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Entscheidung AT-299  



OGH (AT) 11.02.1997 - 10 Ob 1506/94 - Bernhard B. ./. Bruno



Im Rahmen des Art. 2 lit. a CISG kommt es auf den beabsichtigten, nicht auf den tatsächlichen Gebrauch an. Die Beweislast für das Vorliegen des Gegenausnahmetatbestandes hinsichtlich Art. 2 lit. a CISG trägt der Verkäufer.


-  Zusammenfassung der Entscheidung 

 CLOUT Zusammenfassung, abgedruckt mit freundlicher Genehmigung von UNCITRAL

-  Entscheidungstext 

Der Kläger, der in der Schweiz wohnt, begehrte vom in Österreich wohnenden Beklagten, einem Generalimporteur eines italienischen Kraftfahrzeugherstellers, 1,897.000 S samt 4 % Zinsen ab dem Tag der Klagezustellung (7.9.1990).

Unbestritten blieb, daß im März 1989 ein vom Beklagten am 3.3.1989 schriftlich bestätigter Kaufvertrag über einen Pkw Lamborghini Countach Anniversary zu einem Kaufpreis von 2,000.000 S geschlossen wurde. Der Beklagte hatte dem Kläger für die von ihm geleistete Anzahlung samt bankmäßigen Verzugszinsen einen Scheck über 187.000 S übermittelt, der jedoch nicht eingelöst und dem Beklagten am 18.6.1991 zurückgegeben wurde.

