Falle eines Ausspruches über das (teilweise) Zurechtbestehen der Klagsforderung im Urteilsspruch zu entscheiden ist (MGA ZPO' E 80 zu § 391) Aus den angeführten Gründen war der Berufung des Beklagten daher Folge zu geben, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache im bekämpften Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.