Der Kläger behauptete, daß der Kaufvertrag mündlich mit ihm zustandegekommen sei und daß als Erfüllungsort „franco Villach“, als Erfüllungszeit September 1989 vereinbart worden seien. Die vereinbarte Anzahlung sei folgendermaßen geleistet worden: Er habe schon vor dem erwähnten Kaufvertrag für einen nicht realisierten Kauf eines Occasionsmodells Lamborghini 7.000 sfr angezahlt. Am 8.3.1983 habe er eine vom Beklagten unbeanstandet und widerspruchslos angenommene weitere Zahlung von 15.000 sfr erbracht, sodaß er bei einem Wechselkurs von 8,50 S für 1 sfr eine Gesamtanzahlung von 22.000 sfr oder 187.000 S geleistet habe. Der Beklagte habe dem Kläger mit Schreiben vom 19.10.1989 erklärt, er verweigere die Vertragserfüllung und schlage vor, der Kläger möge den gewünschten Pkw bei der O*****VermietungsgesmbH kaufen. Obwohl der Kläger auch unter Setzung von Nachfristen und Androhnung eines Deckungskaufes auf der Vertragserfüllung bestanden habe, habe der Beklagte auf der Erfüllungsverweigerung beharrt. Im Zuge von Versuchen einer außergerichtlichen Bereinigung habe der Kläger auch Kontakt zu der genannten GmbH aufgenommen. Diese wäre bereit gewesen, ihm einen Pkw gleicher Art und Güte zu liefern, habe aber mindestens 700.000 sfr verlangt. Der Beklagte habe nach Abschluß des mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrages einen Pkw dieser Art an die genannte GmbH um angeblich 3,000.000 S verkauft. Wegen der beharrlichen Erfüllungsverweigerung des Beklagten habe der Kläger einen entsprechenden Pkw laut Rechnung der Firma A***** um 530.000 DM erworben. Bei einem Wechselkurs von 7 S für 1 DM betrage der Deckungskaufpreis 3,710.000 S. Abzüglich des mit dem Beklagten vereinbarten Kaufpreises von 2,000.000 S und zuzüglich der zurückzuzahlenden Anzahlung von 187.000 S habe der Kläger einen Schadenersatzanspruch von 1,897.000 S. Zwischen Einkaufswert und Marktwert des (zur Deckung) gekauften Pkw bestehe eine Nettodifferenz von etwa 1,900.000 S und eine Bruttodifferenz von etwa 2,500.000 S. Auch deshalb bestehe ein Schadenersatzanspruch. Dem Beklagten sei schon lange vor dem mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrag bekannt gewesen, daß er den kaufgegenständlichen Pkw, nicht ins Ausland verkaufen dürfe.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Rechtsgeschäft sei nicht mit dem Kläger, sondern mit der F***** AG geschlossen worden, sodaß der Kläger nicht aktiv legitimiert sei. Der Beklagte habe den Kläger bei der Besprechung des Rechtsgeschäftes ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß er als Generalimporteur für Österreich den Pkw mit größter Wahrscheinlichkeit nur mit Zustimmung des Erzeugerwerkes ins Ausland liefern könne. Für den Fall einer solchen Zustimmung sei vereinbart gewesen, daß zum Kaufpreis von 2,000.000 S neben den Preiserhöhungen selbstverständlich 32 % Mehrwertsteuer zu zahlen seien. Der Kläger habe zugesichert, er werde das Fahrzeug dann in Vorarlberg anmelden, damit dem Beklagten keine Schwierigkeiten entstünden. Das Lieferwerk habe dem Beklagten mitgeteilt, er werde seinen Händlervertrag verlieren, wenn er als Generalimporteur von Lamborghini-Automobilen in Österreich Fahrzeuge ins Ausland verkaufe, weil er dadurch in Konkurrenz mit Lamborghini-Vertretungen im Ausland trete. Der Beklagte habe dies dem Kläger mitgeteilt, der darauf aber nicht reagiert, sondern auf Erfüllung bestanden habe. Aufgrund des mit dem Lamborghini-Werk abgeschlossenen Importeurvertrages sei es dem Beklagten nicht möglich gewesen, das Fahrzeug in die Schweiz zu liefern, weil er dadurch seinen Händlervertrag verloren hätte. Der damit verbundene Schaden wäre in keinem Verhältnis zum Nutzen aus dem mit dem Kläger allenfalls zustandegekommenen Geschäft gestanden. Da die wesentliche Bedingung dieses Kaufvertrages, nämlich die Zustimmung des Erzeugerwerkes für eine Lieferung in die Schweiz, nicht eingetreten sei, gelte dieser Vertrag als nicht zustandegekommen bzw als aufgelöst. Eine Lieferung, Abnahme und Anmeldung des Pkw in Österreich wäre dem Beklagten im September 1989 möglich gewesen. Der Kläger habe sich aber niemals mit ihm in Verbindung gesetzt und nicht erklärt, daß er das Fahrzeug in Österreich übernehmen und anmelden werde. In der Vereinbarung vom 3.3.1989 sei ausdrücklich festgehalten, daß der Kläger sofort eine Anzahlung von mindestens 10 % des Kaufpreises, also mindestens 200.000 S zu hinterlegen habe. Der Kläger habe aber trotz diesbezüglicher Bemängelung nur eine Anzahlung von etwas weniger als 180.000 S geleistet. Deshalb sei der Kaufvertrag nicht rechtswirksam zustandegekommen. Hinsichtlich des Kaufpreises sei in der Vereinbarung vom 3.3.1989 festgehalten, daß allfällige Preiserhöhungen bis zum Lieferzeitpunkt vom Kläger zu tragen seien. Im März und am 15.9.1989 seien Preiserhöhungen von je 10 % eingetreten. Deshalb sei zum September 1989 von einem Kaufpreis von 2,420.000 S auszugehen. Nach Zurechnung von 32 % Mehrwertsteuer (774.400 S) ergebe sich ein Gesamtkaufpreis von 3,194.400 S. Ziehe man diesen Betrag von der Deckungskaufsumme von 3,710.000 S ab, die dem Kläger weder in Rechnung gestellt noch bezahlt worden sei, bleibe ein Schadenersatzanspruch von höchstens 515.600 S. Ein entsprechender Pkw wäre zur Zeit des Deckungskaufes um 330.000 DM zu erwerben gewesen. Der Kläger wäre im Rahmen der Schadensmilderungspflicht verpflichtet gewesen, das Ersatzfahrzeug um den geringstmöglichen Preis zu kaufen. Im Herbst 1989 hätte der Kläger den „klagsgegenständlichen“ Pkw bei der Firma A***** in München um 2,300.000 S erwerben können. Der Kläger habe das mit dem Deckungskauf angeschaffte Fahrzeug weiterveräußert und dabei mindestens einen Verkaufspreis in der Höhe des Kaufpreises erzielt, sodaß er aus diesem Deckungskauf überhaupt keinen Nachteil erlitten habe. Aus der mit dem Kläger geführten Korrespondenz ergebe sich kein Anhaltspunkt dafür, daß der Kläger vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Eine Nachfrist sei nicht gesetzt worden. Deshalb habe der Kläger höchstens einen Erfüllungsanspruch, aber keinen Schadenersatzanspruch.

Der Kläger replizierte, die F***** AG habe ihm mit Schreiben vom 27.11.1990 ausdrücklich erklärt, daß sie nie Vertragspartner des Beklagten gewesen sei, sondern vertragliche Beziehungen lediglich zwischen den Parteien bestanden hätten. Diese AG habe allenfalls ihr gegen den Beklagten zustehende Rechte dem Kläger abgetreten. Die Kontakte zwischen den Parteien seien von Roland R***** hergestellt worden. Dieser habe für sich beim Beklagten einen gebrauchten Lamborghini Countach gekauft. Im Zuge der Abwicklung dieses Vertrages habe er zwischen den Parteien den Verkauf eines Occasions-Lamborghini vermittelt, dessen Kaufpreis 183.000 sfr betragen sollte. Als R***** seinen Lamborghini in Villach abgeholt habe, habe er dem Beklagten namens des Klägers eine Anzahlung von 7.000 sfr für den Occasions-Lamborghini überbracht. Als der Kläger diesen Pkw abholen habe wollen und mit dem Beklagten diesbezüglich telefoniert habe, sei ihm mitgeteilt worden, daß es hinsichtlich des Occasions-Lamborghini Probleme gäbe, weil dessen Eigentümer nicht mehr verkaufen wolle. Dabei habe der Kläger (Beklagte?) darauf hingewiesen, daß im Herbst 1989 ein neuer Lamborghini Countach geliefert werden könnte. Nun sei der Kaufvertrag über den Occasions-Lamborghini aufgehoben und durch den Kaufvertrag über den Lamborghini Countach ersetzt worden. Die für den ersten Kaufvertrag geleistete Anzahlung sei auf den neuen Vertrag angerechnet und am 8.3.1989 vereinbarungsgemäß eine weitere Anzahlung von 15.000 sfr geleistet worden. Der Beklagte habe bis zu seinem Schreiben vom 19.10.1989 nie beanstandet, daß die Anzahlung nicht voll geleistet worden sei. Bei den Gesprächen sei auch der Kaufpreis von 2,000.000 S festgesetzt worden. Von zusätzlichen Beträgen, insbesondere von einer Mehrwertsteuer, sei nie die Rede gewesen. Der Beklagte habe noch im August 1989 auf Anfrage R***** erklärt, das Fahrzeug werde demnächst eintreffen. Auf irgendwelche Schwierigkeiten bei der Auslieferung sei nicht hingewiesen worden. Nach Eintreffen des bestellten Fahrzeuges beim Beklagten, sei dies vom Beklagten R***** telefonisch mit der Bemerkung bekanntgegeben worden, „alles weitere werde er schriftlich mitteilen“. Diese Mitteilung sei das Schreiben vom 19.10.1989 gewesen, in dem der Beklagte erstmals behauptet habe, er könne das Fahrzeug nicht liefern.

Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 835.760 S samt 4 % Zinsen seit 4.9.1990 und wies das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer 1,061.240 S samt diesen Zinsen ab.

Es ging dabei von folgenden wesentlichen Feststellungen aus: Der Beklagte war und ist Generalimporteur für Pkw der Marke Lamborghini in Österreich. Nach seinem mit Lamborghini abgeschlossenen Importeurvertrag darf er die Pkw nur in Österreich, nicht aber auch an ausländische Kunden, welche die Absicht haben, das Fahrzeug ins Ausland zu exportieren, verkaufen. Seit 1988/89 werden von der Erzeugerfirma keine Ausnahmegenehmigungen erteilt. Am 1.3.1989 übergab der mit dem Kläger befreundete Roland R***** dem Beklagten im Namen des Klägers eine Anzahlung von 7.000 sfr für einen Vermittlungsverkauf über einen gebrauchten Lamborghini Countach. Kurz danach teilte der Beklagte R*****mit, daß der Eigentümer diesen Pkw nicht verkaufen wolle, bot aber an, dem Kläger einen neuen Lamborghini Countach Anniversary zu verkaufen. Der Kaufpreis würde 2,000.000 S betragen. R***** erklärte, er werde mit dem Kläger Rücksprache halten und ersuchte um Bestätigung des Anbotes mit Fax. Mit Telefax vom 3.3.1989 bestätigte der Beklagte dem Kläger die Lieferung des Fahrzeuges für September 1989 zu 2,000.000 S franco Villach. „Allfällige Preiserhöhungen vom Werk kommen extra zur Verrechnung. Der oben angeführte Preis ist nur für das Vergasermodell gültig. Die Anzahlung beträgt mindestens zehn Prozent und ist sofort zu hinterlegen“. Danach kam es in einem zwischen R***** als Vertreter des Klägers in dessen Gegenwart mit dem Beklagten geführten Telefonat zu einem mündlichen Vertrag über die einvernehmliche Auflösung des den gebrauchten Pkw betreffenden Kaufvertrages und den Kauf des neuen

Pkw mit folgendem wesentlichen Inhalt: Kaufpreis 2,000.000 S, wobei die bis zur Übergabe eintretenden Preiserhöhungen vom Kläger zu bezahlen sind. Dem Kläger war aber klar, daß es sich hiebei um den Nettokaufpreis handelte, zu dem bei einem Kauf in Österreich noch 32 % Mehrwertsteuer komme. Über die Bezahlung der Mehrwertsteuer wurde nicht gesprochen. Übergabe an den Kläger im September 1989 in Villach. Die bereits geleistete Anzahlung für den gebrauchten Pkw von 7.000 sfr sollte als Anzahlung für den neuen verwendet, die restliche Anzahlung auf das Konto des Beklagten überwiesen werden. Ein schriftlicher Kaufvertrag sollte noch errichtet werden. Über nähere Details des Fahrzeuges wurde erst bei einem weiteren Telefonat gesprochen. Der Kläger sprach im Anschluß an das erwähnte Telefonat noch selbst mit dem Beklagten und vereinbarte mit ihm, daß er die weitere Anzahlung von 15.000 sfr sofort auf das bekanntgegebene Bankkonto überweisen werde. Am 13.3.1989 wurden auf diesem Konto 122.736,37 S gutgebucht. Daß der Beklagte auf die Leistung der restlichen, mit zehn Prozent des Kaufpreises vereinbarte Anzahlung verzichtet hätte, konnte nicht festgestellt werden. Der Beklagte urgierte die restliche Anzahlung vielmehr in einem Schreiben vom 25.3.1989 und ersuchte, die restlichen 20.284 S binnen acht Tagen zu überweisen. Der Kläger, der Angestellter der F***** AG in M***** ist, hat den Kaufvertrag nicht als Kaufmann abgeschlossen, sondern den Pkw zu privaten Zwecken gekauft. Es konnte nicht festgestellt werden, daß es sich bei dem Kaufvertrag um ein Fixgeschäft handelte, daß dieser Vertrag nur, unter der Bedingung abgeschlossen wurde, daß die Erzeugerfirma die Zustimmung zur Auslieferung des Fahrzeuges in die Schweiz erteilt, daß der Beklagte über mögliche Schwierigkeiten bezüglich der Auslieferung in die Schweiz mit R***** oder dem Kläger sprach oder daß die Leistung der vereinbarten Anzahlung Bedingung für das rechtswirksame Zustandekommen des Kaufvertrages war. Nach Abschluß dieses Vertrages wandte sich der Beklagte wegen einer Ausnahmegenehmigung für den Verkauf in die Schweiz an den Verwaltungsdirektor der Firma Lamborghini. Dieser sagte ihm, daß ein Verkauf des Pkw an einen Schweizer Staatsbürger nicht möglich sei. Abgesehen von der zum Schutz der ausländischen Generalimporteure bestehenden Klausel im Importeurvertrag des Beklagten seien auch die gesetzlichen Voraussetzungen für die polizeiliche Anmeldung des Fahrzeuges in der Schweiz nicht gegeben. Der Beklagte gab sich damit nicht zufrieden, sondern versuchte sechs- bis siebenmal erfolglos bei Kontaktgesprächen mit den zuständigen Vertretern der Erzeugerfirma, eine Ausnahmegenehmigung zu erlangen. Diese Gespräche erstreckten sich praktisch über den gesamten Sommer 1989. Während eines Telefonates mit R***** im September 1989 erwähnte der Beklagte erstmals, daß es Schwierigkeiten mit der Erzeugerfirma wegen der Auslieferung in die Schweiz gebe. Er fragte, ob der Kläger den Pkw in Österreich anmelden könnte. R***** teilte dem Beklagten nach Rücksprache beim Kläger mit, daß es diesbezüglich für den Kläger keine Probleme gebe und dieser damit einverstanden sei, den Pkw über einen Freund in Vorarlberg anzumelden. Im September oder Anfang Oktober 1989 teilte der Beklagte R***** telefonisch mit, daß der Pkw des Klägers in seinem Betrieb eingelangt sei; er werde in den nächsten Tagen wegen der Auslieferung und Übergabe an den Kläger anrufen. In der Folge sprach der Beklagte mit dem Verwaltungsdirektor der Erzeugerfirma über die Möglichkeit, daß der Kläger den Pkw in Österreich eine gewisse Zeit anmelde. Der Verwaltungsdirektor erklärte aber sofort, daß diese Möglichkeit nicht in Frage komme. Aufgrund dieser Erklärung schrieb der Beklagte dem Kläger am 19.10.1989: „Wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, daß aufgrund der Umstrukturierung im Lamborghini-Werk bei jedem Automobil-Export mit dem Verlust des Importeur-Vertrages zu rechnen ist. Es ist uns daher nicht möglich, den versprochenen Lamborghini Countach Anniversary zu liefern. Es besteht vielleicht die Möglichkeit, das Auto über die Firma O*****gesmbH T***** M***** zu beziehen, da diese Firma das Auto fakturieren und ins Ausland verkaufen kann. Diesbezüglich haben wir die oben genannte Firma bereits informiert und das Auto an diese abgegeben. Wir ersuchen Sie daher, sich direkt mit oben genannter Firma in Verbindung zu setzen und erlauben uns, Ihnen einen Scheck über 187.000 S zu senden“. Nach Erhalt dieses Schreibens fragte R***** den Beklagten telefonisch, was nunmehr mit dem Fahrzeug sei. Der Beklagte sagte, er habe eine Möglichkeit gefunden, den Pkw dem Kläger unter Umgehung des Importeurvertrages zu verkaufen. Er könnte das Fahrzeug, das er bereits der genannten Firma übergeben habe, dieser verkaufen, der Kläger könnte es mieten und dann von dieser Firma gegen Zahlung einer Provision kaufen. R***** erklärte sich nach Rücksprache mit dem Kläger mit dieser Vorgangsweise einverstanden. Nachdem der Kläger aber von R*****, der mit dem Geschäftsführer der O*****gesmbH gesprochen hatte, erfahren hatte, daß der Kaufpreis 700.000 sfr betragen würde, war er nicht mehr bereit, den Pkw über den vom Beklagten vorgeschlagenen Umweg zu kaufen. Mit Schreiben seines Rechtsanwaltes vom 16.11.1989 forderte der Kläger den Beklagten zur Erfüllung des Kaufvertrages binnen drei Tagen unter Androhnung von Schadenersatzansprüchen auf. Nachdem der Beklagte noch am selben Tag erklärt hatte, daß eine Lieferung ins Ausland über seine Firma nicht möglich sei, weil sie den Verlust des Importeurvertrages nach sich ziehen würde, und gebeten hatte, sich mit der Firma in M***** in Verbindung zu setzen, forderte der Rechtsvertreter des Klägers den Beklagten am 30.11. und 12.12.1989 neuerlich schriftlich unter Fristsetzung zur Erfüllung des Kaufvertrages auf. Mit Schreiben vom 19.12.1989 wiederholte der Klagevertreter diese Aufforderung unter Setzung einer Frist von vierzehn Tagen und Androhnung eines Deckungskaufes. Im Antwortschreiben des Beklagtenvertreters vom 27.12.1989 wurde ua erklärt, der Beklagte sei ohne sein Verschulden nicht in der Lage gewesen, den Vertrag einzuhalten. Die in seinem Importeurvertrag enthaltene Klausel sei dem Beklagten zur Zeit des Vertragsschlusses mit dem Kläger nicht bekannt gewesen. Er sei zur Vermeidung von unwiderbringlichen wirtschaftlichen Nachteilen nicht in der Lage, den Vertrag einzuhalten. Der Kläger sei durch Annahme der rücküberwiesenen Anzahlung mit dem Rücktritt schließlich einverstanden gewesen. Am 30.1.1990 bot der Geschäftsführer der erwähnten Firma in M***** dem Kläger den Pkw um 700.000 sfr zum Kauf an. Der Kläger holte zwei Anbote deutscher Autohändler, die keine offiziellen Konzessionäre waren, ein. Diese boten ihm am 5. bzw 28.2.1990 je einen Lamborghini Countach Jubiläumsmodell um 650.000 DM bzw 560.000 DM netto an. Auch von verschiedenen anderen Autohändlern in der Schweiz und in Deutschland wurden ihm solche Kaufpreise genannt. Im März 1990 kaufte der Kläger in Deutschland einen Lamborghini Countach Anniversary um 530.000 DM. Dieser Kauf wurde vom geschäftsführenden Gesellschafter des offiziell autorisierten Generalimporteurs für Fahrzeuge der Marke Lamborghini in Deutschland vermittelt. Der Verkauf wurde offenbar zur Umgehung des dem Importeurvertrag des Beklagten analogen Vertrages des genannten deutschen Generalimporteurs und aus steuerlichen Gründen über die Firma A***** mit dem Sitz in Doha-Qatar und über die Firma T***** mit dem Sitz in Montreal, Kanada abgewickelt. Die näheren Details dieser Abwicklung konnten nicht festgestellt werden. Der Kläger zahlte den Kaufpreis mit einem Bargeldbetrag von 230.000 DM und einem Scheck über 260.000 DM an den Geschäftsführer des deutschen Generalimporteurs. Dieser überwies das Bargeld an die Firma A***** und den Scheck an die Firma T*****. Der Pkw wurde direkt von der Erzeugerfirma aus Italien in die Schweiz exportiert. Die Einfuhr wurde über die F***** AG M***** unter Vorlage einer Grossistenerklärung durchgeführt. Bei dieser Art der Einfuhr erfolgt die Verzollung durch einen Gewichtszoll, eine allfällige Warenumsatzsteuer ist bei der Veräußerung des Fahrzeuges zu zahlen. Dabei mußte der Kläger an Einfuhrzoll in die Schweiz 1.307 sfr zahlen. Die A***** AG stellte dem Kläger für den von ihm gekauften Pkw eine Rechnung ohne Datum aus „Invoive we deliver to you: 1 Lamborghini Countach black/creme Ch.-end.-Nr. 12038 Preis total DM 530.000“. Daß der Kläger den über die A***** AG gekauften Pkw verkauft und dafür einen mindest gleich hohen Kaufpreis als den von ihm bezahlten erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden. In der Zeit von März bis September 1989 gab es im Erzeugerwerk Lamborghini zwei Preiserhöhungen von je 10 Prozent. Der von der Erzeugerfirma empfohlene Aufschlag auf den Lieferpreis ab Werk rechtfertigte im März 1989 den Nettoverkaufspreis von 2,000.000 S für einen Lamborghini Countach Anniversary (Basismodell mit Vergasermotor). Bei dem im September 1989 vom Werk an den Beklagten gelieferten Fahrzeug wurden an Sonderausstattungen die Lackierung schwarz-metallic, die Anlage mit elektrischer Antenne, Spezialtapezierung mit Keder (Lederobligat) sowie eine Ledergepäckgarnitur im Gesamtwert von 144.000 S netto mitgeliefert. Aufgrund der erwähnten Preiserhöhungen betrug der Nettoverkaufspreis im September 1989 2,594.240 S. Bei einem Verkauf des Fahrzeuges in Österreich hätte der Bruttopreis unter Zurechnung der Mehrwertsteuer von 32 % (830.156,80 S) 3,424.396,80 S betragen. Der Listenpreis des Lamborghini Countach Anniversary betrug in Deutschland im Jahr 1989 ca 1,900.000 S. Zu diesem Listenpreis hätte der Kläger in den Jahren 1989 und 1990 auf dem deutschen Automarkt bei den autorisierten Vertragshändlern kein solches Fahrzeug kaufen können. Es handelte sich nämlich um eine mit 400 Stück limitierte Jubiläumsauflage. Diese Fahrzeuge waren damals in Sammler- und Liebhaberkreisen sehr gefragt, sodaß in Deutschland und in der Schweiz Kaufpreise bis 4,500.000 S, in der Schweiz sogar bis 4,700.000 S bezahlt wurden. Einem offiziellen Konzessionär von Lamborghini ist es untersagt, die empfohlenen Preise wesentlich zu übersteigen; ein Zwischenhändler (B-Händler) kann hingegen jederzeit die auf dem Markt bezahlten Liebhaberpreise verlangen. Die A***** AG mit Sitz in Doha-Qatar ist kein offizieller Konzessionär von Lamborghini. Es konnte nicht festgestellt werden, daß der Beklagte den Kläger im Jahr 1989 darauf aufmerksam gemacht hätte, er könne einen Lamborghini Countach Anniversary von einem nichtkonzessionierten Lamborghini-Händler in Österreich kaufen, und daß dem Kläger andere Firmen in Deutschland, Österreich und in der Schweiz ein solches Fahrzeug zum Kaufpreis von 2,000.000 S angeboten hätten.

Nach der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes handle es sich bei dem (zwischen den Parteien) im März 1989 geschlossenen Vertrag um einen Handelskauf iS der §§ 373 bis 382 HGB. Er sei nicht unter der Bedingung der Zustimmung des Erzeugerwerkes zur Auslieferung in die Schweiz zustandegekommen. Auch die vereinbarte Anzahlung sei nicht zur Bedingung des Vertrages gemacht worden; es handle sich dabei nur um eine Akontozahlung bzw Teilzahlung. Der Kläger sei vom Vertrag zurückgetreten. Dieser Rücktritt lasse nach § 921 ABGB den Anspruch auf Ersatz des durch die verschuldete Nichterfüllung verursachten Schadens unberührt. Zu ersetzen sei der gesamte Nichterfüllungsschaden, nicht nur der Differenzschaden. Den Beklagten treffe ein Verschulden. Er hätte in Kenntnis des ihn treffenden Exportverbotes den Kläger vor Abschluß des Vertrages darauf hinweisen und das Zustandekommen des Kaufvertrages von der Zustimmung der Erzeugerfirma abhängig machen müssen. Der Geschädigte könne die Schadensberechnung konkret oder abstrakt vornehmen. Die Schadensberechnung sei jedoch durch die Schadensminderungspflicht zu korrigieren. Der Schädiger könne das Ersatzbegehren durch den Beweis eines geringeren konkreten Schadens bekämpfen. Der Geschädigte sei im Rahmen der Schadensminderungspflicht verhalten, im Rahmen des Zumutbaren ein Deckungsgeschäft vorzunehmen. Bei zu vertretender Nichterfüllung der Sachleistungspflicht sei grundsätzlich die Vertragsauflösung der maßgebliche Zeitpunkt. Der vom Verkäufer geforderte Preis enthalte grundsätzlich auch die Mehrwertsteuer, wenn nichts anderes vereinbart werde bzw kein abweichender Handelsbrauch bestehe. Bei der Schadensermittlung sei der Nettokaufpreis des Fahrzeuges unter Berücksichtigung der bis September 1989 eingetretenen Preiserhöhungen von 2,594.240 S dem für den Deckungskauf im März 1990 entrichteten Kaufpreis von 3,430.000 S gegenüberzustellen, sodaß sich ein Schadenersatzanspruch von 835.760 S ergebe. Da der Beklagte die vom Kläger geleistete Anzahlung durch Übergabe eines Verrechnungsschecks über 187.000 S zurückgezahlt habe, könne der Kläger diesen Betrag nicht mehr verlangen.

Gegen dieses Urteil erhoben beide Parteien Berufung. Der Kläger bekämpfte nur die Abweisung eines Mehrbegehrens von 187.000 S. Die Berufung des Beklagten richtete sich gegen den stattgebenden Teil.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht, der des Klägers hingegen Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es dem Kläger weitere 187.000 S, insgesamt also 1,022.760 S samt 4 % Zinsen seit 4.9.1990 zuerkannte und nur das Mehrbegehren von 874.240 S samt diesen Zinsen abwies. Es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen mit der Einschränkung, daß von einem vom Kläger gezahlten Preis des Ersatzkaufes von 490.000 DM auszugehen ist. Auf dieser Tatsachengrundlage versage die Rechtsrüge des Beklagten. Die bloße Unzumutbarkeit der Leistung reiche als Entschuldigungsgrund nicht aus. Deshalb gebühre dem wegen – verschuldeter – Nichterfüllung des Kaufvertrages durch den Beklagten zum Rücktritt berechtigt gewesenen Kläger nach § 921 ABGB der Ersatz seines durch die Nichterfüllung verursachten Schadens. Er habe Anspruch darauf, so gestellt zu werden, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre, und das Recht, zwischen der konkreten und der abstrakten Berechnung des Schadens zu wählen. Im Falle der vom Kläger primär geltend gemachten konkreten Schadensberechnung ergebe sich der Schaden aus der Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und den Kosten des Deckungsgeschäftes. Da weder feststehe, noch nach den Umständen darauf geschlossen werden könne, daß im Kaufpreis von 490.000 DM eine vom Verkäufer abzuführende und dem Kläger allenfalls rückzuerstattende Umsatzsteuer enthalten sei, sei die Berechnung des Schadens durch Gegenüberstellung der beiden Nettopreise vorzunehmen. Selbst wenn dem Kläger anläßlich des Exportes des Fahrzeuges Umsatzsteuer rückerstattet worden wäre, wäre die Berechnung des Beklagten verfehlt, weil nicht feststehe, mit welchem Steuersatz der vom Verkäufer des Pkw getätigte Umsatz belegt gewesen sei. Es hätte daher des Nachweises der Höhe dieses Steuersatzes und schließlich der sich daraus ergebenden Nettopreise bedurft. Dieser Beweis sei vom Beklagten nicht erbracht worden.

Der Beklagte bekämpft das Berufungsurteil mit außerordentlicher Revision. Als Revisionsgründe macht er Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beruteilung geltend. Er beantragt, das angefochtene Urteil durch Abweisung des gesamten Klagebegehrens abzuändern, allenfalls die Urteile beider Vorinstanzen aufzuheben.

Der Kläger beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die außerordentliche Revision zurückzuweisen, allenfalls ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist unzulässig.

Bei einer außerordentlichen Revision muß die Revisionsschrift nach § 506 Abs. 1 Z 5 ZPO gesondert die Gründe enthalten, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts, nach § 502 Abs. 1 leg cit die Revision für zulässig erachtet wird.

Auf den Seiten 2 bis 5 dritter Absatz der Revisionsschrift (AS 350 bis 353 dritter Absatz) werden keine Rechtsfragen dargetan. Mit den umfangreichen Ausführungen auf den genannten Seiten der Revisionsschrift, die im wesentlichen „Ungereimtheiten der Feststellungen“ rügen, versucht der Revisionswerber nur, wie in der Revisionsbeantwortung zutreffend ausgeführt wird, die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zu bekämpfen. Dies muß aber daran scheitern, daß unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige Beweiswürdigung – wie sich aus der abschließenden Aufzählung des § 503 ZPO ergibt – keine zulässigen Revisionsgründe sind.

Daß der Kläger (vor Abschluß des Kaufvertrages) gewußt haben mußte, daß es Generalimporteuren aus Gründen des Gebietsschutzes nicht erlaubt sei, ohne Genehmigung des Produzenten ins Ausland zu liefern, ist ebenso eine unzulässige Neuerung wie, daß die Möglichkeit der Erlangung der Ausnahmegenehmigung von Lamborghini von beiden Teilen als selbstversändliche Voraussetzung des Kaufvertrages angesehen worden sei. Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang nur behauptet, er habe den Kläger bei der Besprechung des Rechtsgeschäftes (vor Abschluß des Kaufvertrages) ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß er als Generalimporteur für Österreich den Pkw mit größter Wahrscheinlichkeit nur mit Zustimmung des Erzeugerwerkes ins Ausland liefern könne. Das Erstgericht konnte aber nicht feststellen, daß der Verkauf unter der Bedingung der Zustimmung der Erzeugerfirma zur Auslieferung des Fahrzeuges in die Schweiz abgeschlossen wurde und daß der Beklagte (vor September 1989) über mögliche Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Auslieferung in die Schweiz mit dem Kläger oder (dessen Vertreter) R***** gesprochen hätte. Mangels entsprechender Behauptungen in erster Instanz und wegen der erwähnten negativen erstgerichtlichen Feststellungen kommt es somit nicht darauf an, ob es eine höchstgerichtliche Rechtsprechung darüber gibt, daß bei Exporten durch einen Generalimporteur die Kenntnis (des Käufers) von der Genehmigungspflicht des Kaufvertrages (durch den Erzeuger) Geschäftsgrundlage dieses Vertrages ist. Die Ausführungen der Zulassungsbeschwerde zur Schadensminderungspflicht gehen daher nicht von den ausreichenden Feststellungen aus.

Daß in der von einer Firma im Emirat Katar (Qatar) dem Schweizer Kläger ausgestellten Rechnung im Deckungskaufpreis die Umsatzsteuer enthalten sei, wurde vom Beklagten in erster Instanz nicht behauptet und von den Vorinstanzen nicht festgestellt. Auch daß auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrag das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf BGBl 1988/96 (UNK) anzuwenden wäre, wurde von den Parteien in erster Instanz nicht behauptet. Die Nichtanwendung dieses Übereinkommens durch die Vorinstanzen wurde vom Kläger weder in der Berufung noch in der Revision geltend gemacht.

Dieses Übereinkommen ist nach seinem Art. 1 Abs. 1 auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien anzuwenden, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, a) wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind oder b) wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaats führen.

Eine autonome Anknüpfung iS der lit. a ist im vorliegenden Fall nicht möglich, weil der Kaufvertrag am 3.3.1989 geschlossen wurde und die Schweiz als Niederlassungsstaat des Klägers erst am 1.3.1991 dem Übereinkommen beitrat (Karollus, UN-Kaufrecht 10).

Hingegen wäre eine mittelbare Anknüpfung iS der lit. b vorzunehmen. Daß die Parteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmt hätten, daß ihr Schuldverhältnis nicht nach österreichischem Recht zu beurteilen sei, wurde nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Umständen (§ 35 Abs. 1 IPRG). Deshalb ist nach Abs. 2 leg cit § 36 IPRG maßgebend. Danach sind gegenseitige Verträge, nach denen eine Partei (hier der Kläger als Käufer) der anderen zumindest überwiegend Geld schuldet, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die andere Partei (hier der Beklagte als Verkäufer) ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw, wenn sie den Vertrag als Unternehmer schließt, die Niederlassung hat.

Trotz der Anwendbarkeit des UNK gemäß Art. 1 Abs. 1 findet dieses Übereinkommen nach seinem Art. 2 lit a auf den Kauf von Waren für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt aber keine Anwendung, es sei denn, daß der Verkäufer vor oder bei Vertragsabschluß weder wußte noch wissen mußte, daß die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft wurde. Dabei kommt es auf den beabsichtigten, nicht auf den tatsächlichen Gebrauch an (Karollus, UN-Kaufrecht 25 unter Berufung auf Caemmerer/Schlechtriem – Herber Art. 2 Rn. 1). Diesbezüglich hat das Erstgericht festgestellt, daß der Kläger, der Angestellter ist, den Kaufvertrag nicht als Kaufmann, abgeschlossen, sondern den Pkw zu privaten Zwecken gekauft hat. Bereits aus der Formulierung des Art. 2 lit a ist abzuleiten, daß die Beweislast für das Vorliegen des Gegenausnahmetatbestandes vom Verkäufer zu tragen ist (Karollus aaO 26 unter Berufung auf Czerwenka, Rechtsanwendungsprobleme 150). Eine Auseinandersetzung mit der von Caemmerer/Schlechtriem – Herber Art. 2 Rn. 15 f vertretenen Meinung, daß die Beweislast davon abhänge, wer sich auf die Anwendbarkeit des UNK berufe, ist im vorliegenden Fall entbehrlich, weil sich – wie bereits ausgeführt – keine der Vertragsparteien auf die Anwendbarkeitdes UNK berufen hat.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.